Uitspraken

Heineken c.s. verwijst naar de door de rechtbank in het tussenvonnis van 6 december 2023 vastgestelde bindende werking van de Beschikking in de onderhavige civiele procedure. Niet valt in te zien waarom dit oordeel partijen in de onderhavige procedure alleen in positieve zin (“de aan AB verweten inbreuk staat vast”), maar niet ook in negatieve zin (“Heineken is geen onderdeel van de inbreukmakende onderneming”) zou binden. Integendeel: uit vaste rechtspraak van (onder meer) de Unierechter volgt dat als de civiele rechter gebonden is aan de vaststellingen van een inbreukbesluit van een mededingingsautoriteit, deze gebondenheid geldt voor zowel de ‘positieve’ als de ‘negatieve’ vaststellingen. Heineken c.s. verwijst hiertoe ook naar het arrest hof Arnhem/Leeuwarden inzake Alstom/TenneT5 en het Otis-arrest van het HvJ EU6. De Griekse mededingingsautoriteit heeft dus in de duizenden onderzochte documenten geen aanwijzingen gevonden die wezen op betrokkenheid van Heineken bij de onderzochte inbreuk en zij heeft Heineken dus niet aangemerkt als onderdeel van de ‘inbreukmakende onderneming’. Ook uit de antwoorden van de voormalig directeur-generaal van de Griekse mededingingsautoriteit, mevrouw [naam 7] , volgt onmiskenbaar dat de Griekse mededingingsautoriteit heeft onderzocht of Heineken kon worden aangemerkt als onderdeel van dezelfde onderneming als AB. Zij verklaarde in de strafzaak tegen bestuurders van AB als getuige: “nee, dat is niet het geval, we hebben alle gegevens bekeken, en op basis daarvan besloten dat er geen betrokkenheid van Heineken was”.

Pogingen om Heineken door het HCC of de EC in het onderzoek te betrekken zijn steeds afgewezen door de HCC bij brief van 10 april 2017, aldus Heineken c.s.

MTB stelt dat nationale mededingingsautoriteiten (zoals de HCC) niet bevoegd zijn om vast te stellen dat artikel 102 VWEU níet is geschonden. Uit artikel 5 Verordening 1/20037 volgt dat nationale mededingingsautoriteiten (enkel) kunnen beslissen dat geen reden bestaat om op te treden, “anders zou worden afgedaan aan het door de verordening ingevoerde stelsel van samenwerking en zouden de bevoegdheden van de Commissie worden aangetast” en “enkel de Commissie mag vaststellen dat artikel 102 VWEU niet is geschonden”.8

De HCC komt, handelend in de context van haar discretionaire bevoegdheid, tot de conclusie dat er geen reden is om onderzoek te doen naar de aansprakelijkheid van Heineken, aangezien het beoogde doel afdoende wordt bereikt met haar beschikking gericht aan enkel AB, zie r.o. 88. Uit r.o. 89 valt te begrijpen dat de HCC met die volzin enkel duidelijk wilde maken in welk geval zij toerekening proportioneel zou vinden, namelijk in het geval van aanvullende speciale omstandigheden die dat zouden rechtvaardigen. Het lijkt erop dat de HCC hiermee via haar discretionaire bevoegdheid — en de daarbij behorende beleidsvrijheid — (alsnog) invulling heeft willen geven aan het beginsel van autonomie van de rechtspersoon onder nationaal recht. Tot die slotsom kwam ook het gerechtshof Amsterdam in het arrest in het bevoegdheidsincident van AB (zie r.o. 3.9.)9, waarin het gerechtshof het verweer van Heineken verwierp dat de HCC een oordeel gegeven zou hebben over de aansprakelijkheid van Heineken, aldus MTB.

De rechtbank verenigt zich met het oordeel van het hof Amsterdam in deze. De HCC beschrijft dat nationale mededingingsautoriteiten voorzichtig zijn in het oordelen over aansprakelijkheid van een (buitenlandse) moedervennootschap die niet de kern van hun onderzoek is geweest. Dat is te begrijpen in verband met artikel 5 van Verordening (EG) nr. 1/2003 en de uitspraak van het HvJEU in het Tele2 Polska-arrest (zie noot 8). De HCC legt uit waarom zij het onderzoek niet heeft uitgebreid met vragen over de eventuele betrokkenheid van Heineken bij de inbreuk.
Heineken beroept zich op de volgende passage: “As already mentioned, there are no specific findings and/or evidence proving any direct, i.e. active, involvement of Heineken NV in the identified infringements, or any special circumstances generating inevitably a presumption that the parent company has been exercising decisive influence upon its subsidiary, according to the facts of the case.”
Deze passage kan echter niet worden opgevat als een vaststelling van een rechtsfeit (geen aansprakelijkheid), maar als uitleg waarom is afgezien van verder onderzoek: het onderzoek van HCC tot dan toe gaf daarvoor geen aanknopingspunten.

Ook AG Kokott stelt in haar conclusie in deze zaak dat Heineken niet in het onderzoek van het HCC is betrokken10.

De verklaring van [naam 7] over het ontbreken van betrokkenheid van Heineken, ziet de rechtbank eveneens als uitleg van de beslissing om Heineken niet in het onderzoek te betrekken. Hieruit kan in geen geval worden afgeleid dat de HCC heeft geoordeeld dat Heineken niet tot dezelfde onderneming als AB behoort.

Dit blijkt reeds uit de antwoorden op de prejudiciële vragen in de Skanska zaak, waaruit de volgende overwegingen worden geciteerd:

“19 In dit verband kan ofwel worden gekozen voor de aansprakelijkheid van de persoon die de regels van het mededingingsrecht heeft geschonden, ofwel voor de aansprakelijkheid van de „onderneming” in de zin van artikel 101 VWEU die deze regels heeft overtreden. (...)

Over een deel van prejudiciële vraag 2) “Zijn op de bepaling van de aansprakelijke entiteiten dezelfde beginselen van toepassing als die welke het Hof in geldboetezaken heeft toegepast voor de bepaling van de in dat geval aansprakelijke entiteiten, op grond waarvan aansprakelijkheid inzonderheid kan berusten op de omstandigheid dat de betrokkene deel uitmaakt van dezelfde economische entiteit, of op de economische continuïteit?”, oordeelt het hof dat een daaraan tegengesteld argument niet kan worden aanvaard, het antwoord is dus ‘ja’.16 Het HvJEU werkt dit als volgt uit:

“43 Immers, zoals in herinnering is gebracht in punt 25 van het onderhavige arrest, waarborgt het recht van eenieder om vergoeding te vorderen van de schade die hem is berokkend door een mededingingsregeling of gedraging die verboden is door artikel 101 VWEU, de volle werking van dit artikel en met name het nuttige effect van het in lid 1 van dat artikel neergelegde verbod.”

MTB stelt dat Heineken deel uitmaakt van dezelfde onderneming als AB. Het gaat in de onderhavige procedure om een situatie van ‘opwaartse’ toerekening, de toerekening van een inbreukmakende gedraging van een dochtermaatschappij (AB) aan een moedermaatschappij (Heineken). In een geval van ‘opwaartse’ toerekening is voldoende dat de moedermaatschappij beslissende invloed uitoefent op de inbreukmakende dochtermaatschappij. Het door het HvJ EU in Sumal geïntroduceerde concreet verband-vereiste, is bedoeld voor een geval van ‘neerwaartse’ toerekening en dat speelt hier niet.

Het moge bovendien duidelijk zijn dat Heineken zich net als AB bezighoudt met de productie en verkoop van bier. Het Akzo-vermoeden gaat hier op en ook los daarvan oefent Heineken beslissende invloed uit op AB. De omstandigheid dat de moedermaatschappij is vertegenwoordigd in het bestuur van de dochtermaatschappij vormt in dat kader een belangrijke bevestiging van het feit dat er sprake is van het uitoefenen van beslissende invloed, zie het arrest van het Gerecht in HSE/Commissie21. Datzelfde geldt voor de omstandigheid dat de dochtermaatschappij is gebonden aan interne rapportageverplichtingen, zie Gerecht in Goldman Sachs22. Heineken en AB behoren aldus tot dezelfde onderneming die artikel 102 VWEU op de Griekse biermarkt heeft geschonden, aldus steeds MTB.

Jurisprudentie HvJEU

1) (...) dat het aan de moedermaatschappij staat om ter beoordeling door het Gerecht alle elementen over te leggen betreffende de organisatorische, economische en juridische banden tussen haar dochteronderneming en zichzelf, die kunnen aantonen dat zij geen economische eenheid vormen. (...) (punt 65)

2) Het commerciële beleid betreft het marktgedrag en is beperkt tot de productie van goederen en diensten die een onderneming onder bepaalde voorwaarden verkoopt aan consumenten op een bepaald grondgebied en op een bepaald tijdstip. Het bevat geen andere aspecten. (...) (punt 68)

3) Zoals in punt 58 van dit arrest is opgemerkt, kan het gedrag van een dochteronderneming met name aan haar moedermaatschappij worden toegerekend wanneer die dochteronderneming, hoewel zij een afzonderlijke rechtspersoon is, niet zelfstandig haar marktgedrag bepaalt, maar in hoofdzaak de haar door de moedermaatschappij verstrekte instructies volgt. (punt 72)

4) Zoals de advocaat-generaal in de punten 87 tot en met 94 van haar conclusie heeft opgemerkt, volgt daaruit dat het marktgedrag van de dochteronderneming niet de enige factor kan zijn op grond waarvan de moedermaatschappij aansprakelijk kan worden gesteld, maar is het slechts een van de aanwijzingen voor het bestaan van een economische eenheid. (punt 73)

5) Uit punt 58 van dit arrest volgt ook dat teneinde uit te maken of een dochteronderneming autonoom haar marktgedrag bepaalt, niet alleen rekening moet worden gehouden met de in punt 64 van het bestreden arrest genoemde factoren, maar ook met alle relevante factoren betreffende de economische, organisatorische en juridische banden tussen de dochteronderneming en haar moedermaatschappij, die in elk geval anders kunnen zijn en waarvan dus geen uitputtende lijst kan worden opgesteld. (...) (punt 74)

6) Zelfs als de moedermaatschappij niet rechtstreeks deelneemt aan de inbreuk, oefent zij in een dergelijk geval namelijk beslissende invloed uit op haar dochterondernemingen die er wel aan hebben deelgenomen. In die context kan de aansprakelijkheid van de moedermaatschappij dus niet als een aansprakelijkheid zonder schuld worden aangemerkt. (punt 77).

Met ‘verzoekster’ is steeds Goldman Sachs als moederbedrijf bedoeld.

Uit dat arrest blijkt – voor zover hier van belang en naast hetgeen reeds uit het Akzo-arrest blijkt - het volgende:

7) Wanneer een moedermaatschappij en haar dochteronderneming deel uitmaken van één enkele onderneming in de zin van artikel 101 VWEU, is de reden waarom de Commissie bevoegd is om het besluit waarbij geldboeten worden opgelegd aan de moedermaatschappij te richten, niet noodzakelijkerwijs een verhouding tussen de moedermaatschappij en de dochteronderneming waarin tot de inbreuk is aangezet, en nog minder de betrokkenheid van de eerste bij die inbreuk, maar het feit dat zij één enkele onderneming in de zin van artikel 101 VWEU vormen (punt 83).

8) Om het gedrag van een dochteronderneming te kunnen toerekenen aan haar moedermaatschappij, kan de Commissie voorts niet volstaan met de vaststelling dat de moedermaatschappij beslissende invloed kan uitoefenen op het gedrag van haar dochteronderneming, maar moet zij ook nagaan of zij dit daadwerkelijk heeft gedaan (punt 84).

9) In het bestreden besluit is de Commissie op basis van, naar zij zelf stelt, objectieve factoren tot haar conclusie gekomen dat verzoekster beslissende invloed op interveniëntes [meerdere dochtermaatschappijen, rb] heeft uitgeoefend, namelijk aan de hand van de economische, organisatorische en juridische banden tussen verzoekster en de groep van [de dochteronderneming]. (...) zijn deze objectieve factoren (punt 86):

1) Bevoegdheid om de leden van de diverse raden van bestuur van [de dochteronderneming] te benoemen en bevoegdheid om de aandeelhouders op te roepen voor de algemene vergaderingen en de herroeping van de bestuurders of de volledige raden van bestuur voor te stellen

10) (...) dat verzoekster de bevoegdheid had om de bestuurders binnen de raad van bestuur van [de dochteronderneming] te benoemen en dat zij die bevoegdheid gedurende de gehele inbreukperiode heeft uitgeoefend. (punt 89).

11) In de eerste plaats moet ten aanzien van verzoeksters vermogen om beslissende invloed op interveniëntes uit te oefenen worden vastgesteld dat de bevoegdheid om de samenstelling van de raad van bestuur van een vennootschap te bepalen een objectief element is dat als zodanig bepalend is voor de mogelijkheid om de door die raad te nemen beslissingen en derhalve de vennootschap als geheel te controleren. De raad van bestuur is immers per definitie het orgaan dat met het bestuur en de vertegenwoordiging van de vennootschap in kwestie is belast en zijn taken zijn onder meer gewijd aan de bepaling en de bewaking van de voortgang van het commerciële beleid van de vennootschap in kwestie en de benoeming van de directie. (punt 91).

12) Voor bovenstaande beoordelingen kan voorts steun worden gevonden in de vaststelling van de Commissie, die niet is betwist door verzoekster, dat zij ook de bevoegdheid had om de aandeelhouders voor de algemene vergaderingen op te roepen en de herroeping van de bestuurders of zelfs de volledige raad van bestuur voor te stellen. Die bevoegdheid laat zien dat verzoekster het vermogen had om controle over de opeenvolgende raden van bestuur van [de dochteronderneming] en over de door deze te nemen beslissingen uit te oefenen. (punt 94).

13) Ten derde benadrukt verzoekster dat de raad van bestuur van [de dochteronderneming] slechts één keer per kwartaal bijeenkwam, wat volgens haar bevestigt dat de directie het bestuur over deze vennootschap in handen had, en niet de raad van bestuur. Een dergelijke stelling met betrekking tot regelmaat of frequentie van de bijeenkomsten van de raad van bestuur kan er echter niet aan afdoen dat de raad van bestuur het orgaan is dat in de uitoefening van zijn taken over de samenstelling en de taken van de directie beslist. (punt 101).

2) Effectieve vertegenwoordiging van verzoekster binnen de raad van bestuur van [de dochteronderneming]

14) (...) dat zij ook met andere leden van de raad van bestuur van [de dochtervennootschap] banden onderhield, met name door [vertrouwelijk]. (punt 106)

15) In dat verband heeft het Hof voor recht verklaard dat een economische eenheid tussen de moedermaatschappij en haar dochteronderneming niet alleen als gevolg van de formele betrekking tussen hen kan ontstaan, maar ook op informele wijze, met name door het bestaan van een personele vervlechting tussen de juridische entiteiten die een dergelijke economische eenheid vormen (punt 107).

3) Bestuursbevoegdheden van de vertegenwoordigers van verzoekster binnen de raad van bestuur

16) (...) dat verzoekster er ook op toezag dat haar vertegenwoordigers binnen de raad van bestuur de ruimst mogelijke bestuursbevoegdheden bezaten. Meer bepaald wijst zij er ten eerste op dat op 15 december 2005 en 16 mei 2007 vier PIA-bestuurders zijn benoemd tot „managing director” van [de dochteronderneming], wat inhield dat aan hen bevoegdheden waren gedelegeerd die betrekking hadden op het gewone bestuur van die laatste vennootschap, waaronder de ondertekening van de documenten die met het dagelijkse bestuur verband hielden. (punt 110).

17) (...) Daarnaast stelt verzoekster weliswaar dat de betrokken beslissingen in de meeste gevallen reeds door de directie van [de dochteronderneming] waren genomen, maar moet eraan worden herinnerd dat het feit dat de moedermaatschappij of haar vertegenwoordigers deze voorstellen moeten goedkeuren en dus het recht hebben om dit niet te doen of daarvan af te wijken, volgens de rechtspraak juist van beslissende invloed getuigt (punt 114).

18) Zelfs wanneer het strategisch comité [opgericht met het oog op de voorbereiding van de beursgang, rb] geen besluitvormingsbevoegdheden had, zoals de Commissie ook zelf erkent in het bestreden besluit, kan dat bijgevolg niet betekenen dat het, zoals verzoekster beweert, geen rol speelde binnen de context van het strategische besluitvormingsproces binnen [de dochteronderneming]. (punt 116).

19) (...) dat stelselmatig met de PIA-bestuurders contact werd opgenomen wanneer het om strategische beslissingen ging, daaronder begrepen potentiële investeringen, en dat zij actief betrokken waren bij de beslissingen over het commerciële beleid van [de dochteronderneming]; (punt 117).

4) Belang van de rol die verzoekster heeft gespeeld binnen de door [de dochteronderneming] opgerichte comités [speelt in de onderhavige zaak niet]

5) Ontvangst van geregelde voortgangsrapportages en maandelijkse rapporten

20) Er dient met de Commissie aan te worden herinnerd dat in de rechtspraak van het Gerecht reeds is vastgesteld dat de raad van commissarissen van een dochteronderneming die voor het merendeel is samengesteld uit vertegenwoordigers van een moedermaatschappij, zich met behulp van rapporten geregeld op de hoogte kan houden van de commerciële activiteit van deze dochteronderneming (punt 127).

21) Mede gelet op de bevoegdheid van verzoekster om de leden van de onderscheiden raden van bestuur van [de dochteronderneming] te benoemen en de gedelegeerde bevoegdheden waarover de PIA-bestuurders beschikten, is de ontvangst van geregelde voortgangsrapportages en maandelijkse rapporten een aanvullende factor die illustreert dat verzoekster geregeld op de hoogte werd gehouden van de commerciële strategie van haar dochteronderneming, wat kan bijdragen tot het bewijs van het bestaan van een economische eenheid tussen hen. (punt 129).

6) Maatregelen die ervoor moesten zorgen dat na de datum van de beursgang nog steeds doorslaggevende controle kon worden uitgeoefend [speelt in de onderhavige zaak niet]

7) Bewijs van gedrag dat kenmerkend is voor een uit de industrie afkomstige eigenaar

22) Anders dan verzoekster stelt, komt uit de e-mails in kwestie naar voren dat de op de markt actieve ondernemingen het passend achtten om met haar contact op te nemen, in plaats van direct met de groep van [de dochteronderneming], voor de eventuele verkoop van stroomkabels, waaruit haar status als gesprekspartner ten opzichte van die groep blijkt. Zelfs wanneer, zoals verzoekster betoogt, uit die e-mails niet blijkt dat verzoekster een instructie heeft gegeven om deze contacten te leggen of dat sprake is van een stelselmatige praktijk, had de Commissie geen ongelijk om die in haar analyse op te nemen als factor die kon aantonen dat verzoekster betrokken was bij de commerciële activiteit van [de dochteronderneming]. (punt 141).

8) Beoordeling van alle in het bestreden besluit aangevoerde elementen

23) (...) dat de Commissie haar conclusie ten aanzien van de uitoefening van beslissende invloed door verzoekster op interveniëntes [de dochterondernemingen, rb] kon onderbouwen met ten eerste haar bevoegdheid om de leden van de diverse raden van bestuur van [de dochteronderneming] te benoemen, ten tweede haar bevoegdheid om de aandeelhouders voor de algemene vergaderingen op te roepen en de herroeping van de bestuurders of de volledige raad van bestuur voor te stellen, ten derde de gedelegeerde bevoegdheden van de PIA-bestuurders binnen de raden van bestuur en hun deelname aan het strategisch comité, ten vierde de ontvangst van geregelde voortgangsrapportages en maandelijkse rapporten, ten vijfde (...) en ten zesde het bewijs dat verzoekster zich als een uit de industrie afkomstige eigenaar heeft gedragen. In die omstandigheden moet na grondige toetsing worden geoordeeld dat de Commissie, zonder fouten te begaan, kon oordelen dat verzoekster niet alleen vóór de datum van de beursgang beslissende invloed had uitgeoefend, maar ook gedurende de gehele periode van 29 juli 2005 tot 28 januari 2009. (punt 143).

24) Uit vaste rechtspraak volgt tevens dat in het bijzondere geval waarin een moedermaatschappij direct of indirect in het bezit is van het gehele of nagenoeg het gehele kapitaal van haar dochteronderneming die een inbreuk op de mededingingsregels heeft begaan, deze moedermaatschappij beslissende invloed kan uitoefenen (...) tenzij die moedermaatschappij, die dat vermoeden moet weerleggen, voldoende bewijs overlegt om aan te tonen dat haar dochteronderneming haar marktgedrag zelfstandig bepaalt (punt 32)

25) De toepassing van het vermoeden van daadwerkelijke uitoefening van beslissende invloed hangt bijgevolg niet af van de overlegging van aanvullende aanwijzingen (door de Commissie, rechtbank) betreffende de daadwerkelijke uitoefening van invloed door de moedermaatschappij (punt 33)

26) Het Gerecht heeft geen blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door te oordelen dat wanneer een moedermaatschappij alle aan de aandelen in haar dochteronderneming verbonden stemrechten kan uitoefenen, de Commissie mag uitgaan van het vermoeden dat die moedermaatschappij daadwerkelijk beslissende invloed uitoefent op het marktgedrag van haar dochteronderneming. (punt 36)

27) Uit een reeks onderling overeenstemmende gegevens kan worden afgeleid dat de moedermaatschappij daadwerkelijk beslissende invloed uitoefent op het gedrag van de dochteronderneming, ook al volstaat geen van die gegevens op zichzelf beschouwd om van een dergelijke invloed te kunnen spreken. (punt 67)

28) Ten gronde zij opgemerkt dat het Gerecht in de punten 81 tot en met 144 van het bestreden arrest heeft onderzocht of rekwirante in de periode vóór de beursgang en in de periode na de beursgang beslissende invloed had uitgeoefend op het marktgedrag van [de dochteronderneming]. In die context heeft het de acht factoren die de Commissie in dit verband in aanmerking had genomen, uitvoerig onderzocht. Van de factoren die betrekking hebben op de gehele inbreukperiode, heeft het Gerecht met name de bevoegdheid om de leden van de verschillende raden van bestuur van [de dochteronderneming] te benoemen onderzocht, alsmede de bevoegdheid om de aandeelhouders voor de algemene vergaderingen op te roepen en om het ontslag van de bestuurders of van de volledige raad van bestuur voor te stellen. (punt 71)

29) Ten vierde moet met betrekking tot rekwirantes argument dat uit de rechtspraak volgt dat enkel een gelijktijdige uitoefening van functies de moedermaatschappij noodzakelijkerwijs in een positie brengt waarin zij beslissende invloed kan uitoefenen op het marktgedrag van haar dochteronderneming, en dat dit in casu niet het geval was, in herinnering worden gebracht dat – zoals het Gerecht heeft opgemerkt in punt 107 van het bestreden arrest – uit de rechtspraak volgt dat een economische eenheid tussen de moedermaatschappij en haar dochteronderneming niet alleen kan voortvloeien uit de formele betrekking tussen beide, maar ook op informele wijze kan ontstaan, met name doordat er sprake is van een personele vervlechting tussen de juridische entiteiten die een dergelijke economische eenheid vormen. (punt 93)

30) Uit de rechtspraak van het Hof blijkt echter niet dat de personele vervlechting tussen twee vennootschappen in dit verband alleen relevant kan zijn wanneer functies gelijktijdig worden uitgeoefend. De relevantie van een dergelijke personele vervlechting is immers gelegen in het feit dat deze erop kan wijzen dat een persoon weliswaar werkzaam is voor een bepaalde vennootschap, maar in werkelijkheid de belangen van een andere vennootschap nastreeft, gelet op zijn banden met die andere vennootschap. Dat kan ook het geval zijn wanneer een persoon die deel uitmaakt van de raad van bestuur van een vennootschap, met een andere vennootschap banden heeft via „eerdere diensten van adviesverlening” of „adviesverleningsovereenkomsten” (punt 94)

31) Hieruit volgt dat het Gerecht geen blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door te oordelen dat een dergelijke personele vervlechting in beginsel relevant kan zijn voor de vaststelling of een moedermaatschappij beslissende invloed kan uitoefenen op het marktgedrag van haar dochteronderneming.” (punt 95)

Uit de onder 5.5.4-5.5.6 genoemde overwegingen (hierna aan te halen onder de daar gebruikte nummering) van het Gerecht en het HvJEU blijkt dat het Akzo vermoeden niet kan worden weerlegd door aan te tonen dat de moedervennootschap geen concrete bemoeienis had met het commerciële beleid van de dochtervennootschap, laat staan met enkel aan te tonen dat zij geen beslissende invloed had op de concrete inbreukmakende handelingen, zoals MTB terecht heeft betoogd (6), (7) en (22).

In het Akzo-arrest werd beslist dat het ging om de vraag of de dochtervennootschap zelfstandig haar marktgedrag bepaalt, dan wel in hoofdzaak de haar door de moedermaatschappij verstrekte instructies volgt (3). Daarbij moet worden gelet op alle relevante factoren betreffende de economische, organisatorische en juridische banden tussen de dochteronderneming en haar moedermaatschappij (5). In latere rechtspraak blijkt dat die banden op zichzelf al genoeg kunnen zijn om ‘beslissende invloed’ aan te nemen, zie rechtsoverwegingen (8) tot en met (21) in het arrest van het Gerecht in de zaak Goldman Sachs. Uit het feit dat hier niet specifiek wordt onderzocht of er ook sprake was van beslissende invloed op het markgedrag kan worden afgeleid dat beslissende invloed op het gehele beleid ook beslissende invloed op het markgedrag omvat. Daarnaast werd in die zaak op een punt ook concrete invloed op het commerciële beleid aangenomen (22).

Uit de overwegingen van het HvJEU in de zaak Goldman Sachs is af te leiden dat het in lijn met het Akzo-arrest nog steeds gaat om de vraag of Goldman Sachs beslissende invloed had uitgeoefend op het marktgedrag van de dochtervennootschap (24). Echter als het Akzo-vermoeden geldt (zoals in dit geval) behoeft de commissie niet aan te tonen dat sprake is van daadwerkelijke uitoefening van invloed op dit marktgedrag (25). Bij het bezit van (bijna) alle aandelen of stemrechten mag worden uitgaan van het vermoeden dat die moedermaatschappij daadwerkelijk beslissende invloed uitoefent op het marktgedrag van haar dochteronderneming (26). Daaruit is af te leiden dat het HvJEU er vanuit gaat dat beslissende invloed op het gehele beleid beslissende invloed op het marktgedrag omvat.

Voor de beoordeling van de vraag of Heineken beslissende invloed had op AB acht de rechtbank de volgende omstandigheden van belang.

Het staat vast dat Heineken als (groot)moedervennootschap van AB in algemene zin invloed heeft op haar OpCo’s. Heineken betwist het bestaan van een dergelijke invloed - die immers iedere grootaandeelhouder heeft - niet. Heineken beslist over de samenstelling en de taken van de directie van AB en had controle over de raad van bestuur van AB. Heineken is verantwoordelijk voor de benoeming van de belangrijkste bestuurder - de managing director - van AB. Zij kon daardoor indirect ook controle over de door deze te nemen beslissingen uitoefenen. Het beroep van Heineken op een conclusie en het arrest die zij noemt (Fenin en Dow Chemical) maakt deze afweging niet anders. In de zaak Fenin ging het om een overheidsdienst en deze conclusie is genomen ver voor de uitspraken in de zaken ENI/Commissie en Goldman Sachs, waarmee het toetsingskader nog minder uitgewerkt was. In de zaak Dow Chemical ging het anders dan hier, om een 50/50-joint venture waarin het Gerecht tot beslissende invloed van Dow Chemical als een van de twee moederbedrijven op de joint venture had geoordeeld (punt 69) met een vergelijkbare toets26 van de feiten.