Uitspraken

De voorzieningenrechter volgt de Combinatie niet in haar standpunt dat Rijkswaterstaat de motiveringsplicht heeft geschonden, omdat de relevante kenmerken en relatieve voordelen van de winnende inschrijving ontbreken. Rijkswaterstaat heeft immers i) een uitgebreide toelichting gegeven op de beoordeling van de inschrijving van de Combinatie, ii) de eindscores van alle inschrijvers vermeld, iii) de scores op de subgunningscriteria van alle inschrijvers genoemd en iv) aangegeven waardoor [de V.O.F.] met name de beste prijs-kwaliteitsverhouding heeft.

Daarmee heeft Rijkswaterstaat voldaan aan de op hem rustende motiveringsplicht. Met voormelde toelichting is voldoende duidelijk gemaakt wat de kenmerken en relatieve voordelen van de winnende inschrijving zijn. De omstandigheid dat geen toelichting is verstrekt op de scores van de winnende inschrijver maakt dit niet anders. De op Rijkswaterstaat rustende verplichting om de gunningsbeslissing te motiveren reikt immers niet zo ver dat hij bij een beslissing om niet te gunnen gehouden is om inzage te geven in de aanbiedingen van andere inschrijvers. Het staat Rijkswaterstaat niet zonder meer vrij om daar inzicht in te geven, omdat deze bedrijfsvertrouwelijke informatie kunnen bevatten. De verplichting voor de aanbestedende dienst tot motivering van de gunningsbeslissing strekt ook niet zover dat andere inschrijvers op basis van de gunningsbeslissing in staat moeten zijn om te controleren of de winnende inschrijving correct is beoordeeld. De voorzieningenrechter gaat dan ook voorbij aan het betoog van de Combinatie op dit punt.

De voorzieningenrechter overweegt nog wat betreft het element als genoemd onder rechtsoverweging 5.1 sub iv) dat duidelijk is dat Rijkswaterstaat heeft bedoeld te stellen dat [de V.O.F.] met name de beste prijs-kwaliteitsverhouding heeft door “een uitstekende score op criteria 2.1 en 2.2, een zeer goede score op criterium 1.1 en een goede score op criteria 1.2, 3.1 en 3.2 en zijn inschrijvingsprijs”. De zin die daarvoor is opgenomen, te weten “door een goede score op criteria 1.1, 2.1 en 2.2 en zijn inschrijvingsprijs, heeft inschrijver”, is daar kennelijk per abuis opgenomen dan wel blijven staan. Het betreft een onafgemaakte halve zin. De daarin vermelde scores op de drie genoemde subgunningscriteria komen ook niet overeen met de cijfers die [de V.O.F.] heeft behaald. Uit die weergegeven tabel blijkt immers dat [de V.O.F.] cijfers heeft gehaald voor de subgunningscriteria 2.1, 2.2, 1.1, 1.2, 3.1 en 3.2 van respectievelijk 10, 10, 9, 8, 8 en 8. Dat stemt wel exact overeen met de in de volledige zin genoemde waarderingen. Er is hier sprake van een slordigheid waar onder de gegeven omstandigheden geen gevolgen aan hoeven te worden verbonden. Dat geldt temeer nu dit een toelichting ten overvloede is. Wat volledigheidshalve in de juiste zin staat vermeld, kan immers ook al uit de daarvoor weergegeven tabel met beoordelingscijfers worden afgeleid. Daaruit blijkt ook dat de Combinatie op de genoemde onderdelen veel lager heeft gescoord, te weten respectievelijk 6, 4, 6, 5, 5 en 7.

De Combinatie heeft verder betoogd dat Rijkswaterstaat ten aanzien van vier subgunningsciteria de beoordelingssystematiek heeft verlaten dan wel een aantoonbaar onjuiste beoordeling heeft uitgevoerd. Dat zal hierna worden beoordeeld. Daarbij heeft als uitgangspunt te gelden dat de rechter slechts een beperkte toetsingsvrijheid heeft wanneer het aankomt op de beoordeling van een kwalitatief criterium. Aan de daartoe aangewezen deskundige beoordelaars moet dienaangaande de nodige vrijheid worden gegund. Slechts indien sprake is van procedurele dan wel inhoudelijk onjuistheden c.q. onduidelijkheden die zouden kunnen meebrengen dat de gunningsbeslissing niet deugt, is plaats voor ingrijpen door de rechter.

De Combinatie heeft voor dit subgunningscriteria het beoordelingscijfer 6 gekregen. De Combinatie acht dit onjuist omdat Rijkswaterstaat volgens haar ten onrechte heeft beoordeeld of de aangeboden maatregelen een verbetering van de doelstelling opleveren (in de beoordeling staat: verbetering op de doelstelling), terwijl volgens de aandachtspunten moet worden gekeken in hoeverre de aangeboden maatregelen en resultaten bijdragen aan het bereiken van de doelstelling. De Combinatie heeft erop gewezen dat in de beoordeling een aantal keer staat vermeld dat bepaalde door de Combinatie genoemde maatregelen een “standaard gang van zaken” beschrijven en dat dit “geen verbetering van de doelstelling” oplevert en dat niet duidelijk is ‘wat hierop de verbetering is’. Daaruit blijkt volgens de Combinatie dat er een fout is gemaakt in de beoordeling. Standaardmaatregelen kunnen immers zeer effectief zijn bij het bereiken van de doelstelling, terwijl verbetering van de doelstelling niet aan de orde behoort te zijn. Dat inschrijvingen dan wellicht niet onderscheidend zijn, maakt dat niet anders, gezien de formulering van het aandachtspunt, aldus de Combinatie.

De voorzieningenrechter volgt de Combinatie daar niet in. Zoals Rijkswaterstaat terecht heeft opgemerkt staat in de contracteisen al het minimale vermeld dat inschrijvers moeten doen. Bij de kwalitatieve criteria wordt beoordeeld in hoeverre inschrijvers zich onderscheiden van andere inschrijvers. Dat kan door meerwaarde te bieden. Uit de Tabel Kwaliteitswaarde in bijlage H volgt duidelijk dat dit bij de beoordeling het kernbegrip is. Hoe meer meerwaarde wordt geboden hoe hoger de waardering is. De beoordelings- en waarderingssystematiek kan dan ook in redelijkheid niet anders worden begrepen dan dat meerwaarde wordt beloond. Indien dan op een onderdeel niet of nauwelijks meerwaarde wordt geboden – hetgeen het geval is als er wordt gekozen voor standaard maatregelen – dan is begrijpelijk dat er een beoordeling met cijfer 6 volgt.

De stelling van de Combinatie dat niet valt in te zien hoe een maatregel die betrekking heeft op haar interne proces niet van toegevoegde waarde kan zijn, kan ook niet leiden tot de conclusie dat haar inschrijving onjuist is beoordeeld. Deze stelling is ontdaan van iedere context, zoals Rijkswaterstaat terecht heeft opgemerkt. De Combinatie heeft als beoordeling ‘neutraal’ gekregen omdat volgens Rijkswaterstaat i) een bepaalde maatregel (die het interne proces weergeeft hoe om te gaan met ontbrekende informatie bij de opdrachtnemer) voor Rijkswaterstaat geen toegevoegde waarde heeft, ii) het vastleggen van een startsituatie een standaard gang van zaken is en iii) niet is uitgelegd/voldoende duidelijk is gemaakt wat een bepaalde werkinstructie/de backoffice inhoudt. Mede in het licht van het betoog van Rijkswaterstaat dat ervan mag worden uitgegaan dat het interne proces op orde is, is de waardering met neutraal niet onbegrijpelijk te achten.

- Onze monteur voert een 1e analyse uit van de situatie ter plaatse aan de hand van 7 vooraf gedefinieerde vragen. We trainen onze monteurs in de transitiefase (week 5) in het analyseren en vastleggen van en het communiceren over deze vragen. De training (1 dag) wordt gefaciliteerd door NVDO (sterk in trainingen) en Cothink (sterk in analyseren). Bij 80% van de storingen stelt de monteur op basis van feitelijke waarnemingen de oorzaak op componentniveau vast (Leergang Reliability & Maintenance Engineering, Cothink).

- Als de monteur de oorzaak niet met zekerheid op componentniveau kan vaststellen, wordt dit in ons 2-wekelijkse gatekeepersoverleg besproken. Onze ME stelt een Event Map op om de situatie met een oorzaak-ge gevolgdiagram in kaart te brengen. Alle mogelijk oorzaken worden geverifieerd en tot op componentniveau uitgediept. Dit leidt in 15% van de storingen tot een oorzaak op componentniveau (Cothink).

- In 5% van de gevallen leidt dit nog niet tot een aantoonbare oorzaak op componentniveau. In zo’n geval voert ons gespecialiseerde RCA-team een uitgebreide probleemanalyse uit.

Effect : een onderbouwde oorzakenanalyse tot op componentniveau legt de basis voor het kosteneffectief beheersen van een risico dat de beschikbaarheid en betrouwbaarheid bedreigt.”

De voorzieningenrechter volgt de Combinatie in haar betoog dat Rijkswaterstaat op basis van die tekst in de inschrijving niet heeft kunnen komen tot zijn conclusie als vermeld onder 5.8. Met de toelichting dat de monteur bij 80% van de gevallen op basis van feitelijke waarnemingen de oorzaak op componentniveau vaststelt en dat voor de overige 20% nader onderzoek nodig is, is nog niet gezegd dat de storing in die gevallen niet (direct) wordt opgelost of hersteld. Het is immers mogelijk dat iets direct wordt opgelost, maar dat de dieperliggende oorzaak nog nader moet worden onderzocht, zo heeft de Combinatie terecht opgemerkt. De Combinatie heeft er daarbij ook op gewezen dat zij in haar inschrijving heeft verklaard te voldoen aan eis US620, waarin is bepaald dat storingen binnen de gestelde termijn moeten worden opgelost. Aangenomen moet dus worden dat de Combinatie in de gevallen waarin het achterhalen van de oorzaak van een storing nader onderzoek vergt, die storing wel binnen de voorgeschreven tijd oplost. Voor een andersluidende aanname biedt de inschrijving geen grond. Gelet daarop kan worden vastgesteld dat de beoordeling op dit onderdeel is gebaseerd op een verkeerde lezing van de inschrijving van de Combinatie. Dat kan naar het oordeel van de voorzieningenrechter niet aan de Combinatie worden verweten.

• -

  Bij urgente storingen blijven onze monteurs de herstel- werkzaamheden uitvoeren tot de storing definitief is hersteld. Behalve als de leverantie van onderdelen extra tijd vereist.

• -

  Bij niet-urgente storingen zijn onze monteurs binnen maximaal 2 werkdagen, zo nodig met extra capaciteit, beschikbaar.

• -

  Alle storingen: we sluiten in de transitiefase leverantie- overeenkomsten af, zodat specifieke onderdelen of leveranties op basis van de FMECA binnen 2 werkdagen beschikbaar zijn.

• -

  Alle storingen: specifiek/ groot materieel of wegafzettingen zijn standaard op onze locatie (Sluisjesdijk) aanwezig. Als drijvend materieel nodig is, levert [X] dit materieel binnen 2 werkdagen (ervaring Merwedebrug Gorinchem).

Effect: een gemiddelde definitieve hersteltijd van 0,25 dag bij urgente storingen en 6,2 dagen bij niet-urgente storingen. Dit is respectievelijk 4,75 en 13,8 dag sneller dan geëist. Dit is gebaseerd op dezelfde aanpak bij VZD.”

Rijkswaterstaat is, gezien zijn toelichting ter zitting, bij de beoordeling uitgegaan van een betekenis van het door de Combinatie gebruikte begrip “parallel” van “overeenkomend, vergelijkbaar” en heeft op die grond aangenomen dat de Combinatie het definitief herstel van een urgente onderhoudstaak combineert met het geplande preventieve onderhoud. De Combinatie is echter stellig in zijn verklaring dat het woord “parallel” zo niet is bedoeld. Zij heeft bedoeld te stellen dat een en ander gelijklopend/evenwijdig aan elkaar plaatsvindt. De urgente onderhoudstaak en het preventieve onderhoud worden dus niet gecombineerd, zoals Rijkswaterstaat schrijft, maar het definitieve herstel van een urgente onderhoudstaak wordt óók als urgent beschouwd en binnen twee dagen in plaats van vijf dagen afgehandeld, parallel aan het preventieve onderhoud, aldus de Combinatie.

Alhoewel de uitleg die Rijkswaterstaat aan het woord parallel geeft volgens Van Dale mogelijk is, is dat naar het oordeel van de voorzieningenrechte – zeker in deze context – niet de meest gebruikelijke betekenis van dat woord. In het reguliere spraakgebruik is de betekenis die de Combinatie stelt voor ogen te hebben gehad gangbaarder. Dat de Combinatie niet heeft bedoeld om aan te geven dat een en ander met elkaar wordt gecombineerd, kan ook worden afgeleid uit de verdere inhoud van haar inschrijving op dit punt, zoals onder 5.12 weergegeven. Gelet hierop had Rijkswaterstaat op zijn minst vragen moeten stellen als zij hierover desondanks nog twijfels had. Dat heeft zij echter niet gedaan. Ook op dit onderdeel is de beoordeling dus gebaseerd op een verkeerde lezing van de inschrijving van de Combinatie. Dat kan naar het oordeel van de voorzieningenrechter niet aan de Combinatie worden verweten. Anders dan [de V.O.F.] heeft betoogd blijkt de bedoeling van de Combinatie duidelijk (genoeg) uit haar inschrijving. De Combinatie hoefde er niet vanuit te gaan dat de beoordelingscommissie een weinig voor de hand liggende uitleg aan een door haar gebruikt begrip zou geven.

De Combinatie heeft voor dit subgunningscriteria het beoordelingscijfer 4 gekregen. In de toelichting op de beoordeling worden twee negatieve punten genoemd. Het eerste is: “De blauwdruk voor het concreet verbetervoorstel ontbreekt. Enkel de te nemen stappen worden in het voorstel genoemd, terwijl aan de gegadigden is gevraagd een voorbeeld verbetervoorstel uit te werken.” Daarbij wordt voorts toegelicht op grond waarvan het de Combinatie duidelijk had moeten zijn wat van haar op dit punt werd gevraagd. Het tweede negatieve punt is: “Het beschreven proces sluit niet aan op het proces van de Opdrachtgever. Zo beschrijft de Opdrachtnemer direct contact met de beheerder, terwijl PPO daartussen dient te zitten.”

De Combinatie acht de beoordeling op het eerste punt onbegrijpelijk, aangezien zij wel degelijk een verbetervoorstel stelt te hebben ingediend. De Combinatie veronderstelt dat Rijkswaterstaat dit over het hoofd heeft gezien dan wel per abuis het door haar ingediende trechteringproduct nogmaals heeft beoordeeld. Daarbij ontbrak namelijk dat voorstel. Dat is toen terug gekoppeld en de Combinatie heeft er daarom bij de inschrijving bewust aandacht aan besteed. Dat Rijkswaterstaat het ingediende voorstel over het hoofd heeft gezien is echter niet aannemelijk geworden. Rijkswaterstaat heeft stellig verklaard dat dit niet het geval is, maar dat de beoordelingscommissie hetgeen de Combinatie heeft ingediend niet als concreet verbetervoorstel heeft aangemerkt, zodat dit deel van de inschrijving van de Combinatie niet voldoet aan het gevraagde. Dit kan niet als een kennelijk onjuiste beoordeling worden beschouwd.

De Combinatie kan echter wel worden gevolgd in haar stelling wat betreft het tweede negatieve punt, te weten dat de beoordeling op dat onderdeel onbegrijpelijk is, omdat nergens in hetgeen de Combinatie ten behoeve van dit criterium heeft ingediend direct contact met de beheerder voorkomt. Rijkswaterstaat heeft er op gewezen dat de Combinatie wel heeft gerefereerd aan verificatie bij en het uitnodigen van objectdeskundigen van Rijkswaterstaat en hij heeft gesteld dat die rol bij Rijkswaterstaat is belegd bij een beheerder. Gebleken is echter dat deze uitlatingen van de Combinatie (waarvan er één overigens is voorzien van de term “desgewenst”) zijn opgenomen elders in haar kwaliteitsdocument en dus niet in haar verbetervoorstel voor dit criterium. Dat maakt dit deel van de beoordeling van de inschrijving van de Combinatie naar het oordeel van de voorzieningenrechter onbegrijpelijk.

Het vorenstaande leidt tot de conclusie dat de beoordeling van de inschrijving van de Combinatie op een aantal onderdelen – betreffende de subgunningscriteria 1.2, 2.1 en 2.2, tweede punt – onbegrijpelijk is en onjuistheden bevat. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter zijn de gemaakte fouten zodanig ernstig dat deze reden vormen om in te grijpen. Dat betekent dat er een herbeoordeling van de inschrijving van de Combinatie op die onderdelen moet volgen.

De voorzieningenrechter ziet geen aanleiding om pas een dergelijke voorziening te treffen nadat [de V.O.F.] in de gelegenheid is gesteld kennis te nemen van alle producties. Met de in de dagvaarding gegeven toelichting op de gedeeltes van de beoordeling waartegen bezwaar wordt gemaakt en de daarin weergegeven relevante delen van de inschrijving van de Combinatie op de betreffende onderdelen, is [de V.O.F.] voldoende in de gelegenheid gesteld om verweer te voeren. Voor het aan [de V.O.F.] geven van meer inzage in de – bedrijfsvertrouwelijke – inschrijving van de Combinatie ziet de voorzieningenrechter geen grond.

Naar het oordeel van de voorzieningenrechter kan dezelfde beoordelingscommissie de herbeoordeling uitvoeren, nu uit hetgeen hiervoor is overwogen blijkt wat de commissie verkeerd heeft opgevat en in welk opzicht de beoordeling onbegrijpelijk is. De beoordelingscommissie kan daar in de herbeoordeling rekening mee houden. Van een aanleiding voor een herbeoordeling van de andere inschrijvingen is de voorzieningenrechter niet gebleken; er is geen sprake van een fout in de beoordelingssystematiek in het algemeen die daartoe noopt. De gemaakte fouten zien specifiek op de beoordeling van de inschrijving van de Combinatie die onjuist is uitgelegd, althans onbegrijpelijk is en op die punten dient een herbeoordeling te volgen, rekening houdend met hetgeen in het vonnis hierover is overwogen. De blote stelling dat er misschien ook wel fouten zijn gemaakt bij de beoordeling van de andere inschrijvingen, is onvoldoende om een herbeoordeling van die inschrijvingen te rechtvaardigen. Gesteld noch gebleken is dat bij de beoordeling daarvan fouten zijn gemaakt, laat staan op welke onderdelen dat dan het geval zou zijn, zodat aan de beoordelingscommissie ook niet duidelijk kan worden gemaakt waarmee zij bij een herbeoordeling van die inschrijvingen dan rekening zou moeten houden.

Dat leidt tot de slotsom dat slechts de inschrijving van de Combinatie op onderdelen dient te worden herbeoordeeld. De vraag is wel of de Combinatie daarbij feitelijk wel belang heeft. [de V.O.F.] heeft zich op het standpunt gesteld dat de Combinatie geen belang heeft bij een herbeoordeling omdat het verschil in punten met haar te groot is. Volgens haar kan dit verschil niet worden overbrugd, zelfs niet als zij voor de betreffende vier subcriteria een 9 zou krijgen. Dat is niet gemotiveerd weersproken. Echter, gezien hetgeen hiervoor is overwogen is de situatie nu dat theoretisch gezien een 10 zou kunnen worden gescoord op de drie subgunningscriteria die herbeoordeeld moeten worden. De voorzieningenrechter realiseert zich daarbij dat dit bij subgunningscriterium 2.2 niet erg voor de hand ligt, omdat het oordeel dat een concreet verbetervoorstel ontbreekt in stand kan blijven. De voorzieningenrechter kan echter niet vooruitlopen op het beoordelingscijfer dat wel passend is in het licht van de gemaakte fout, zoals onder 5.17 beschreven.

Het is niet aan de voorzieningenrechter om na de zitting ambtshalve te berekenen tot welke fictieve inschrijvingssom dit voor de Combinatie zou leiden. Haar vorderingen zullen daarom niet op deze grond worden afgewezen. Indien Rijkswaterstaat echter na het wijzen van dit vonnis cijfermatig kan aantonen dat zelfs een score van 10 op de gunningscriteria 1.2, 2.1 en 2.2 niet zal kunnen leiden tot de laagste fictieve inschrijvingssom, dan behoeft hij niet tot een daadwerkelijke herbeoordeling over te gaan. Indien dat niet het geval is, is hij daartoe wel gehouden. De primaire vorderingen zullen gelet hierop enigszins gewijzigd worden toegewezen op de wijze zoals hierna vermeld. De voorzieningenrechter ziet geen aanleiding om aan het sub 4 gevorderde gebod toe te voegen dat een nieuwe gunningsbeslissing afdoende gemotiveerd moet zijn en dat daarbij een termijn voor effectieve rechtsbescherming moet worden geboden, nu dit uit de wet voortvloeit.

Oplegging van een dwangsom acht de voorzieningenrechter niet nodig, nu Rijkswaterstaat rechterlijke uitspraken pleegt na te komen.

De vordering van [de V.O.F.] is gezien het vorenstaande niet voor toewijzing vatbaar.

Rijkswaterstaat en [de V.O.F.] zullen, als de in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de kosten van dit geding. Voor veroordeling in de nakosten bestaat geen grond, nu de kostenveroordeling ook voor deze nakosten een executoriale titel oplevert (vgl. HR 19 maart 2010, ECLI:NL:HR:2010:BL1116, NJ 2011/237).