Uitspraken

Gedaagde is gevestigd in Zwitserland. De Nederlandse rechter heeft rechtsmacht en Nederlands recht is van toepassing, omdat partijen dit zijn overeengekomen.

Ter zitting heeft KPN toegelicht dat zij op zichzelf bereid is te accepteren voortaan nog slechts met een reseller te kunnen contracteren, maar dat zij tussen twee vuren zit omdat zij nu direct met Broadcom een contract heeft en vindt dat Broadcom onrechtmatig jegens haar handelt vanwege de voorgestelde prijsverhogingen. Dat betekent volgens KPN dat zij niet simpelweg het voorstel van een reseller onder protest kan aanvaarden en vervolgens in een bodemprocedure het teveel betaalde kan terugvorderen. Zij stelt daarom belang te hebben bij toewijzing van de vorderingen in dit kort geding, hetgeen spoedeisend is omdat de grace period na dit vonnis eindigt. Daarmee heeft KPN voldoende gesteld om aan de eis van spoedeisend belang te voldoen.

KPN is in mei 2022 overgestapt naar een andere softwareleverancier dan Broadcom. Broadcom ging er dus begrijpelijkerwijs vanuit dat de samenwerking met KPN na afloop van de Overeenkomst op 1 juli 2023 zou eindigen. Kennelijk is tijdens het migratieproject naar de software van de nieuwe leverancier gebleken dat dit niet op tijd kon worden afgerond, dat wil zeggen voordat de Overeenkomst met Broadcom afliep. Daarop is KPN met Broadcom in onderhandeling getreden over een nieuwe overeenkomst. Broadcom was tot onderhandeling bereid en heeft voorstellen gedaan, maar die zijn afgewezen door KPN.

Bij de beoordeling staat de contractsvrijheid voorop. Dat wil zeggen dat Broadcom in beginsel vrij is om te beslissen of zij opnieuw met KPN wil contracteren en tegen welke voorwaarden. Die vrijheid kan worden beperkt door de redelijkheid en billijkheid die de verhouding tussen onderhandelende partijen beheerst; deze brengt onder meer mee dat zij hun gedrag mede moeten laten bepalen door de gerechtvaardigde belangen van de wederpartij. Ook kan het onder omstandigheden onrechtmatig zijn om geen nieuw contract (van een bepaalde inhoud) aan te bieden. De lat voor het aanvaarden van een dergelijke uitzondering op genoemd beginsel ligt hoog. De voorzieningenrechter is van oordeel dat KPN deze hoge lat niet haalt en licht dit als volgt toe.

De primaire vordering komt er op neer dat KPN - tot twee maanden na het vonnis in de door KPN te starten bodemprocedure of totdat zij het gebruik van de software geheel staakt - de thans nog bij haar in gebruik zijnde (zes van de 15) softwarelicenties van Broadcom wil blijven gebruiken voor € 29.373,89 per maand. Dat komt overeen met € 352.486,74 op jaarbasis, terwijl het jaarbedrag onder de huidige (via de grace period tot vonnisdatum verlengde) Overeenkomst ruim € 5 miljoen bedraagt en onder het laatste aanbod van Broadcom (via de resellers) van oktober 2023 € 4 à 4,5 miljoen. In de subsidiaire vordering gaat het om het gebruik van alle oorspronkelijke producten tegen het huidige tarief (€ 5 miljoen op jaarbasis) tot 1 juli 2024 of totdat KPN het gebruik van de software geheel staakt.

KPN kan niet eenzijdig de contractsvoorwaarden bepalen. Het kan zijn dat de verlenging van de Overeenkomst in het verleden steeds direct via Broadcom en tegen vergelijkbare voorwaarden heeft plaatsgevonden, maar toen werd telkens om een verlenging van dezelfde of vergelijkbare licenties gevraagd. KPN kan er niet van uitgaan dat dezelfde tarieven van toepassing blijven als zij de licenties terugbrengt tot slechts een aantal van de oorspronkelijke producten en voor een beperkte periode van 6 maanden. Broadcom heeft onweersproken gesteld dat zij in beginsel slechts contracten aanbiedt voor drie jaar en bij uitzondering voor een jaar, maar in ieder geval niet voor een tarief dat daalt naarmate het feitelijk gebruik daalt. Die vrijheid heeft zij.

Dat Broadcom onrechtmatig of in strijd met de redelijkheid en billijkheid heeft gehandeld door het onderhandelingsproces moedwillig te vertragen heeft zij gemotiveerd weersproken. De voorzieningenrechter ziet daarvoor ook geen aanknopingspunten in de feiten. Het lijkt erop dat KPN de periode die benodigd was voor het omschakelen op nieuwe software niet goed heeft ingeschat en – nadat duidelijk werd dat het langer ging duren - niet tijdig in actie is gekomen. Pas in maart 2023 heeft KPN een officiële aanvraag voor verlenging van de Overeenkomst bij Broadcom ingediend, terwijl aannemelijk is dat KPN al in november 2022 wist dat zij een belangrijk deel van de software van Broadcom na het einde van de looptijd nog nodig zou hebben. Daarmee heeft KPN zelf het risico genomen dat partijen te weinig tijd zouden hebben om overeenstemming te bereiken over de verlengingsvoorwaarden. Dat risico kan zij nu niet op Broadcom afwentelen.

Voor een beslissing op de vraag of de prijs en de voorwaarden van een eventueel nieuw contract strijd opleveren met de redelijkheid en billijkheid leent een bodemprocedure zich meer dan een kort geding. Het laatste prijsvoorstel dat Broadcom heeft gedaan wordt voorshands overigens niet als evident onredelijk, althans niet als onrechtmatig of in strijd met de redelijkheid en billijkheid, beoordeeld. Broadcom heeft een aantal redenen gegeven voor de relatieve (dat wil zeggen gerelateerd aan het werkelijke gebruik van de licenties) prijsverhoging. Zo is KPN voor Broadcom geen ‘Strategic Partner’ meer maar een ‘Channel Partner’ en KPN krijgt dus niet meer de hoge kortingen. De resellers rekenen een fee voor hun dienstverlening die bovenop de prijs van Broadcom komt. Broadcom kan – anders dan KPN meent – niet worden gedwongen meer inzicht te geven in haar prijsopbouw dan zij al heeft gedaan.

Broadcom heeft ook gemotiveerd weersproken dat zij KPN zou dwingen om licenties af te nemen die KPN niet nodig heeft. Broadcom vraagt KPN slechts de licenties af te nemen die zij blijkens het auditrapport momenteel gebruikt. KPN heeft weliswaar bezwaren tegen de meetmethode van de audit en meent dat haar gebruik lager is, maar nu zij zelf heeft ingestemd met de audit moet vooralsnog in dit kort geding worden uitgegaan van de uitkomsten daarvan. Overigens heeft KPN ook niet duidelijk gemaakt dat de door haar voorgestane meetmethode tot een substantieel prijsverschil zou leiden.

Het is de verantwoordelijkheid van KPN om ervoor te zorgen dat haar IT-infrastructuur deugdelijk functioneert. Als grote aanbieder van cruciale telecommunicatiediensten mag van KPN worden verwacht dat zij daartoe voldoende maatregelen neemt. De gevolgen van het feit dat het KPN kennelijk niet is gelukt om tijdig naar een andere leverancier te migreren kan zij niet op Broadcom afwentelen.

Er zijn twee stappen nodig om een economische machtspositie vast te stellen: ten eerste moeten de relevante product- en geografische markt worden bepaald, en ten tweede moet worden bepaald of een onderneming op die relevante markt een economische machtspositie heeft. KPN heeft niet duidelijk gemaakt om welke markt het hier gaat. De inschatting van Broadcom is dat zij op de in dit geval relevante markt voor zogenoemde ITOM software (de software die KPN afneemt) een marktaandeel heeft van tussen de 1 en 10%. Voorts heeft Broadcom onweersproken aangevoerd dat er op deze markt een groot aantal alternatieve aanbieders is van vergelijkbare software.

Nu KPN niet aannemelijk heeft gemaakt dat Broadcom een economische machtspositie inneemt op de in dit geval relevante markt, kan er ook geen sprake zijn van ‘misbruik van een economische machtspositie’. Overigens is blijkens hetgeen hierboven is overwogen voorshands ook niet aannemelijk dat de door Broadcom voorgestelde prijzen zo exorbitant zijn, dat van misbruik moet worden gesproken.

Al met al heeft Broadcom naar voorlopig oordeel niet onrechtmatig gehandeld jegens KPN. Zij is ondanks het door KPN eenzijdig beëindigen van een samenwerking van 17 jaar, bereid geweest om de Overeenkomst een aantal keer met een grace period te verlengen (inmiddels ruim vijf maanden) en in onderhandeling te treden over een nieuwe overeenkomst. Intussen is Broadcom de benodigde producten blijven leveren.

Broadcom heeft niet gedreigd om te stoppen met het onderhoud en support op bedoelde softwareproducten. Aangenomen moet worden dat zij die zal blijven leveren zolang KPN betaalt.

Dit alles betekent dat er geen grond is voor toewijzing van de vorderingen I tot en met IV.

Een belangenafweging maakt dit niet anders. Voor een beslissing op de vraag of de prijs en de voorwaarden van een eventueel nieuw contract strijd opleveren met de redelijkheid en billijkheid leent, als gezegd, een bodemprocedure zich meer dan een kort geding. Niet valt in te zien waarom KPN niet op de uitkomst daarvan kan wachten. Daarbij wordt opgemerkt dat Broadcom de benodigde producten wel degelijk wil blijven leveren, maar tegen dezelfde voorwaarden als die andere klanten krijgen. Als de continuïteit van de infrastructuur van KPN en die van haar cruciale klanten in gevaar komt, zou dat het gevolg zijn van haar eigen commerciële keuze om niet akkoord te gaan met het licentievoorstel van Broadcom.

Er is geen grond om te veronderstellen dat Broadcom sleutels waarmee de software kan worden gebruikt, onklaar zal maken. Zij heeft ook stellig ontkend dit te zullen doen. Vordering V is dan ook niet toewijsbaar.

De slotsom is dat alle voorzieningen worden geweigerd. KPN zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van Broadcom worden begroot op:

- griffierecht € 676,00

- salaris advocaat 1.619,00

Totaal € 2.295,00