Uitspraken

Voor zover de vorderingen zijn gebaseerd op de gestelde inbreuken op aan Jack Daniel’s Properties toebehorende Gemeenschapsmerken is de rechtbank internationaal (en relatief) bevoegd daarvan kennis te nemen nu Kamstra c.s. gevestigd c.q woonachtig is in Nederland (artikel 91 lid 1, 92 onder a, en 93 lid 1 GMVo (oud) en artikel 3 van de Uitvoeringswet EG-verordening inzake het Gemeenschapsmerk), althans alle gedaagden op de datum van dagvaarding gevestigd c.q. woonachtig waren in Nederland. Voor zover Jack Daniel’s zich beroept op Beneluxmerken, gaat het om tekens die zij tevens als Gemeenschapsmerk heeft geregistreerd. Onder die omstandigheden is aan te nemen dat deze rechtbank ook (internationaal en relatief) bevoegd is kennis te nemen van de inbreuk op de Beneluxmerken gezien de verknochtheid met de gestelde inbreuk op de Gemeenschapsmerken.

Voor zover Jack Daniel’s haar vorderingen tegen [A] heeft gebaseerd op onrechtmatige daad, bestaat internationale bevoegdheid op grond van artikel 2 lid 1 van Verordening (EG) 44/20019. Relatieve bevoegdheid bestaat reeds omdat deze door [A] niet is bestreden.

Volgens artikel 11 onder D BMW heeft de licentiehouder het recht van de inbreukmaker schadevergoeding en/of winstafdracht te vorderen mits hij de bevoegdheid daartoe van de merkhouder heeft bedongen. De rechtbank ziet geen reden aan te nemen dat het artikel zich beperkt tot de licentienemer die zijn rechten ontleent aan een overeenkomst rechtstreeks met de merkhouder, en niet omvat de sublicentienemer die zijn recht ontleent aan zijn overeenkomst met de licentienemer, die op zijn beurt van de merkhouder de bevoegdheid heeft verkregen sublicenties af te geven.

Dat Brown-Forman en Pitts Bay de bevoegdheid hebben verkregen zelfstandig schadevergoeding en winstafdracht van Kamstra c.s. te vorderen blijkt voorts daaruit, zoals Jack Daniel’s terecht stelt, dat zij samen met Jack Daniel’s Properties in deze procedure optreden.

Kamstra c.s. voert terecht aan dat aan Brown-Forman en Pitts Bay slechts schadevergoeding en/of winstafdracht kan worden toegewezen, maar geen inbreukverbod. Ook de vordering tot opgave van gegevens als bedoeld in artikel 13bis lid 5 BMW is niet toewijsbaar aan Brown-Forman en Pitts Bay.

Bij pleidooi op 2 februari 2016 heeft Kamstra c.s. voor het eerst betwist dat Brown-Forman daadwerkelijk licentienemer van de JACK DANIEL’S-merken is en gesteld dat zulks niet blijkt uit de betreffende merkenregisters.10 Aan dit nieuwe verweer dient te worden voorbijgegaan omdat het in strijd met de eisen van een goede procesorde in dit zeer late stadium van de procedure is opgeworpen.

De stelling dat door de overname van de importrechten door Bacardi/Martini de schade door die partij is geleden en Brown-Forman en Pitts Bay geen belang meer hebben bij hun vorderingen moet worden verworpen al omdat Kamstra c.s. niet aangeeft wanneer deze overname zou hebben plaatsgevonden en niet is in te zien dat een overname ná 22 september 1999 aan de door Brown-Forman en Pitts Bay voor die datum geleden schade iets afdoet.

Eveneens is niet in te zien waarom, zoals Kamstra c.s. bij pleidooi nog heeft aangevoerd, de ontbinding van Pitts Bay in de weg staat aan toewijzing van het door haar gevorderde. De ontbinding leidt op enig moment mogelijk tot de beëindiging van het bestaan van Pitts Bay, maar dat en waarom dit volgens het – volgens de artikelen 10:118 jo 10:119 onder f van het Burgerlijk Wetboek (BW) hier toepasselijk recht van Bermuda - het geval is, heeft Kamstra c.s. niet gesteld en toegelicht. Het door haar gevoerde verweer moet al daarom worden verworpen, nog daargelaten de vraag of aan Pitts Bay geen vorderingen meer zouden kunnen worden toegewezen nadat zij heeft opgehouden te bestaan.

De ontbinding van FBE en gedaagde sub 3 staat er niet aan in de weg dat de procedure tegen deze partijen wordt voortgezet.11

Ten aanzien van deze gedaagden heeft Jack Daniel’s slechts aangevoerd er belang bij te hebben dat een veroordeling ook tegen deze partijen zal worden uitgesproken omdat zij deel uitmaken van het [A] -concern en er een dreiging is dat de inbreukmakende activiteiten vanuit een van deze vennootschappen worden voortgezet. Enige concrete merkinbreuk wordt deze vennootschappen niet verweten.

Het door Jack Daniel’s aangevoerde belang rechtvaardigt geen toewijzing van een van de vorderingen tegen de vennootschappen 3 tot en met 7. De gestelde dreiging van merkinbreuk is onvoldoende concreet om daarop een verbod op merkinbreuk te baseren. De vorderingen tegen deze vennootschappen worden daarom afgewezen.

Partijen hebben jarenlang geprocedeerd over de door Jack Daniel’s bestreden stelling van Kamstra c.s. dat de zogenaamde transitohandel geen inbreuk vormt op de merken van Jack Daniel’s Properties. Kamstra c.s. doelde daarbij zowel op de handel in goederen die de douanestatus van niet-communautaire goederen hebben (goederen met de zogenaamde T1-status) als de handel in goederen die zijn geplaatst onder een accijnsschorsingsregeling (goederen met de status AGD). De procedure is geschorst geweest in afwachting van een arrest van het Hof van Justitie van (thans) de Europese Unie, en in de loop van de procedure is nog een arrest van datzelfde Hof gewezen, waarin prejudiciële vragen over de handel in T1-goederen en AGD-goederen waren gesteld.

In HvJ EG 18 oktober 200512 (Class International) oordeelde het Hof, kort gezegd, dat een merkhouder zich niet kan verzetten tegen het fysiek binnenbrengen van niet-uitgeputte goederen in de Gemeenschap onder de T1-status, dat de merkhouder zich slechts tegen verdere verhandeling van die goederen kan verzetten wanneer de goederen in de Gemeenschap in het vrije verkeer zijn gebracht, danwel wanneer de verdere verhandeling noodzakelijkerwijs impliceert dat de goederen in de Gemeenschap in de handel worden gebracht, en dat de merkhouder zulks dient te bewijzen.

In HvJEU 16 juli 2015 (Mevi - Bacardi)13 heeft het Hof geoordeeld, kort gezegd, dat de merkhouder zich kan verzetten tegen het onder de accijnsschorsingsregeling plaatsen van niet uitgeputte goederen die in de EER zijn binnengebracht en in het vrije verkeer zijn gebracht.

Gezien voorgaande jurisprudentie geldt dat met de verkoop van goederen met T1-status die door Kamstra c.s. als zodanig zijn verkocht aan afnemers, ongeacht of deze binnen of buiten de EER zijn gevestigd, in beginsel geen inbreuk op de merkrechten van Jack Daniel’s Properties is gemaakt. Daarentegen zijn de transacties met betrekking tot goederen met (aanvankelijk) T1-status die onder AGD-status zijn doorverkocht in beginsel wél inbreukmakend omdat de niet-communautaire goederen door voldoening van de invoerrechten in het vrij verkeer van goederen in de EER zijn gebracht.

Jack Daniel’s meent dat Kamstra c.s. niet kan profiteren van het bewijsvermoeden van het Class-arrest en stelt dat alle T1-transacties, die blijken uit de Ernst & Young rapporten, die een bestemming binnen de EER hebben gevonden, geacht moeten worden inbreukmakend te zijn, tenzij Kamstra c.s. bewijst dat de producten niet in de EER zijn afgezet. Jack Daniel’s stelt dat moet worden aangenomen dat (steeds) gevaar voor verhandeling in de Gemeenschap bestond op grond van de navolgende, zakelijk weergegeven, gestelde omstandigheden:

Het gestelde onder (i) en (iv) impliceert geenszins dat de goederen die door Kamstra c.s. met T1-status zijn verkocht, in de Gemeenschap in de handel zijn gebracht. Hetgeen Jack Daniel’s heeft opgemerkt over veroordelingen van gelieerde vennootschappen (genoemd onder (iii)) impliceert dat evenmin. De onderbouwing door Jack Daniel’s bestaat overigens uit niet meer dan een krantenartikel.

Partijen zijn het erover eens dat de onder (ii) vermelde verkoop aan Hydale goederen met de T1-status betrof. Dat Kamstra c.s. geen afspraak met Hydale heeft gemaakt over de bestemming van de goederen, zodat niet uit te sluiten is dat Hydale ze in het vrije verkeer zou brengen, is echter onvoldoende om aan te nemen dat de goederen vervolgens ‘noodzakelijkerwijs’ door Hydale in de Gemeenschap in het verkeer zouden worden gebracht. Dat volgt ook uit het Class-arrest14.

Kamstra c.s. merkt terecht op dat uit het aanbod op de prijslijst aan een Oostenrijkse partij van levering ‘with duties’ (dus communautaire goederen) of ‘without duties’ (dus niet-communautaire goederen) niets is af te leiden omdat zij zowel in communautaire als niet-communautaire goederen handelt.

Kamstra c.s. heeft bestreden dat de door Jack Daniel’s genoemde vennootschappen Fourcroy-Renglet, Premier International Spirits, Euroimport Rudorfer en Select Drinks partijen zijn die, gelet op de aard van de onderneming, de goederen afzetten bij eindgebruikers in de Gemeenschap. Jack Daniel’s heeft haar stelling vervolgens niet verder toegelicht of onderbouwd, zodat daaraan voorbijgegaan moet worden.

Gezien het voorgaande kan niet worden vastgesteld dat de door Kamstra c.s. met de T1-status verkochte goederen in de Gemeenschap in de handel zijn gebracht. In zoverre is geen sprake van merkinbreuk.

Kamstra c.s. heeft in deze procedure aanvankelijk verdedigd dat ook goederen met AGD-status gelden als niet ingevoerd en dat de betreffende transacties derhalve geen inbreuk maken op de merkrechten van Jack Daniel’s. Bij pleidooi op 2 februari 2016 heeft zij dit standpunt laten varen en in lijn met voornoemde jurisprudentie erkend dat de door Ernst & Young gerapporteerde transacties inkoop T15 en verkoop AGD (in beginsel) inbreukmakend zijn. Hetzelfde geldt voor de transacties die zijn gerapporteerd als inkoop status T en verkoop Vrij.

De rechtbank ziet niet in dat Kamstra c.s. in het onderhavige geval met een onmogelijke bewijslast wordt belast of dat Jack Daniel’s door die bewijslast de mogelijkheid zou hebben de markten binnen de EU te scheiden. Kamstra c.s heeft een en ander niet inzichtelijk gemaakt. Zij zal de gestelde uitputting derhalve moeten bewijzen.

Kamstra c.s. heeft niet gespecificeerd welke van de door Ernst & Young gerapporteerde producten afkomstig zouden zijn uit zogenaamde LGO-landen of vóór 1 januari 1996 (toen er in de Benelux nog wereldwijde uitputting gold) met toestemming van Jack Daniel’s buiten de EER in het verkeer zijn gebracht en eveneens voor die datum in de EER zijn binnengebracht. Alleen al om die reden dient aan dit uitputtingsverweer voorbijgegaan te worden. De transacties met status onbekend betreffen goederen die fysiek binnen het territorium van de EER zijn gebracht. Het is aan Kamstra c.s. aan te tonen dat die goederen onder de T1-status zijn aangekocht en verkocht, dan wel dat de goederen met toestemming van Jack Daniel’s in de EER in het verkeer zijn gebracht. Nu van een en ander niet blijkt, zijn ook deze transacties inbreukmakend te achten.

De rechtbank acht niet van belang dat, zoals Kamstra c.s. aanvoert, Brown-Forman en Pitts Bay de bevoegdheid hebben wereldwijd te distribueren en dat aan hen en hun wederverkopers geen territoriale beperkingen zijn opgelegd. Bij de aan Kamstra c.s. verweten transacties gaat het immers niet om goederen die door Brown-Forman of Pitts Bay in de EER in het verkeer zijn gebracht, in welk geval het merkrecht van Jack Daniel’s Properties mogelijk is uitgeput, maar om goederen die door Brown-Forman of Pitts Bay buiten de EER in het verkeer zijn gebracht. Zoals uit het door Kamstra c.s. aangehaalde arrest HvJEG 20 november 2001, zaak C-414/99 (Davidoff) volgt, kan toestemming om die goederen in de EER in het verkeer te brengen niet worden afgeleid uit de omstandigheid dat daarbij door Brown-Forman en Pitts Bay geen beperkingen zijn opgelegd aan wederverkopers.

Gezien het voorgaande faalt het beroep van Kamstra c.s. op uitputting.

De rechtbank ziet geen reden de door Kamstra c.s. gedane opgave, voor zover deze betrekking heeft op de periode 1 januari 1996 tot 1 september 1998, buiten beschouwing te laten. De rechtbank onderkent dat de vonnissen in kort geding in eerste instantie op dit punt door het gerechtshof zijn vernietigd. Van onrechtmatig verkregen bewijs kan in dit verband echter niet worden gesproken. Dat bewijs heeft Jack Daniel’s immers verkregen overeenkomstig uitvoerbaar bij voorraad verklaarde vonnissen in eerste aanleg en dus in overeenstemming met wat op dat moment tussen partijen rechtens gold. Het oordeel in hoger beroep heeft mogelijk gevolgen voor de kosten van de opgave, maar niet het gevolg dat het verkregen bewijs in deze procedure terzijde geschoven zou moeten worden.

Zelfs indien moet worden aangenomen dat het bewijs onrechtmatig is verkregen, heeft dat nog niet zonder meer tot gevolg dat dit bewijs in een civiele procedure als de onderhavige buiten beschouwing zou moeten blijven.16 De rechtbank ziet geen bijzondere omstandigheden die zouden moeten leiden tot het oordeel dat het bewijs moet worden uitgesloten.

Het beroep van Kamstra c.s. op onverschuldigde betaling gaat niet op omdat de aard van de verrichte prestatie, het verschaffen van informatie, uitsluit dat de prestatie ongedaan gemaakt kan worden en de prestatie op zichzelf ook geen waarde heeft (vergelijk artikel 6:210 BW).

Het beroep van Kamstra c.s. op verrekening tot slot gaat niet op omdat, zo de schadevergoedingsverplichting van Kamstra c.s. al is aan te merken als door haar geleden schade die het gevolg is van handelingen die voor rekening van Jack Daniel’s komen, deze schade niet in zodanig verband staat met de tenuitvoerlegging van de kort geding vonnissen, dat deze daaraan is toe te rekenen. Deze schade staat in een veel nauwer verband met de merkinbreuken door Kamstra c.s., die door de tenuitvoerlegging aan het licht zijn gekomen en komt daarom niet voor verrekening met diezelfde schadevergoedingsverplichting in aanmerking.

Blijkens de rapportages van Ernst & Young is in de periode 1 januari 1996 tot 22 september 1999 gehandeld in Jack Daniel’s-producten door FBE, Kamstra International en BBS. Deze rapportages zijn opgesteld aan de hand van de opgave die Kamstra c.s. zelf heeft gedaan en Kamstra c.s. heeft de juistheid van de administratieve gegevens die Ernst & Young aan haar berekeningen ten grondslag heeft gelegd ook niet bestreden. De gemaakte winst in de transactie-categorieën T1 naar AGD, T1 naar Vrij en status onbekend is door haar als volgt becijferd voor FBE (linker kolom) en Kamstra International (rechter kolom), in Nederlandse guldens:

Met de betreffende transacties is inbreuk gemaakt op – in ieder geval – het onder 2.2 onder i) vermelde Benelux-woordmerk. FBE kan gezien haar eigen opgave dan ook niet volhouden dat zij slechts is opgetreden als douane-expediteur en dat zij daarom niet zelf gebruik heeft gemaakt van de merken van Jack Daniel’s.

Uit bijlage 1 bij de rapportage van Ernst & Young (productie EP 20) blijken transacties met betrekking tot Jack Daniel’s-producten die onder T1-status door FBE zijn ingekocht en verkocht onder AGD-status ná 4 mei 1998. Deze transacties maken tevens inbreuk op, onder meer, de onder 2.2. onder (iv) en (v) genoemde Gemeenschapsmerken, die op die datum waren geregistreerd. Daarbij is van belang dat Kamstra c.s. niet heeft bestreden de kennelijke stelling van Jack Daniel’s dat de door FBE verkochte flessen Jack Daniel’s een vorm hebben die gelijk is aan het onder (iv) bedoelde vormmerk en/of waren voorzien van een etiket dat gelijk is aan het onder (v) bedoelde beeldmerk. Deze constatering is slechts van belang voor het gevorderde gebod. De inbreuk op Gemeenschapsmerken voegt voor wat betreft de gevorderde winstafdracht en schadevergoeding in het onderhavige geval niets toe aan de inbreuk op de Beneluxmerken.

De voor Kamstra International gerapporteerde transacties hebben alle plaatsgevonden vóór datum van registratie van het oudste Gemeenschapsmerk van Jack Daniel’s, 4 mei 1998. Die transacties hebben dus geen inbreuk gemaakt op enig Gemeenschapsmerk van Jack Daniel’s, enkel op Beneluxmerkrechten van Jack Daniel's.

Uit bijlage 1 bij de rapportage van Ernst&Young met betrekking tot BBS (productie EP 21) blijken eveneens T1 naar AGD transacties die hebben plaatsgevonden na 4 mei 199817, zodat ook BBS inbreuk heeft gemaakt op de onder 2.2. onder (iv) en (v) genoemde Gemeenschapsmerken.

De aanspraak op winstafdracht (en schadevergoeding) in verband met inbreuken op het Beneluxmerk dient te worden beoordeeld aan de hand van de BMW. Gelet op artikel 14 lid 1 jo. artikel 98 lid 2 GMVo (oud) en nu de inbreuken hebben plaatsgevonden in Nederland, geldt ook voor de inbreuken op de Gemeenschapsmerken dat de aanspraak op winstafdracht en/of schadevergoeding beoordeeld moet worden aan de hand van de BMW.

Winstafdracht op grond van artikel 13 lid 5 BMW is toewijsbaar indien de inbreuk te kwader trouw is geweest. Volgens het arrest van het Benelux Gerechtshof van 11 februari 200818 (Ondeo Nalco - Michel) is daarvan slechts sprake in geval van moedwillige of opzettelijke inbreuk en is de partij die de inbreuk heeft bestreden met een verweer dat in redelijkheid niet als bij voorbaat kansloos kan worden aangemerkt, niet te kwader trouw geweest. Voorts heeft het Benelux Gerechtshof geoordeeld dat de aanspraak op winstafdracht niet beperkt is tot gevallen van piraterij.

Voor zover door Kamstra c.s. inbreuk is gemaakt door het verkopen van producten met de T1-status onder AGD-status, is zij niet te kwader trouw geweest. Het verweer dat deze handel geen inbreuk op het merkrecht van Jack Daniel’s maakt omdat de goederen niet in de EER worden ingevoerd kon namelijk, mede blijkens de door het Hof Den Haag gestelde vragen aan het Hof van Justitie, niet als bij voorbaat kansloos worden aangemerkt.

Voor zover goederen zijn ingekocht op T1-status en verkocht onder status ’vrij’, moet echter wel kwade trouw worden aangenomen. Dit is door Kamstra c.s. ook niet weersproken. Voor zover de status onbekend is, geldt hetzelfde. Jack Daniel’s heeft derhalve recht op afdracht van de behaalde winst over deze transacties, behoudens voor zover zij voor dezelfde transacties schadevergoeding zou ontvangen. Jack Daniel's heeft om die reden ter zitting verduidelijkt dat zij slechts aanspraak maakt op winstafdracht voor zover het vast te stellen bedrag hoger is dan de in verband met dezelfde transacties vast te stellen schadevergoeding. Met inachtneming van dat voorbehoud heeft Jack Daniel's recht op winstafdracht voor deze categorie transacties.

Volgens het arrest van het Benelux Gerechtshof van 24 oktober 200519 (Dior/Delhaize) kunnen op de gemaakte bruto winst uitsluitend belastingen en kosten in mindering worden gebracht die rechtstreeks samenhangen met de verkoop van de inbreukmakende waren. In de rapportages van Ernst & Young is een percentage van 7,5% respectievelijk 7,7% in mindering gebracht op de bruto winst ter zake van organisatiekosten, gedefinieerd als de overige bedrijfskosten, exclusief de inkoopprijs zoals opgenomen in het brutowinstbegrip, exclusief bijzondere baten en lasten, exclusief afschrijving op immateriële vaste activa, exclusief financieringskosten en exclusief de post belastingen.

Jack Daniel’s aanvaardt de bevindingen van Ernst & Young, met dien verstande dat zij het percentage in mindering gebrachte kosten te hoog acht. Met verwijzing naar een in haar opdracht opgesteld rapport van PriceWaterhouseCoopers accountants (hierna: het PWC-rapport) stelt zij dat (slechts) een percentage van 3% aan kosten in mindering op de brutowinst mag worden gebracht. Het eerder ingenomen standpunt dat op de bevindingen van Ernst & Young een correctie zou moeten worden toegepast omdat verliesgevende resultaten buiten beschouwing gelaten moeten worden, heeft Jack Daniel’s blijkens haar akte van 14 juni 2006 kennelijk verlaten. In haar berekening van de door de inbreuk gemaakte winst wordt die correctie namelijk niet toegepast.

Blijkens bijlage 7 (FBE en Kamstra International) en bijlage 6 (BBS) bij de rapportages van Ernst & Young zijn bij berekening van de netto winst onder meer lonen, sociale lasten en overige bedrijfskosten in mindering gebracht. Niet is in te zien dat deze kosten rechtstreeks samenhangen met verkoop van de inbreukmakende producten. Het gezamenlijk percentage van deze kosten bedraagt ruim meer dan 4%. Het door Ernst & Young in mindering gebrachte percentage, dat door Kamstra c.s. wordt verdedigd, kan daarom niet worden aanvaard. De rechtbank zal uitgaan van het door Jack Daniel’s bepleite percentage van 3% van de omzet nu dit percentage na aftrek van 4% van de door Kamstra c.s. verdedigde percentages reëel voorkomt.

Gezien het voorgaande heeft Jack Daniel's (onder de in 4.39 bepaalde voorwaarde) recht op afdracht van de hierna weergegeven netto winst (in Nederlandse guldens).

Jack Daniel's heeft over de af te dragen winst wettelijke rente gevorderd. Zij gaat in haar berekening van die rente uit van een datum gelegen in het midden van de periode waarin de inbreukmakende transacties hebben plaatsgevonden. Daarvoor is echter geen wettelijke basis. Wettelijke rente is verschuldigd vanaf de datum waarop de verbintenis tot winstafdracht opeisbaar is geworden, derhalve vanaf de data waarop de verschillende inbreukmakende transacties hebben plaatsgevonden. Nu Jack Daniel's die gegevens niet voor de rechtbank inzichtelijk heeft gemaakt, zal wettelijke rente worden toegewezen vanaf de laatste dag van de periode waarin de transacties hebben plaatsgevonden, oftewel vanaf 22 september 1999.

Voorts begrijpt de rechtbank de vordering van Jack Daniel's aldus, dat zij in haar eiswijziging in de akte van 14 juni 2006 niet heeft bedoeld de vordering van wettelijke rente te beperken tot de wettelijke rente tot 1 januari 2007, in plaats van de datum van volledige voldoening als die na 1 januari 2007 zou vallen, maar in die akte enkel de wettelijke rente tot 1 januari 2007 in een bedrag heeft uitgedrukt. Die bedoeling volgt mede uit het feit dat Jack Daniel's bij dagvaarding wettelijke rente tot de dag van volledige voldoening heeft gevorderd en zij in randnummer 38 van de akte van 14 juni 2006 toelicht dat “de wettelijke rente per 1 januari 2007 als PM post gevorderd wordt”. De wettelijke rente is derhalve toewijsbaar tot de dag van volledige voldoening van de winstafdracht.

De inbreuk op de merkrechten van Jack Daniel’s door de T1 - AGD-handel is aan Kamstra c.s. toe te rekenen. Voor het uitgangspunt van Kamstra c.s. dat de T1 - AGD-transitohandel geen invoer in de EER inhoudt en daarom geen inbreuk maakt op de merkrechten van Jack Daniel’s, bestond geen zekere basis in de BMW, GMVo (oud) of de rechtspraak. Nu Kamstra c.s. niettemin op dit standpunt heeft ingezet, heeft zij het risico genomen dat het in een procedure onjuist zou worden bevonden. De gevolgen daarvan komen voor haar rekening.

Het beroep van Kamstra c.s. op het ontbreken van een conditio sine qua non-verband en de vereiste relatie tussen geschonden norm en schade gaat niet op. Bij de T1 - AGD-handel gaat het immers niet, zoals Kamstra c.s. tot uitgangspunt van haar verweer neemt, om doorvoer naar landen waar Jack Daniel’s geen merkrechten heeft, maar om invoer in de EER, waar dat wel het geval is. De eventueel veroorzaakte schade is haar ook in redelijkheid toe te rekenen.

Kamstra c.s. verzet zich tegen de door Jack Daniel’s overgelegde schadeberekening van de deskundige Daniel. De rechtbank gaat voorbij aan het bezwaar van Kamstra c.s. dat Daniel bij zijn berekening is uitgegaan van de veronderstelling dat alle transacties Jack Daniel’s producten betroffen die afkomstig waren uit het Duty Free kanaal. Jack Daniel's heeft gemotiveerd en onbestreden gesteld dat de flessen waar beslag op is gelegd, oorspronkelijk waren geleverd aan afnemers in het Duty Free kanaal in de Verenigde Staten. Daar staat tegenover dat Kamstra c.s. haar betwisting niet nader heeft onderbouwd met de (in haar administratie aanwezige) informatie over de herkomst van de producten. Nu Kamstra c.s. voorts betoogt dat Jack Daniel’s producten in sommige landen voor een veel lagere prijs worden verkocht dan het Duty Free kanaal, valt niet in te zien dat Daniel bij zijn berekening is uitgegaan van een te lage daadwerkelijk door Jack Daniel’s behaalde omzet. Daarbij is van belang dat er sprake is van een schadebegroting waarbij de waarschijnlijke schade zoveel mogelijk dient te worden benaderd, maar dat uiteindelijk sprake is van een zekere schatting omdat sprake is van een hypothetische situatie.

Op die laatste grond gaat de rechtbank ook voorbij aan het argument dat Daniel geen rekening heeft gehouden met de prijselasticiteit bij de betreffende producten. Dat Jack Daniel's veel minder producten zou hebben verkocht dan Kamstra c.s. heeft kunnen doen met toepassing van lagere prijzen, is onvoldoende gemotiveerd door Kamstra c.s. Kamstra c.s. heeft met name nagelaten om te concretiseren wat een algemeen aanvaarde prijselasticiteit voor dit soort producten is.

Ook gaat de rechtbank voorbij aan het bezwaar dat Daniel alle transacties heeft omgerekend naar de prijzen die van toepassing zijn bij 9L producten. De daarvoor door Daniel in zijn rapport beschreven motivering acht de rechtbank overtuigend. Zo heeft Kamstra c.s. niet bestreden dat berekeningen op basis van een 9L maat standaard wordt gebruikt in de betreffende industrie.

De berekening van Daniel kan in de huidige opzet echter niet worden gevolgd omdat daarin geen onderscheid is gemaakt tussen de in de rapportages van Ernst & Young gebruikte categorieën transacties zodat schade, specifiek door transacties T1 - AGD, uit de schadeberekening van Daniel niet is af te leiden. Kamstra c.s. maakt voorts terecht bezwaar tegen het ontbreken van een aantal bijlagen (tabbladen 3 tot en met 6), welke vertrouwelijke informatie zou bevatten. De rechtbank ziet aanleiding om Jack Daniel’s gelegenheid te bieden het rapport te laten aanvullen en aanpassen. Aan Kamstra c.s. wordt gelegenheid geboden op de aangepaste rapportage te reageren.

Bij die aanvulling/aanpassing kan Jack Daniel's ook een verdere onderbouwing geven van de bij de berekening gehanteerde productiekosten en verkoopprijzen in het voor de berekening relevante territorium, naar aanleiding van de betwisting daarvan door Kamstra c.s.

Voor het door Jack Daniel’s voorgestelde alternatief: begroting van de door haar geleden schade met toepassing van artikel 6:104 BW, ziet de rechtbank vooralsnog geen aanleiding nu de schade naar aanleiding van de aangepaste rapportage mogelijk met voldoende nauwkeurigheid kan worden vastgesteld. Partijen zouden de door Ernst & Young gerapporteerde winst op de T1 - AGD-handel met correctie van de aftrek wel als uitgangspunt kunnen nemen om te onderzoeken of zij ter zake van het bestaan en de omvang van de schade door die handel overeenstemming kunnen bereiken.

Voor de door Jack Daniel's gevorderde wettelijke rente over de vast te stellen schadevergoeding, geldt hetzelfde als hetgeen hiervoor in 4.44 en 4.45 over de rente-vordering ten aanzien van de winstafdracht is overwogen.

Hetgeen is overwogen in 4.46 tot en met 4.53 geldt mutatis mutandis ook voor de transacties T1 - vrij en status onbekend. Jack Daniel's is gerechtigd voor deze transacties te kiezen voor de in 4.43 vastgestelde winstafdracht of, indien dat meer zou zijn, voor de vast te stellen schadevergoeding. Om die reden zal de rechtbank Jack Daniel's ook toelaten tot nadere aanvulling en/of aanpassing als bedoeld in 4.51 en 4.52 ten aanzien van deze twee categorieën transacties, zodat vastgesteld kan worden wat de daarmee gemoeide schade is.

Voor zover hiervoor merkinbreuken zijn vastgesteld, is onduidelijk in hoeverre [A] daarvan een verwijt kan worden gemaakt. Jack Daniel’s heeft niets gesteld waaruit moet worden afgeleid dat [A] een persoonlijk ernstig verwijt van die inbreuken kan worden gemaakt. Gezien hetgeen hiervoor is overwogen, kan [A] in ieder geval geen verwijt, laat staan een ernstig verwijt, worden gemaakt van de T1 – T1 transitohandel of de T1 – AGD-handel. Dat [A] op enige manier persoonlijk betrokken of op de hoogte is geweest van de transacties status T1 naar status Vrij en de transacties status onbekend blijkt niet. Evenmin is gebleken dat [A] zelf merkinbreuk heeft gemaakt. De vorderingen tegen hem moeten daarom worden afgewezen.