Uitspraken

Partijen twisten allereerst over de vraag of het door partijen op 3 maart 2011 ondertekende document heeft te gelden als een bindende overeenkomst. [eiseres] beantwoordt die vraag bevestigend. Kedtrade ziet dit anders en betoogt dat het document slechts een gezamenlijk plan betreft voor een mogelijke toekomstige samenwerking.

De rechtbank stelt bij de beoordeling voorop dat een overeenkomst tot stand komt na aanbod en aanvaarding daarvan. Zonder overeenstemming over de essentiële elementen van een overeenkomst komt, bij gebreke van voldoende bepaalbaarheid, geen overeenkomst tot stand, zo volgt uit artikel 6:227 Burgerlijk wetboek (BW). Uit het arrest van de Hoge Raad van 2 februari 2001 (ECLI:NL:HR:2001:AA9771; NJ 2001, 179) volgt dat het antwoord op de vraag wat de essentialia van een overeenkomst zijn, afhangt van de bedoeling van partijen, van het al dan niet bestaan van het voornemen tot verder onderhandelen en van de verdere omstandigheden van het geval. De rechtbank is op de volgende gronden van oordeel dat tussen partijen een bindende overeenkomst tot stand gekomen is.

Het document van 3 maart 2011 is blijkens de overgelegde e-mailcorrespondentie tussen partijen tot stand gekomen na besprekingen, schriftelijke onderhandelingen en het bereiken van overeenstemming over de aard van de werkzaamheden van [eiseres] ten behoeve van het merk Kyboe en de wijze waarop de hier tegenover staande vergoeding door Kedtrade aan [eiseres] wordt berekend. Deze afspraken, die door [eiseres] terecht als de essentialia van hun samenwerking worden aangemerkt, zijn vervolgens neergelegd in voornoemd document. Dit twee pagina’s tellende document is op beide bladzijden door partijen ondertekend. Van belang is verder dat partijen direct na ondertekening uitvoering hebben gegeven aan hun samenwerking. In de eerste plaats heeft de fotoshoot met [eiseres] plaatsgevonden. Kedtrade heeft [eiseres] hiervoor ook een bedrag van € 2.000,- betaald (“For the marketing campaign we would like to receive a basic fee of 2000 for the photo shoot/video”). Vast staat verder dat de resultaten van die fotoshoot vervolgens zijn gebruikt bij wereldwijde marketing- en reclamecampagnes voor het merk Kyboe (“The pictures and campaign shall be used as the marketing and promotional tool for Kyboe around the globe”), en wel tot zeer recent. Ten bewijze daarvan heeft [eiseres] als productie 4 bij dagvaarding een uitvoerige set met internationale Kyboe reclame-uitingen overgelegd waarop zij staat afgebeeld. Voorts heeft de rechtbank samen met partijen ter zitting van 23 mei 2018 waargenomen dat in elk geval op die datum nog een foto van [eiseres] met Kyboe-horloges op de Nederlandse website van Kyboe te zien was. Daarmee is [eiseres] dus jarenlang een wereldwijd gezicht van Kyboe geweest, zoals ook verwoord in het ondertekende document (“global face for Kyboe”). Tussen partijen is voorts niet in geschil dat Kedtrade in juli 2011 aan [eiseres] een voorschot heeft betaald van € 23.800,- op de omzet uit verkoop van Kyboe producten. Ook heeft [eiseres] genoegzaam toegelicht dat zij op haar website www.eshaworld.com, zij het met een onderbreking, reclame heeft gemaakt voor Kyboe producten (“Kyboe will be on her Warner Music website. (www.eshaworld.com)”).

De conclusie moet dan ook zijn dat het door partijen op 3 maart 2011 ondertekende document weergeeft hetgeen partijen daadwerkelijk zijn overeengekomen en (althans gedeeltelijk) hebben uitgevoerd. Het feit dat de titel het woord ‘plan’ bevat en de opsomming met afspraken wordt ingeleid met het woord ‘ideas’, doet daaraan gelet op het bovenstaande niet af. Bij haar oordeel betrekt de rechtbank dat Kedtrade de afspraken met [eiseres] kennelijk ook zelf steeds heeft gezien als onderdeel van een echte overeenkomst, zo volgt uit de e-mails van [A] van 17 maart 2012 (“overeenkomst”), 22 maart 2012 (“contract”) en 23 maart 2012 (“overeenkomst”). In het navolgende zal de rechtbank het document van 3 maart 2011 aanduiden als ‘de overeenkomst’.

Kedtrade heeft subsidiair gesteld dat indien het document van 3 maart 2011 geldt als een overeenkomst, deze al na enkele maanden door [eiseres] is opgezegd. De vorderingen van [eiseres] moeten ook om die reden stranden, aldus Kedtrade. Ter toelichting heeft Kedtrade aangevoerd dat [eiseres] in een bespreking op 5 juli 2011 duidelijk te kennen heeft gegeven dat zij geen verder gevolg wilde geven aan de gemaakte afspraken en dat Kedtrade heeft hiermee ingestemd. In de visie van Kedtrade is de overeenkomst daarom met wederzijds goedvinden beëindigd. Nu Kedtrade zich beroept op een rechtsgevolg dat de toewijzing van de vorderingen van [eiseres] blokkeert, te weten tenietgaan van de verbintenissen waarop die vorderingen berusten, rust de stelplicht en de bewijslast ter zake van de beweerde opzegging op Kedtrade.

Naar het oordeel van de rechtbank heeft Kedtrade haar stelling tegenover de gemotiveerde betwisting door [eiseres] echter niet staande weten te houden. Geen van de overgelegde stukken wijst op een opzegging door [eiseres] die door Kedtrade is aanvaard. Over een bespreking op 5 juli 2011, of over de inhoud daarvan, is in de stukken niets terug te vinden. Bovendien heeft Kedtrade geen afdoende verklaring gegeven voor haar betaling van een voorschot van € 23.800 aan [eiseres] op 18 juli 2011, welke voorschot niet valt te rijmen met een opzegging van de overeenkomst 13 dagen daarvóór. Het dossier bevat evenmin concrete aanknopingspunten voor een opzegging door [eiseres] en/of een beëindiging met wederzijds goedvinden ná 5 juli 2011. Integendeel, de beschikbare documentatie wijst op een voortgezette uitvoering van de overeenkomst, waarbij de manager van [eiseres] vanaf december 2011 bij Kedtrade erop heeft aangedrongen dat bepaalde afspraken uit de overeenkomst (beter) nagekomen zouden worden. Ook het jarenlang onafgebroken gebruik van de resultaten van de fotoshoot bij wereldwijde marketing- en reclamecampagnes voor het merk Kyboe verdraagt zich niet met de door Kedtrade gestelde beëindiging van de overeenkomst.

Uit het voorgaande volgt dat Kedtrade ten aanzien van de opzegging met wederzijds goedvinden niet heeft voldaan aan haar stelplicht. Voor verdere bewijslevering is hier geen plaats.

Meer subsidiair voert Kedtrade het verweer dat, indien sprake is van een overeenkomst, [eiseres] niet-ontvankelijk moet worden verklaard in haar vorderingen, omdat zij te lang heeft stilgezeten met haar claim. Ter onderbouwing van haar beroep op rechtsverwerking heeft Kedtrade gewezen op de in artikel 6:89 BW geregelde verplichting van de schuldeiser om op straffe van verlies van zijn rechten binnen een bekwame tijd bij de schuldenaar te protesteren tegen een gebrek in diens prestatie. Kedtrade stelt dat zij op 2 juni 2014 voor het laatst iets van [eiseres] heeft vernomen over de kwestie en dat het na de reactie van Kedtrade van 10 juni 2014 aan de zijde van [eiseres] ruim drie jaar is stil gebleven. Volgens Kedtrade was de kwestie voor haar daarmee afgedaan.

Artikel 6:89 BW houdt in dat de schuldeiser op een gebrek in de prestatie geen beroep meer kan doen, indien hij niet binnen bekwame tijd nadat hij het gebrek heeft ontdekt of redelijkerwijs had moeten ontdekken, bij de schuldenaar terzake heeft geprotesteerd. Zoals volgt uit het arrest van de Hoge Raad van 8 oktober 2010 (ECLI:NL:HR:2010:BM9615) dient bij beantwoording van de vraag of is voldaan aan de in artikel 6:89 BW besloten liggende onderzoeks- en klachtplicht, acht te worden geslagen op alle omstandigheden van het geval, waaronder de aard en inhoud van de rechtsverhouding, de aard en inhoud van de prestatie en de aard van het gestelde gebrek in de prestatie. Bij de beantwoording van de vraag of tijdig is geklaagd op de voet van artikel 6:89 BW is ook van belang of de schuldenaar nadeel lijdt door het late tijdstip waarop de schuldeiser heeft geklaagd. In dit verband dient de rechter rekening te houden met enerzijds het voor de schuldeiser ingrijpende rechtsgevolg van het te laat protesteren zoals in artikel 6:89 BW vermeld - te weten verval van al zijn rechten ter zake van de tekortkoming - en anderzijds de concrete belangen waarin de schuldenaar is geschaad door het late tijdstip waarop dat protest is gedaan, zoals een benadeling in zijn bewijspositie of een aantasting van zijn mogelijkheden de gevolgen van de gestelde tekortkoming te beperken. De tijd die is verstreken tussen het tijdstip dat bekendheid met het gebrek bestaat of redelijkerwijs diende te bestaan, en dat van het protest, vormt in die beoordeling weliswaar een belangrijke factor, maar is niet doorslaggevend (Hoge Raad 8 februari 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY4600).

Uit de overgelegde correspondentie volgt dat Kedtrade sinds december 2011 bekend is met het standpunt en de daaruit voortvloeiende claim van [eiseres] . [eiseres] heeft daarna via haar manager herhaaldelijk en met regelmaat Kedtrade gewezen op tekortkomingen. [eiseres] heeft voorts met brieven van haar advocaat van 25 september 2013 en 2 juni 2014 Kedtrade in gebreke gesteld. [eiseres] heeft vervolgens medio 2017 ten laste van Kedtrade beslag laten leggen en zij heeft Kedtrade in dezelfde periode gedagvaard. Over de tijd tussen de laatste ingebrekestelling en het uitbrengen van de dagvaarding heeft [eiseres] ter zitting verklaard dat die tijdspanne samenhangt met de tijd die zij nodig had om voldoende financiële middelen te verkrijgen om met een advocaat een goed voorbereide gerechtelijke procedure tegen Kedtrade te beginnen.

Hoewel de rechtbank moet vaststellen dat tussen het moment van de laatste ingebrekestelling van 2 juni 2014 en het uitbrengen van de dagvaarding in 2017 veel tijd is verstreken, levert dat enkele tijdsverloop geen toereikende grond op voor het aannemen van rechtsverwerking. Daartoe is de aanwezigheid van bijzondere omstandigheden vereist als gevolg waarvan hetzij bij de schuldenaar het gerechtvaardigd vertrouwen is gewekt dat de schuldeiser zijn aanspraak niet (meer) geldend zal maken, hetzij de positie van de schuldenaar onredelijk zou worden benadeeld of verzwaard in geval de schuldeiser zijn aanspraak alsnog geldend zou maken. Dergelijke bijzondere omstandigheden zijn echter, afgezet tegen de verklaring van [eiseres] voor het tijdsverloop, onvoldoende gesteld of gebleken. De rechtbank is daarom van oordeel dat het beroep van Kedtrade op rechtsverwerking geen doel treft.

Aan de orde is dan de inhoud van de overeenkomst van 3 maart 2011 en de vraag welke (opeisbare) verbintenissen hieruit voor Kedtrade zijn ontstaan. Partijen leggen de overeenkomst verschillend uit. Het geschil is in dit opzicht beperkt tot de punten 8, 9 en 10 van de overeenkomst en tot de jaarlijkse procentuele vergoeding over de omzet uit de verkoop van Kyboe producten.

De rechtbank stelt bij de beoordeling voorop dat uitleg van een overeenkomst moet plaatsvinden aan de hand van de Haviltex-maatstaf, dat wil zeggen dat beslissend is welke zin partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijze mochten toekennen aan de bewoordingen van de overeenkomst en wat zij te dien aanzien redelijkerwijze van elkaar mochten verwachten (Hoge Raad 13 maart 1981, ECLI:NL:HR:1981:AG4158; NJ 1981, 635, Haviltex), bezien in het licht van artikel 6:248 BW (redelijkheid en billijkheid).

[eiseres] stelt dat de punten 9 ("Kyboe will use Esha on their launch parties/events worldwide. Kyboe will ensure that distributors will book Esha for their launch parties/kyboe related parties around the world") en 10 ("A full schedule of launch parties/events will be made available as soon as possible") uit de overeenkomst helder zijn. Volgens [eiseres] heeft Kedtrade zich in deze punten verplicht om haar te boeken voor Kyboe gerelateerde evenementen, waarbij Kedtrade haar zo spoedig mogelijk vooraf zal voorzien van een volledig schema, opdat [eiseres] haar beschikbaarheid voor deze evenementen kan vaststellen. Ook heeft Kedtrade zich onder punt 8 verplicht om gebruik te blijven maken van muziek van [eiseres] . Tot slot dient Kedtrade haar jaarlijks volgens de overeengekomen staffel een procentuele vergoeding te betalen over de wereldwijd behaalde omzet met Kyboe producten, aldus nog steeds [eiseres] .

De rechtbank volgt [eiseres] dan ook in de door haar bepleite uitleg van de overeenkomst.

Niet in geschil is dat dat Kedtrade, ondanks de e-mails van [B] vanaf december 2011 en de sommatiebrief van [eiseres] van 25 september 2013, geen gevolg heeft gegeven aan voornoemde verplichtingen. Daarmee staat vast dat Kedtrade is tekortgeschoten in de nakoming van die verbintenissen uit de overeenkomst en dat zij sinds 3 oktober 2013 in verzuim verkeert. Kedtrade is daarom op grond van artikel 6:74 BW in beginsel gehouden de schade die [eiseres] als gevolg van die tekortkomingen heeft geleden, te vergoeden.

Het is aan de rechtbank om op de voet van artikel 6:97 BW de schade te begroten op de wijze die het meest met de aard daarvan in overeenstemming is. Indien de schade niet (meer) nauwkeurig kan worden vastgesteld wordt deze geschat. Bij het schatten van de schade is de rechtbank overigens niet gebonden aan de (normale) regels van stelplicht en bewijs. De rechtbank overweegt verder als volgt.

[eiseres] stelt in de eerste plaats dat zij door het nalaten van Kedtrade een bedrag van (123 evenementen x € 2.000 =) € 246.000,- aan evenementenvergoeding is misgelopen.

De rechtbank constateert dat Kedtrade de hoogte van de vordering van [eiseres] ter zake van 123 aan Kyboe gerelateerde evenementen tegen een vergoeding van € 2.000,- per feest of evenement niet heeft betwist. Dat betekent dat onderdeel I van het gevorderde toewijsbaar is, vermeerderd met de evenmin weersproken wettelijke rente.

[eiseres] vordert daarnaast een bedrag van € 186.200,- aan jaarlijkse vergoeding, berekend over de periode vanaf 3 maart 2011 tot en met het kalenderjaar 2017. [eiseres] baseert dit bedrag, bij gebrek aan officiële omzetgegevens, op een schatting van de door Kedtrade en aan haar gelieerde ondernemingen behaalde omzet met Kyboe producten.

Kedtrade heeft de onderbouwde schatting van [eiseres] niet concreet weersproken. Zij heeft volstaan met de blote stelling dat de door [eiseres] gebruikte cijfers volledig uit de lucht gegrepen zijn. Van Kedtrade mocht bij deze stand van zaken echter worden verwacht dat zij haar betwisting van de berekening van [eiseres] had gemotiveerd met een tegenberekening, al dan niet geverifieerd door een accountant. Kedtrade heeft evenwel nagelaten een tegenberekening te overleggen of op andere wijze inzicht te verschaffen in de omzetcijfers. Dat Kedtrade geen kennis zou hebben van de wereldwijd behaalde omzetten, zoals zij stelt, acht de rechtbank zonder nadere toelichting – die ontbreekt – niet geloofwaardig, mede gelet op de hiervoor aangehaalde e-mail van [A] op 28 januari 2011. Aan de ongemotiveerde betwisting van Kedtrade zal daarom worden voorbijgegaan.

Dit betekent dat de rechtbank de schatting van [eiseres] voor juist houdt en deze, met toepassing van het bepaalde in artikel 6:97 BW, tot de hare maakt. Onderdeel IV van het gevorderde is daarom toewijsbaar, vermeerderd met de onweersproken wettelijke rente daarover.

Kedtrade beroept zich op matiging van de onder I en IV gevorderde schadevergoeding. Kedtrade wijst erop dat [eiseres] vanaf medio 2014 lange tijd niets van zich heeft laten horen. Over de periode waarin zij niets van zich heeft laten horen vordert zij echter wel schadevergoeding. Het had volgens Kedtrade op de weg van [eiseres] gelegen om over haar aanspraken bij Kedtrade aan de bel te trekken. Door dat niet te doen, heeft haar schade verder kunnen oplopen. Zodoende is de schade mede het gevolg van het handelen of nalaten van [eiseres] zelf. Daarom dient een veroordeling tot vergoeding van schade op de voet van 6:101 BW te worden gematigd, en in elk geval op grond van de redelijkheid en billijkheid, aldus nog steeds Kedtrade.

De rechtbank ziet geen grond de vergoedingsplicht van Kedtrade te verminderen in verband met eigen schuld van [eiseres] . Zo er al sprake is van eigen schuld dan hoort de billijkheidscorrectie ten gunste van [eiseres] te strekken. In dat verband heeft [eiseres] aan de hand van de overgelegde correspondentie genoegzaam toegelicht dat zij vanaf december 2011 jarenlang herhaaldelijk - maar steeds tevergeefs - bij Kedtrade heeft aangedrongen op volledige nakoming van de afspraken uit de overeenkomst en dat vanaf medio 2014 redelijkerwijs niet viel te verwachten dat Kedtrade haar weigerachtige houding zou wijzigen. Daarnaast heeft [eiseres] naar het oordeel van de rechtbank een begrijpelijke, en in de gegeven omstandigheden afdoende verklaring gegeven voor het late moment waarop zij Kedtrade heeft doen dagvaarden (zie r.o. 4.10). Voor zover Kedtrade de verlangde matiging baseert op de redelijkheid en billijkheid, faalt dit beroep, op dezelfde gronden.

[eiseres] vordert onder VI een verklaring voor recht dat Kedtrade jegens [eiseres] is tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichtingen uit de overeenkomst van 3 maart 2011. Tevens vordert [eiseres] onder VII een verwijzing naar de schadestaatprocedure op grond van de tekortkoming van Kedtrade en de als gevolg van daarvan geleden overige schade.

De rechtbank stelt voorop dat aan een beslissing tot verwijzing naar de schadestaatprocedure geen strenge eisen worden gesteld. Artikel 612 Rv bepaalt dat de rechter die een veroordeling tot schadevergoeding uitspreekt, de schade in het vonnis begroot, voor zover hem dit mogelijk is. Indien begroting in het vonnis niet mogelijk is, spreekt hij een veroordeling uit tot schadevergoeding, op te maken bij staat. Voldoende voor de verwijzing naar de schadestaatprocedure is dat de eiser de mogelijkheid van schade aannemelijk maakt (Hoge Raad 30 juni 2006, ECLI:NL:HR:2006:AX6246; RvdW 2006/681).

Kedtrade spreekt niet tegen dat zij ervoor heeft gekozen om, in strijd met de in punt 8 van de overeenkomst vastgelegde afspraak, in haar reclamecampagnes geen gebruik te maken van de muziek van [eiseres] . Ook staat vast dat Kedtrade, in weerwil van de punten 9 en 10 van de overeenkomst, [eiseres] niet voor Kyboe feesten en evenementen heeft geboekt. Kedtrade bestrijdt echter dat haar nalaten oorzaak is geweest van het tegenvallend succes van [eiseres] als zangeres. Volgens Kedtrade is de werkelijke reden gelegen in de omstandigheid dat [eiseres] sinds 2011 geen album meer heeft uitgebracht.

De rechtbank is van oordeel dat [eiseres] voldoende heeft toegelicht dat de nalatigheid van Kedtrade heeft geleid tot minder (internationale) exposure van [eiseres] en van haar muziek dan zij op grond van de overeenkomst mocht verwachten. De mogelijkheid dat zij hiervan nadeel heeft ondervonden, ook in financiële zin, is dan aannemelijk. Kedtrade is gehouden de schade die [eiseres] ook op die manier heeft geleden, te vergoeden. Het door Kedtrade bepleite ontbreken van causaal verband kan thans niet worden vastgesteld en zal zonodig in de schadestaatprocedure verder aan de orde komen.

Het voorgaande leidt tot toewijzing van de onder VI gevorderde verklaring voor recht en de onder VII gevorderde verwijzing naar de schadestaatprocedure.

Met de onder II en VIII gevorderde veroordelingen beoogt [eiseres] Kedtrade voor de toekomst te dwingen tot nakoming van de punten 8, 9 en 10 van de overeenkomst, versterkt met een dwangsom (gevorderd onder X en XI). Daarnaast verlangt [eiseres] de veroordeling van Kedtrade tot betaling van € 2.000,- per plaatsgevonden Kyboe feest of evenement (gevorderd onder III), alsmede tot betaling van een jaarlijkse vergoeding € 30.000,- voor het kalenderjaar 2018 en daarna (gevorderd onder V).

Eerder in dit vonnis heeft de rechtbank geoordeeld dat geen beëindiging van de overeenkomst heeft plaatsgevonden en dat het beroep van Kedtrade op rechtsverwerking geen doel treft. Dat betekent dat de overeenkomst tussen partijen nog steeds van kracht is en dat de hierin opgenomen punten 8, 9 en 10 nog steeds opeisbare verbintenissen van Kedtrade zijn. Uit niets volgt dat de wet, de aard van de verplichtingen of een rechtshandeling in de weg staan aan nakoming van die verbintenissen door Kedtrade. Daarnaast heeft Kedtrade geen concrete feiten of omstandigheden aangedragen die maken dat nakoming in de toekomst onmogelijk of (uiterst) bezwaarlijk is. Dat betekent dat de vorderingen onder II en VIII zullen worden toegewezen.

Gelet op de tot nu toe gebleken weigering van Kedtrade om de overeenkomst met [eiseres] alsnog volledig na te komen, acht de rechtbank het gerechtvaardigd deze veroordelingen te versterken met een beperkte en gemaximeerde dwangsom, een ander zoals hierna vermeld in de beslissing.

[eiseres] maakt tevens aanspraak op de vergoeding van buitengerechtelijke incassokosten. De rechtbank stelt vast dat het Besluit vergoeding voor buitengerechtelijke incassokosten (hierna: het Besluit) van toepassing is nu het verzuim na 1 juli 2012 is ingetreden.

De rechtbank stelt vast dat [eiseres] voldoende heeft gesteld en onderbouwd dat buitengerechtelijke incassowerkzaamheden zijn verricht.

Het gevorderde bedrag van € 3.926,- aan buitengerechtelijke incassokosten komt overeen met het in het Besluit bepaalde tarief en zal worden toegewezen, vermeerderd met de onweersproken wettelijke rente daarover.

Kedtrade zal voorts, als de in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de proceskosten. Deze kosten worden aan de zijde van [eiseres] tot dusver begroot op € 7.553,31, waarvan € 97,31 aan dagvaardingskosten, € 1.258,- aan griffierecht en € 6.198,- voor salaris advocaat (2 punten volgens tarief VII), te vermeerderen met de wettelijke rente als gevorderd.

[eiseres] vordert tevens Kedtrade te veroordelen tot betaling van de beslagkosten. Deze vordering is gelet op het bepaalde in artikel 706 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering toewijsbaar. De beslagkosten worden begroot op € 2.312,04, waarvan € 287,- aan griffierecht, € 1.482,04 voor verschotten en € 543,- voor salaris advocaat (1 punt volgens tarief II), eveneens te vermeerderen met de wettelijke rente als gevorderd.

De rechtbank zal de gevorderde nakosten begroten conform het daarop toepasselijke liquidatietarief.