Uitspraken

Kern van het onderhavige geschil betreft de vraag of de toevoeging van inserts in de verpakking van tabaksproducten een overtreding van het in artikel 5 lid 1 van de Tabakswet neergelegde reclameverbod meebrengt.

BAT legt aan haar vordering ten grondslag dat de Staat onrechtmatig jegens haar handelt. In zoverre is de bevoegdheid van de civiele rechter - in dit spoedeisende geval de voorzieningenrechter in kort geding - gegeven. Op zichzelf is tussen partijen niet in geschil dat het definitieve antwoord op de onder 4.1 vermelde vraag moet worden gegeven door de bestuursrechter. Ter zake van geschillen zoals hier aan de orde is dat in hoogste instantie het College van Beroep voor het bedrijfsleven ('CBB'). Niet kan worden aangenomen dat BAT het door haar beoogde doel middels de onderhavige procedure - kort gezegd: een tijdelijk algeheel verbod tot handhaving van het reclameverbod wegens toevoeging van inserts in de verpakking van tabaksproducten, in afwachting van een onherroepelijke beslissing van de bestuursrechter met betrekking tot de op 16 augustus 2013 opgelegde boetebeschikking - ook kan worden bereikt via de bestuursrechter. In het kader van het door haar in te stellen (administratieve) beroep zal zij - bij wijze van voorlopige voorziening - immers hooguit schorsing van de boetebeschikking kunnen verzoeken. De Staat heeft op de zitting weliswaar aangevoerd dat de bestuursrechter onder omstandigheden bereid is gebleken om reeds bij een dreigende boeteoplegging verzoeken om een voorlopige voorziening te beoordelen en - zo nodig - te voorzien in de behoefte van een rechtzoekende om vooraf (vóór de feitelijke boeteoplegging) duidelijkheid te verschaffen over de toelaatbaarheid van voorgenomen handelingen, maar er kan niet van worden uitgegaan dat de bestuursrechter daarvoor in de onderhavige kwestie aanleiding zal zien. In die situatie kan de omstandigheid dat BAT de vordering heeft ingesteld bij de civiele rechter niet leiden tot haar niet-ontvankelijkheid. De Staat heeft daarop overigens ook geen beroep gedaan. Het voorgaande klemt te meer nu op de zitting duidelijk is geworden dat het nog ruim twee jaar kan duren voordat het CBB een beslissing heeft genomen inzake de bezwaren van BAT tegen de boetebeschikking van 16 augustus 2013.

Ingevolge artikel 1 van de Regeling toezicht naleving Tabakswet, in verbinding met artikel 13 van de Tabakswet, is de NVWA belast met de handhaving van de Tabakswet. Voor wat betreft de wijze waarop de NVWA daaraan uitvoering geeft, komt haar een grote (beleids)vrijheid toe. Dit brengt mee dat in een civiele procedure grote terughoudendheid geboden is, hetgeen te meer klemt in een kort gedingprocedure. Dit betekent dat - in beginsel - slechts aanleiding kan zijn voor ingrijpen door de kort gedingrechter in geval van (het nalaten van) een handeling waartoe geen redelijk denkend en handelend ambtenaar van de NVWA zou kunnen komen. Diens optreden moet onmiskenbaar onjuist c.q. onterecht zijn, zodat met een grote mate van waarschijnlijkheid kan worden aangenomen dat de bestuursrechter de boetebeschikking van 16 augustus 2013 niet in stand zal laten. Daarvan uitgaande zal de vordering van BAT verder worden beoordeeld.

Uit de Tabakswet vloeit voort dat verpakkingen van sigaretten en shag niet vallen onder het in die wet geregelde reclameverbod. Partijen verschillen daarover ook niet van mening. Voorts heeft BAT op de zitting erkend dat de inserts (ook) kunnen worden beschouwd als een vorm van reclame in de zin van de Tabakswet.

Schending van het 'lex certabeginsel' kan evenmin worden aangenomen. Blijkens vaste jurisprudentie van het CBB maakt de in artikel 5 lid 4 aanhef en onder b van de Tabakswet geformuleerde norm voldoende concreet duidelijk welke gedragingen met betrekking tot de presentatie van tabaksproducten zijn toegestaan - en daarmee tevens welke gedragingen op grond van het eerste lid van dat artikel verboden en beboetbaar zijn - en dat deze norm degene tot wie zij is gericht voldoende in staat stelt zijn gedrag daarop af te stemmen (zie o.a. CBB 20-12-2007, ECLI:NL:CBB:2007:BC2232 en CBB 22-11-2012, ECLI:NL:CBB:2012:BY7506). Op grond van hetgeen hiervoor onder 4.5 is overwogen bestaat geen aanleiding om in de hier aan de orde zijnde kwestie anders te beslissen.

Tot slot faalt ook het beroep van BAT op het vertrouwensbeginsel. Een eventuele schending daarvan kan wellicht van belang zijn in de bestuursrechtelijke procedure(s) die specifiek ziet (zien) op de boetebeschikking van 16 augustus 2013, waardoor - volgens BAT - het bij haar opgewekte vertrouwen dat het gebruik van de inserts geen overtreding van het in de Tabakswet neergelegde reclameverbod meebracht is geschonden. De onderhavige procedure strekt echter tot een tijdelijk algeheel verbod om in de toekomst handhavend op te treden tegen het gebruik van inserts, totdat door de bestuursrechter onherroepelijk is beslist ten aanzien van de boetebeschikking van 16 augustus 2013. Als gevolg van die boetebeschikking is BAT thans op de hoogte van de (huidige) handhavingspraktijk van de NVWA ten aanzien van inserts, zodat niet valt in te zien dat het - vermeende - opgewekte vertrouwen van BAT dat daartegen niet wordt opgetreden nu - en daarmee ook in de toekomst - nog kan worden geschonden. Overigens vraagt de voorzieningenrechter zich af of een beroep op het vertrouwensbeginsel kans van slagen heeft in de onderhavige situatie, gelet op de uitspraak van de Raad van State van 22 februari 2012 (ECLI:NL:RVS:2012:BV6535). Zoals hiervoor al is overwogen, is het gebruik van inserts immers in strijd met de Tabakswet, terwijl uit genoemde uitspraak volgt dat schending van het vertrouwensbeginsel niet kan leiden tot het toestaan van een onwettige praktijk.

De slotsom is dat het optreden van de NVWA c.q. de Staat niet als onmiskenbaar onjuist kan worden aangemerkt en dat niet met een grote mate van waarschijnlijkheid kan worden aangenomen dat de bestuursrechter de boetebeschikking van 16 augustus 2013 niet in stand zal laten. De vordering van BAT zal dan ook worden afgewezen.

BAT zal - als de in het ongelijk gestelde partij - worden veroordeeld in de proceskosten, te vermeerderen met de - op zichzelf onweersproken gebleven - wettelijke rente, zoals in het dictum vermeld.