3 De verdere beoordeling in conventie
Aktewisseling na het tussenvonnis
3.1.
De rechtbank heeft partijen in het tussenvonnis vragen gesteld, die partijen hebben beantwoord. Op basis daarvan zal verder worden beslist. De rechtbank blijft bij wat is overwogen en beslist in het tussenvonnis, tenzij hierna anders is vermeld.
3.2.
Vert heeft in haar akte de rechtbank verzocht terug te komen van een aantal bindende eindbeslissingen in het tussenvonnis (zie 3.5 e.v.). Verder heeft zij antwoord gegeven op de door de rechtbank gestelde vragen (zie 3.6 en volgende). Vert heeft haar eis vermeerderd (zie onder 3.8).
Vert deelt mee dat de bankgarantie aanzienlijk is beperkt en stelt dat de vordering in reconventie tot schadevergoeding wegens de kosten van de bankgarantie daarom dient te worden afgewezen (zie onder 4.1).
3.3.
G-Star heeft bezwaar gemaakt tegen het verzoek terug te komen van bindende eindbeslissingen (zie 3.9 en 3.24). Ook zij heeft de vragen van de rechtbank beantwoord (zie 3.37 en volgende). Partijen hebben vooral uitvoerig gedebatteerd over de waarde van de onderneming in de verschillende scenario’s, aan de hand van door elk van hen in het geding gebrachte rapporten van deskundigen. G-Star verzet zich tegen de eisvermeerdering (zie 3.14).
3.4.
G-Star betwist dat de reconventionele vordering moet worden afgewezen omdat Vert de bankgarantie heeft beperkt (zie 4.2).
Verzoek terug te komen op beslissingen in het tussenvonnis
- gederfde winst en geleden verlies
3.5.
Vert voert aan dat ten onrechte de schade door het opzeggen van de duurovereenkomst alleen is begroot op gederfde winst, terwijl ook schade is geleden door geleden verlies.
Volgens Vert is de schade het verschil tussen de situatie dat G-Star haar verplichtingen wel zou zijn nagekomen en dus omzet zou zijn behaald en de feitelijke situatie
dat G-Star haar verplichtingen niet nakomt en niet betaalt. De nodeloos door Vert gemaakte kosten zijn geleden verliezen en komen op grond van art. 6:96 lid 1 BW (ook) voor vergoeding in aanmerking. Uitgangpunt is volgens Vert de omzet die behaald zou zijn, daarop komen in mindering de kosten die Vert bespaart omdat G-Star haar verplichtingen niet nakomt.
3.6.
Vert betoogt dat een ondernemer, zeker op korte termijn, maar een deel van zijn kosten zal kunnen besparen. Door het wegvallen van G-Star als klant kon Vert de maandelijkse doorlopende kosten niet betalen, terwijl er onvoldoende tijd was om nieuwe klanten te vinden en dat heeft geleid tot het moeten verkopen van de fabriek. Vert beroept zich ook op de regeling van aanneming van werk (artikel 7:764 lid 1). Vert stelt dat zij weldegelijk aanzienlijke kosten heeft moeten maken die voor vergoeding in aanmerking komen. Zo heeft zij per november 2020 184 werknemers en per december 2020 360 werknemers moeten ontslaan. Alleen de eerste groep werknemers heeft
zoals het Vietnamees recht voorschrijft nog twee maanden salaris ontvangen, de kosten daarvan bedroegen USD 81.986,04.27. Voorts liepen Vert’s overige kosten vanaf december 2020 tot en met mei 2021 evenzeer gewoon door, te weten:
- -
rente
- -
beveiliging van de fabriek,
- -
elektriciteit,
- -
het salaris van Verts accountant [naam 1] ,
- -
huur en elektriciteit voor het appartement in Hanoi van [naam 2] ,
- -
betaling van de externe controller,
- -
verschuldigde vergoedingen aan [naam 2] en [naam 3] ,
- -
vergoeding voor de chauffeur die Vert moest inhuren (de heer [naam 4] )
- -
kosten voor de opslag van componenten.
Het totaalbedrag van deze doorlopende kosten was maandelijks USD 25.580. Over een periode van zes maanden (december 2020 tot en met mei 2021) komt dat uit op een totaalbedrag van USD 153.480, aldus Vert.
3.7.
Daarnaast moest Vert een bedrag van USD 35.049 betalen aan eenmalige kosten. Die eenmalige kosten bestaan uit de kosten voor een lokale, Vietnamese advocaat die voor de afwikkeling van diverse zaken nodig was, het laten finaliseren van de financiële verslaggeving van Vert over 2020 en 2021, het verhuizen van [naam 2] , de vliegtickets voor de vluchten van [naam 2] en [naam 3] tussen Amsterdam en Hanoi en de vernietiging van componenten, die zij reeds voor de productie van goederen voor G-Star had geproduceerd/ingekocht. G-Star heeft niet voldoende gereageerd op verscheidene verzoeken wat te doen met de componenten van geannuleerde orders. Op een gegeven moment moest Vert van de douane deze componenten vernietigen. De kosten daarvan bedragen naar zij stelt circa USD 2.500.
3.8.
De gestelde verliezen bedragen in totaal USD 273.015,04. Een bedrag van USD 81.986,04 (de afvloeiingskosten van de 184 werknemers) is al in de dagvaarding gevorderd, voor het restant, namelijk USD 191.029,00 heeft Vert bij akte haar eis als volgt vermeerderd:
“(iv) G-Star c.s., althans een of meer van hen, hoofdelijk te veroordelen, althans een of meer van hen te veroordelen, tot betaling aan Vert c.s. binnen veertien dagen na het in deze te wijzen vonnis van USD 191.029 ,althans door uw rechtbank in goede justitie te begroten dan wel te schatten omvang van de schade dan wel op te maken bij staat, steeds te vermeerderen met wettelijke handelsrente althans wettelijke rente daarover vanaf de datum van deze dagvaarding, althans vanaf door uw rechtbank in goede justitie te bepalen datum, tot aan de dag van algehele voldoening.”
3.9.
G-Star stelt dat het de rechtbank in dit geval niet is toegestaan terug te komen van haar bindende eindbeslissing inzake de wijze waarop de schade moet worden berekend. Zij stelt dat alle kostenbesparingen van niet gekomen orders van G-Star en andere opdrachtgevers ten onrechte in de berekening van Vert niet zijn verdisconteerd. Vert heeft zich personeelskosten en instandhoudingskosten bespaard door de fabriek te sluiten.
3.10.
Als een beslissing berust op een onjuiste juridische of feitelijke grondslag, kan de rechter die heroverwegen, om te voorkomen dat hij op een ondeugdelijke grondslag een einduitspraak zou doen.1
3.11.
Het beroep van Vert op de regeling van de aanneming van werk gaat niet op, omdat de tussen partijen gesloten Supply agreement de te sluiten overeenkomsten als ‘Purchase’ kwalificeert. Tussen partijen is dus behalve deze raamovereenkomst een serie koopovereenkomsten gesloten.
3.12.
In het tussenvonnis is beslist dat het G-Star niet vrij stond mede te delen dat zij geen bestellingen meer zou doen, zoals zij in augustus 2020 gedaan heeft, maar dat zij Vert een order had moeten geven om de Whistlerjassen voor 2021 te laten maken, en ook nog gewone orders had moeten geven om de periode daarvoor te overbruggen. G-Star is tekort geschoten tegenover Vert omdat zij heeft aangekondigd met onmiddellijke ingang volledig te stoppen met bestellingen. Waar het dus om gaat is dat G-Star als zij wilde stoppen met bestellingen bij Vert dat had moeten aankondigen en Vert vervolgens een periode had moeten gunnen waarin zij nog wel bestellingen ontving en tegelijk de gelegenheid had naar vervangende klandizie te zoeken. De rechtbank heeft al overwogen dat (tussenvonnis onder 4.21) het G-Star vrij stond de samenwerking te verbreken vanaf mei 2021. G-Star heeft de samenwerking feitelijk per direct opgezegd in augustus 2020. De rechtbank oordeelt daarom dat G-Star, als zij juist zou hebben gehandeld, Vert in augustus 2020 had moeten laten weten dat zij per mei 2021 zou stoppen met alle orders. Dat is de reden waarom G-Star de schade die Vert heeft geleden door het plotseling en onaangekondigd stoppen van de bestellingen moet vergoeden.
3.13.
De rechtbank stel vast dat de benadering van Vert er in wezen op neerkomt dat als G-Star de bestellingen onterecht met onmiddellijk ingang beëindigt, over de periode dat de overeenkomst had moeten voortduren de schade niet alleen bestaat uit de gederfde winst, maar ook uit geleden verlies, namelijk de kosten die niet bespaard kunnen worden als de opdrachten die mochten worden verwacht niet doorgaan. G-Star stel wel terecht dat personeelskosten zijn bespaard, maar heeft niet bestreden dat door het plotseling wegvallen van alle opdrachten van G-Star er geen andere optie was dan het personeel te ontslaan. Met de daaraan verbonden specifieke kosten is nog geen rekening gehouden. Ook is als uitgangspunt juist dat de instandhoudingskosten van de fabriek wegvallen als er geen productie meer is, maar Vert heeft onderbouwd dat die kosten niet van de ene op de andere dag wegvallen. Dat was te meer zo omdat zij in het kader van haar schadebeperkingsplicht pogingen behoorde te doen om haar bedrijf voort te zetten. Vert vordert de specifieke kosten die het gevolg waren van het plotseling wegvallen van de opdrachten van G-Star zoals opgesomd onder 3.6.
3.14.
G-Star stelt dat het alsnog vorderen van de onder genoemde kosten in strijd is met de goede procesorde. Ook betwist zij dat de afvloeiingskosten van € 81.986,04 al in de dagvaarding zijn gevorderd, omdat deze post in randnummer 261 van de dagvaarding ontbreekt. Zij verzet zich tegen de eisvermeerdering met betrekking tot de andere kosten zoals genoemd onder 3.6.
3.15.
De rechtbank acht het alsnog vorderen van de kosten die niet bespaard konden worden een reactie op de in het tussenvonnis gekozen benadering van de berekening van de geleden schade en dus niet in strijd met de goede procesorde, zeker nu G-Star alle gelegenheid heeft gehad daarop te reageren.
3.16.
G-Star betwist de gestelde afvloeiingskosten; Vert verwijst naar een productie waaruit het genoemde bedrag niet is af te leiden en dat de genoemde personen werkelijk bij Vert in dienst waren is niet onderbouwd.
G-Star betwist dat Vert maandelijks rente aan VPB Bank verschuldigd was en betaald heeft en ook dat dit als schade kan worden gezien, ook Betwist zij de omrekeningskoers.
Hetzelfde geldt voor de bankkosten.
De beveiligingskosten acht G-Star niet onderbouwd en evenmin is aangetoond dat deze zijn betaald. Datzelfde geldt voor de elektriciteitskosten, de accountantskosten, de kosten van de controller, van de chauffeur en van de heer [naam 4] .
Waarom de kosten van het appartement van [naam 2] en de elektriciteitskosten daarvan voor rekening van Vert komen is niet duidelijk; dat deze kosten betaald zijn is niet onderbouwd.
Ook is niet onderbouwd dat Vert maandelijkse een fee aan [naam 3] en [naam 2] verschuldigd was en dat deze is betaald.
De advocaatkosten zijn niet gespecificeerd, zodat onduidelijk is waarop deze betrekking hebben, de auditkosten zouden toch zijn gemaakt en staan dus niet in verband met de tekortkoming van G-Star.
Wat de verhuiskosten van [naam 2] , en de vliegtickets betreft is volgens G-Star niet toegelicht waarom deze voor rekening van Vert zouden komen en welk verband deze hebben met de tekortkoming van G-Star.
Wat de gevorderde vernietigingskosten betreft blijkt niet dat dit G-Star componenten waren en ook is er geen bewijs dat de factuur betaald is, aldus G-Star.
3.17.
De rechtbank acht de gestelde kosten – mede gelet op de betwisting daarvan door G-Star - voldoende onderbouwd en deze houden verband met het onrechtmatig handelen van G-star en het als gevolg daarvan gedwongen sluiten van de fabriek, met uitzondering van:
- de kosten van het appartement van [naam 2] en de elektriciteitskosten daarvan,
- de verhuiskosten van [naam 2] , voor beiden geldt dat niet duidelijk is waarom deze kosten voor rekening van Vert komen;
- de auditkosten, omdat deze in ieder geval gemaakt zouden zijn.
Daarbij merkt de rechtbank op dat Vert mede kosten heeft moeten maken om een poging te doen om met G-Star tot een oplossing te komen en om de fabriek te verkopen, welke kosten (onder andere de maandelijkse fee van [naam 3] en [naam 2] ) als kosten van schadebeperking ook voor vergoeding in aanmerking komen.
3.18.
De rechtbank begroot de geleden verliezen als gevolg van het op onrechtmatige wijze plotseling stopzetten van de bestellingen met inachtneming van wat in de vorige overweging is beslist op als volgt:
- Afvloeiingskosten USD 81.986,04,
- Maandelijkse kosten, gecorrigeerd zoals hierboven vermeld: 6 x 24.230 = USD 145.380,00.
- Eenmalige kosten, eveneens gecorrigeerd: 35.049-16.500-2.216= USD 16.333,00,
TOTAAL USD 243.699,04.
3.19.
De rechtbank dient de processtukken uit te leggen en stelt vast dat bij eisvermeerdering is gesteld dat de gestelde verliezen in totaal USD 273.015,04 bedragen, waarvan een bedrag van USD 81.986,04 (de afvloeiingskosten van de 184 werknemers) volgens Vert al in de dagvaarding is gevorderd, zodat voor het restant, namelijk USD 191.029,00 de eis wordt vermeerderd. G-Star stelt echter terecht dat uit de opsomming van schadeposten in de dagvaarding blijkt dat het bedrag van USD 81.986,04 in de dagvaarding niet is gevorderd.
Het onder 3.17 genoemde bedrag betreft de geleden verliezen als gevolg van het op onrechtmatige wijze plotseling stopzetten van de bestellingen De eisvermeerdering heeft daarop ook betrekking. Dus is het onder 3.17 genoemde bedrag toewijsbaar voor zover gevorderd, dus tot een bedrag van USD 191.029,00.
- aantal Whistler-jassen dat besteld zou zijn.
3.20.
Vert stelt op grond van de marktomstandigheden en de algemene toestand van GStar dat G-Star geen prangende reden had om minder dan 100.000 Whistler jassen te bestellen en dat de rechtbank daarom ten onrechte is uitgegaan van een bestelling van 56.000 Whistler jassen.
3.21.
G-Star heeft gesteld dat in 2021 in totaal 56.000 Whistler jassen door SnowTex zijn geproduceerd. Vert heeft dat bij de mondelinge behandeling niet betwist, dus mag daar volgens G-Star vanuit worden gegaan.
3.22.
De rechtbank blijft bij het uitgangspunt dat G-Star als zij de jassen bij Vert besteld zou hebben een aantal 56.000 jassen besteld zou hebben en niet 100.000, om de eenvoudige reden dat inderdaad als vaststaand kan worden aangenomen dat zij dit aantal bij SnowTex heeft besteld.
- marge op 56.000 Whistler jassen
3.23.
Vert stelt dat de rechtbank de gederfde marge voor de 56.000 Whistler-jassen
ten onrechte heeft berekend op USD 123.000. Vert heeft aangegeven dat de winstmarge 5,5% bedroeg en de waarde van de Whistlerjassen niet USD 40 is (zoals G-Star stelt) maar USD 41,58 per jas, zodat voor de 56.000 Whistler-jassen de gederfde marge USD 128.060 is.
3.24.
G-Star stelt dat de rechtbank niet van haar bindende eindbeslissing kan terugkomen.
3.25.
De rechtbank stelt vast dat bij de berekening in het tussenvonnis is uitgegaan van een onjuiste prijs, zodat deze berekening niet klopt en moet worden gecorrigeerd. Vert baseert de gestelde prijs op het staatje in de dagvaarding onder 236, maar heeft daarbij geen rekening heeft gehouden met de gewijzigde prijs zoals vermeld in nr. 237. De rechtbank heeft op basis van onjuiste feiten (een afgeronde prijs van USD 40) de schade berekend en zal deze op basis van de juiste prijs berekenen, namelijk USD 40,88 (zie dagvaarding nr. 73 en 237). De gederfde winst is dus 56.000 x USD 40,88 x 5,5% = USD 125.910,40.
- gederfde winst door misgelopen bestellingen van G-Star
3.26.
Vert stelt dat de rechtbank ten onrechte is uitgegaan van een marge van 3% over de misgelopen reguliere bestellingen. Juist is dat de marge op zwembroeken nihil was, maar die maakten maar een gering deel uit van de totale bestellingen. Van de gederfde omzet waarvan in het tussenvonnis is uitgegaan (USD 1.995.147) was als wordt uitgegaan van de bestelling van het vierde kwartaal 2020 slechts USD 247.928 een bestelling voor zwembroeken, waarop geen winst werd gemaakt, de overige bestellingen komen dan uit op USD 1.747.219, zodat het gewogen gemiddelde van de marge op 5,3% zou moeten uitkomen, wat een gederfde marge van USD 104.833 oplevert.
3.27.
Volgens G-Star heeft de rechtbank de vrijheid de schade te schatten en is er geen reden om van de bindende eindbeslissing terug te komen. Vert baseert zich op gestelde omzetcijfers van 2020, en niet van 2019 zoals de rechtbank heeft gedaan. Daarmee heeft Vert onvoldoende onderbouwd dat sprake is van een kennelijke feitelijke of juridische misslag.
Bovendien betwist G-Star dat de door Vert nu in haar akte opgevoerde omzetcijfers voor zwembroeken en overige Reguliere Bestellingen accuraat zijn. De berekening van de misgelopen marge is voor G-Star onnavolgbaar.
3.28.
De rechtbank heeft in het tussenvonnis het gemiddelde tussen de marges van 0% en 6% genomen, maar Vert stelt terecht dat dit een misslag is en dat dit het gewogen gemiddelde had moeten zijn. Dat sprake is van een schatting neemt niet weg dat deze zo veel mogelijk moet aansluiten bij de gegevens zoals deze bekend zijn. De rechtbank kan niet anders dan uitgaan van de omzet over 2019 (zie tussenvonnis onder 4.36), omdat de omzet over 2020 te laag is door het wegvallen van de bestellingen van G-star. Vert gaat daar ook van uit. Dat er een bestelling lag voor zwembroeken voor USD 247.928 is niet gemotiveerd betwist. De rechtbank acht dan ook de door Vert berekende gederfde marge van USD 104.833 juist.
- gederfde winst door misgelopen bestellingen van andere afnemers
3.29.
Volgens Vert is de rechtbank bij de marge die op de bestellingen van andere afnemers behaald zou zijn ten onrechte uitgegaan van de 6% die met Vert op basis van ‘open costing’ was overeengekomen. Bij andere afnemers zijn in 2019 hogere marges behaald, met een gemiddelde van 16%. Een marge van 16% over een omzet van USD 681.192,59 komt uit op een gederfde winst van USD 122.614.
3.30.
G-Star acht de gestelde winstmarge van 16% bij andere klanten volstrekt ongeloofwaardig. Deze is ongebruikelijk hoog. Bovendien betreft het brutomarges, waarin diverse kosten, waaronder indirecte kosten, zoals organisatiekosten die niet zijn inbegrepen in de productiekosten, nog niet zijn meegenomen. Vert kan ter onderbouwing van de gestelde marge niet volstaan met een door haar zelf opgestelde tabel, die voor G-Star niet verifieerbaar is. Ook zijn de stellingen over de hogere winstmarges bij haar andere klanten tardief, want deze had Vert ook al in de dagvaarding kunnen aanvoeren, aldus G-Star.
3.31.
Vert is vervolgens op deze tegenwerpingen niet meer ingegaan.
3.32.
De rechtbank wil wel aannemen dat bij andere klanten een hogere marge is behaald omdat G-Star als grote klant een scherpere prijs kon bedingen, maar de gestelde marge acht de rechtbank niet waarschijnlijk. De marge die behaald zou zijn kan niet nauwkeurig worden vastgesteld en moet worden geschat. De rechtbank schat deze op 9%. Dat resulteert bij een omzet van afgerond USD 680.000 in een gederfde winst van USD 61.200.
Gevolgen van de afhankelijkheid van G-Star
3.33.
Volgens Vert heeft G-Star eerder de rechtbank willen laten geloven dat Vert helemaal niet afhankelijk is van G-Star, wat heeft geleid tot het oordeel dat de Supply Agreement inzake Reguliere Bestellingen (vanwege het PO-systeem) geen enkele verplichting voor G-Star inhield. Nu betoogt zij juist dat Vert erg afhankelijk was van G-Star en dat het dus onwaarschijnlijk is dat Vert in de door de rechtbank aangegeven korte periode zo’n groot volume aan nieuwe opdrachten van derden zou kunnen verwerven. Vert noemt dat opportunistisch gedraai en stelt dat de rechtbank terug dient te komen van deze oordelen in het tussenvonnis, en ook van overweging 4.40 (toepassing het leerstuk van het kansverlies op twee mogelijke scenario’s) .
3.34.
De rechtbank heeft in het tussenvonnis (onder 4.19) aan het oordeel dat G-Star geen enkele verplichting had om bestellingen te doen niet de onafhankelijkheid van Vert ten opzichte van G-Star ten grondslag gelegd, maar de Supply Agreement. Daarom faalt het betoog van Vert.
3.35.
Vert stelt dat in rechtsoverweging 4.40 van het tussenvonnis twee problemen zitten: (a) de kans dat scenario 2 zich voordoet (en Vert dus een vergoeding krijgt) is kleiner naarmate Vert afhankelijker is van G-Star en (b) het verlies (de restwaarde) van de fabriek is kleiner naarmate Vert afhankelijker is van G-Star. Dit leidt ertoe dat de enorme afhankelijkheid van G-Star leidt tot een extra lage schadevergoeding, terwijl het omgekeerde juist zou zijn.
3.36.
De rechtbank volgt deze redenering niet. Vert heeft zelf voor de afhankelijke positie van G-Star gekozen en kan G-Star daarvan geen verwijt maken. Wel kan zij G-Star er een verwijt van maken dat G-Star in strijd met de driejaarsafspraak heeft gehandeld en de periode tot de volgens die afspraak te plaatsen bestelling niet heeft overbrugd en daarmee, mede gezien deze afhankelijkheid, en haar gestelde commitment aan haar CSR-beleid al te plotseling is gestopt met haar bestellingen, zoals in het tussenvonnis al is beslist. Dat de afhankelijkheid van G-Star vervolgens invloed heeft op de kansen om de onderneming zonder G-Star als klant voort te zetten is een gevolg niet van het handelen van G-Star, maar van de afhankelijkheid van G-Star, waarvoor Vert zelf gekozen heeft.
De vragen van de rechtbank
3.37.
In het tussenvonnis heeft de rechtbank Vert de gelegenheid gegeven zich uit te laten over de toepassing van de upcharge, zoals omschreven in overweging 4.34 van het tussenvonnis, en over de waarde van de onderneming, zoals omschreven in overweging 4.42 van het tussenvonnis, waarna G-Star daarop mocht reageren.
3.38.
In rechtsoverwegingen 4.34 en 4.42-4.44 van het tussenvonnis is het volgende overwogen
4.34
De rechtbank gaat er verder vanuit dat, als G-Star Vert de opdracht voor 56.000 Whistlerjassen in 2021 zou hebben gegund, er later dat jaar een “upcharge” zou zijn betaald, zoals in 2020 was gebeurd. G-Star zou Vert een vergoeding hebben betaald voor het feit dat de prijs die voor de Whistlerjassen is afgesproken is gebaseerd op afname van 100.000 stuks, terwijl er maar 56.000 zijn afgenomen. De rechtbank zal partijen in de gelegenheid stellen zich uit te laten over de hoogte van die upcharge voor het jaar 2021. De vraag die ter beantwoording voorligt is dan:
- Wat zou er door G-Star aan Vert zijn betaald als partijen in 2021 weer een upcharge hadden toegepast, op de wijze zoals partijen dat in 2020 hebben gedaan.
De rechtbank nodigt partijen uit die vraag te beantwoorden op de wijze zoals opgenomen onder 4.44. hierna.
(…)
4.42.
De rechtbank nodigt partijen uit zich uit te laten over de volgende vragen:
- Zou, als G-Star in augustus 2020 had medegedeeld dat zij de driejaarsafspraak in 2021 zou naleven en de periode tot de productie daarvoor zou overbruggen, maar dat zij na mei 2021 geen bestellingen meer zou doen, Vert voldoende andere klanten hebben kunnen werven om vanaf mei 2021 de fabriek, al dan niet in afgeslankte vorm, te kunnen voortzetten?
- Zo ja, welke waarde zou de onderneming van Vert per mei 2021 hebben gehad, gegeven de omstandigheden op dat moment, waaronder het wegvallen van G-Star als klant?
4.43.
De rechtbank verzoekt partijen bij hun beantwoording van deze vraag in te gaan op de volgende aandachtspunten: [deze worden weergegeven onder 3.82]
4.44.
De rechtbank stelt Vert in de gelegenheid zich op de rol van 19 april 2023 uit te laten over de vragen zoals geformuleerd in overwegingen 4.34 en 4.42, met inachtneming van de daaropvolgende overwegingen. G-Star mag daar vervolgens op reageren.
3.39.
Vert gaat bij haar berekening uit van de over 2020 afgesproken upcharge van USD 104.972, wegens 25.887 te weinig geleverde Whistler jassen, dat is afgerond USD 4,05 per jas. Voor 44.000 te weinig geleverde jassen zou dat uitkomen op USD 178.200. Subsidiair stelt zij dat als uitgegaan wordt van eerdere correspondentie de upcharge USD 173.363,94 zou bedragen.
3.40.
Volgens G-Star is in 2020 een upcharge overeengekomen omdat toen het verwachte aantal van 100.000 jassen niet gehaald zou gaan worden. De voorspelling was aanvankelijk 70.000 exemplaren. Daarom zijn de prijzen van de verschillende styles van de Whistler jassen naar boven aangepast (althans is de prijsverlaging in verband met de omschakeling naar de goedkopere vulstof 3M maar ten dele doorgevoerd). Voor 2020 is een compensatie overeengekomen en betaald van in totaal USD 97.753,85. G-Star verwijst naar het in maart 2021 opgestelde cijferoverzicht van de overeengekomen upcharge en prijzen per style, het aantal geleverde units per style en de daar tegenoverstaande cumulatieve FOB-waarde. De totale upcharge was gemiddeld 3,5% van de totale FOB-waarde van USD 2.818.473,80. G-Star heeft dit in haar akte uitgesplitst per style. De totale upcharge die partijen overeengekomen zouden zijn voor 2021 berekent zij op USD 74.857,24.
3.41.
G-Star wijst de berekeningsmethode van de upcharge zoals Vert die in haar akte voorstaat van de hand, omdat deze niet strookt met de berekeningswijze die in goed overleg tussen partijen overeen is gekomen. G-Star ziet niet in waarom voor 2021 een hogere upcharge dan voor 2020 gerechtvaardigd zou zijn of voor de hand zou hebben gelegen, enkel omdat in 2021 minder Whistler jassen door Vert zouden zijn geproduceerd dan in 2020. Dat dit zou zijn overeengekomen is volgens G-Star vrijwel ondenkbaar onder de gegeven marktomstandigheden (de coronapandemie), de afgenomen populariteit van de Whistler jas en de stroevere verhouding tussen partijen. Volgens G-Star zou het lagere aantal voor Vert ook efficiëntievoordelen hebben opgeleverd.
Subsidiair stelt G-Star zich op het standpunt dat als toch uitgegaan zou moeten worden van een stijging van de upcharge die evenredig zou zijn geweest aan de verdere daling van het totaal door haar af te nemen jassen (met 14.000 stuks), gerekend dient te worden met een upcharge percentage van ten hoogste 5,1% van de totale FOB-waarde. Dit percentage correspondeert met de verdere daling van 70.000 tot 56.000 stuks (een percentage van 3,5% bij een daling van 30.000 stuks staat immers gelijk aan een percentage van 5,1% bij een daling van 44.000 stuks). In dat geval zou de upcharge zijn uitgekomen op in totaal een bedrag van (0,051 x USD 2.311.908 =) USD 117.907,31.
3.42.
De rechtbank stelt vast dat partijen van mening verschillen over de omvang van de upcharge die over 2020 is overeengekomen en beiden naar van hen afkomstige bewijsstukken verwijzen. Dat een van beide bedragen daadwerkelijk is overeengekomen kan daaruit niet worden afgeleid, maar de bedragen liggen dicht bij elkaar. Bovendien geldt dat tussen partijen geen formule was overeengekomen volgens welke de upcharge in de toekomst berekend zou moeten worden. Wel is duidelijk dat er tussen partijen overeenstemming over bestond dat de aangeboden prijs in de driejaarsafspraak gold voor 100.000 jassen per jaar, en dat Vert zou worden gecompenseerd voor hogere kosten als het om minder jassen zou gaan.. Dat betekent ook dat als er in 2021 56.000 jassen zouden worden afgenomen, de upcharge substantieel hoger zou moeten uitvallen dan in 2020, toen werd uitgegaan van 70.000 jassen. G-Star stelt ten onrechte dat factoren als de stroeve verhouding tussen partijen in 2021 tot andere afspraken dan in 2020 zouden hebben geleid; de afspraken tussen partijen hielden dat in, het was niet iets dat G-Star coulancehalve deed en een jaar later achterwege zou kunnen laten of korten omdat ze minder coulance voelde. De rechtbank kan de upcharge die zou zijn betaald op basis van de gegevens zoals hiervoor vermeld niet nauwkeurig vaststellen en zal deze daarom moeten schatten. De rechtbank schat de upcharge op USD 150.000.
3.43.
Vert stelt dat de upcharge over 2020 niet is betaald. Volgens G-Star is deze verdisconteerd in de door G-Star betaalde prijzen voor de Whistler jassen, waarin de prijsverlaging in verband met de omschakeling naar de goedkopere vulstof 3M is gecorrigeerd met de upcharge. Vert bestrijdt dat laatste en stelt dat zij ook niet in staat was de prijzen in het facturatiesysteem aan te passen. Zij stelt dat een bedrag van USD 104.792 voor toewijzing gereed ligt.
3.44.
Vert heeft bij dagvaarding de upcharge waarvan zij nu bij akte stelt dat die onbetaald zou zijn gebleven niet gevorderd en haar vordering ook later niet met dat bedrag vermeerderd, zodat dit bedrag reeds om die reden niet kan worden toegewezen.
De waarde van de onderneming – standpunt van Vert
3.45.
Vert heeft naar aanleiding van de vragen van de rechtbank Park Corporate Finance (hierna: Park) gevraagd een rapport te maken. Dit gaat op basis van de uitgangspunten van de rechtbank uit van vijf verschillende scenario’s, met elk een mate van waarschijnlijkheid en een inschatting van de waarde van de onderneming. Dit zijn vier scenario’s waarin Vert had kunnen continueren en één scenario waarin Vert de fabriek gecontroleerd had
kunnen verkopen.
Samengevat weergegeven zijn dit de volgende scenario’s (waarin is verwerkt een later aangebrachte correctie van de equity value wegens afboeking van oninbare vorderingen).
|
1
|
Vert vindt een joint venture partner en/of voldoende andere klanten en kan per 1 juni 2021 of eerder de omzet van G-Star volledig vervangen met behoud van haar bruto marge (66%)
|
enterprise value USD 10,6 mln equity value USD 10,3 mln minus USD 559k oninbare handelsvorderingen is USD 9,741 mln
|
Kans: 20%
|
|
2
|
Vert vindt een joint venture partner en/of voldoende andere klanten en kan per 1 juni 2021 of eerder de omzet van G-Star volledig vervangen met een dalende bruto marge van 4% (62%)
|
enterprise value USD 7,6 mln, equity value USD 7,2 mln minus USD 559k oninbare handelsvorderingen is USD 6,641 mln
|
Kans: 40%
|
|
3
|
Vert vindt per 1 juni 2021 of eerder voldoende vervangende omzet om haar onderneming te continueren op het niveau van 2019, met een stijgende omzet zodat in 2025 de volledige capaciteit (zonder nieuwbouw) zou worden benut.
De brutomarge blijft in scenario 3 op het niveau van 2019, namelijk 65,9%.
Verder vinden er uitbreidingsinvesteringen plaats in machines om de productiecapaciteit binnen het bestaande gebouw te maximaliseren. Er vindt geen investering plaats in een nieuw gebouw en 50% van de grond (die niet wordt gebruikt) wordt verkocht tegen de door VNVC getaxeerde waarde.
|
enterprise value USD 5,7 mln equity value USD 5,4 mln minus USD 559k oninbare handelsvorderingen is USD 4,841 mln
|
Kans: 30%
|
|
4
|
Vert vindt per 1 juni 2021 of eerder voldoende vervangende omzet om haar onderneming te continueren op het niveau van 2019, zonder stijgende omzet.
De brutomarge blijft op het niveau van 2019, namelijk 65,9%.
Verder vinden er uitbreidingsinvesteringen plaats in machines. Er vindt geen investering plaats in een nieuw gebouw, de grond (die niet wordt gebruikt) wordt niet verkocht
|
enterprise value USD 2,9 mln
equity value USD 2,5 mln minus USD 559k oninbare handelsvorderingen is USD 1,941 mln
|
Kans 10%
|
|
5
|
Vert gaat per 1 juni 2021 over tot het gecontroleerd verkopen van de fabriek
|
USD 2,3 mln minus USD 559k oninbare handelsvorderingen is USD 1,741 mln.
|
Kans: 0%
|
Het gewogen gemiddelde van de waarden volgens scenario’s 1 t/m 4, waarop volgens Vert bij elkaar 100% kans is, leidt tot een Enterprise Value van Vert per 1 juni 2021 van USD 7,3 miljoen en op een Equity Value van USD 6,9 miljoen minus 559k is USD 6,341. Volgens Vert moet dat bedrag dan ook worden toegewezen.
3.46.
Dat Vert in staat zou zijn geweest de productiecapaciteit met productie voor andere afnemers in te vullen onderbouwt zij door te wijzen op een aantal “onderscheidende eigenschappen” die Vert aantrekkelijk maakten voor afnemers en joint venture partners: Samengevat zijn dit de volgende eigenschappen:
(i) in het noorden van Vietnam waar de fabriek is gelegen, zijn de arbeidskosten lager dan in het zuiden van Vietnam;
(ii) een groot deel van de componenten voor de productie van kleding komt uit China en Noord Vietnam ligt dichter bij China;
(iii) het noorden van Vietnam kent een betere infrastructuur dan het zuiden van Vietnam,
(iv) Vert was specialist in het produceren van outerwear en sportswear en kon haar klanten in dit segment dan ook uitermate goed van dienst zijn;
( v) de werknemers die bij Vert in de productie werkten, waren jonge en hardwerkende Vietnamezen. Bovendien was het team van werknemers gekwalificeerd om meer gecompliceerde goederen, zoals Whistler-jassen, te produceren;
(vi) het management van Vert bestond uit een Europees team, wat uniek is voor fabrieken in Azië en essentieel is om de Westerse markt en handelswijze aan te voelen en Westerse klanten te kunnen bedienen;
(vii) Vert kon FOB-produceren. Dat is uniek in Vietnam waar standaard CM wordt geproduceerd, terwijl er veel vraag is naar FOB-productie. Bovendien leverde FOB productie een vele malen hogere marge op dan CM-productie. Dat was aantrekkelijk voor potentiële joint venture partners;
(viii) Vert bood al jarenlang hoogwaardig vakmanschap en haar werknemers beschikten over vakkennis van hoog niveau;
(ix) Vert had de mogelijkheid om op de grond die zij in eigendom had de capaciteit van de fabriek te verdubbelen.
( x) Vert was volledig CSR-gecertificeerd met werelds hoogste ranking: SA 8000;
(xi) op IT gebied was Vert in staat om de operationele en financiële administratie te integreren met de platforms van haar klanten en joint venture partners; en
(xii) Vietnam is een vrijhandelsovereenkomst aangegaan met de Europese Unie waardoor reeds meer dan 71% en in de komende jaren meer dan 99% van de Vietnamese uitvoer van goederen naar Europa is vrijgesteld van invoerrechten.
3.47.
Volgens Vert waren er contacten met klanten en mogelijke toekomstige klanten en joint venture partners. Zij geeft van negentien klanten en potentiële klanten de namen en de aard van het contact c.q. de relatie. Samengevat (de rechtbank gebruikt de nummering van Vert):
- -
(i) E3/Black Star, (v) Cortazu , (vi) Kolle3kt en (vii) Black Yak: waren tevreden klanten.
- -
(iv) Incom SPA: had reeds aanvragen voor productie ingediend.
- -
(ii) Just Brands, (ix) Sportiva, (xv) Woolrich, (xvi) La Coste/Windmill en (xviii) Armani/EA/Windmill: medewerkers van deze potentiële klanten hadden de fabriek bezocht (wat gebruikelijk was voordat een klant haar goederen door Vert liet produceren) en prijzen voor de productie opgevraagd;
- -
(iii) Teddy Smith en (xiv) Work Fashion: hadden niet alleen de fabriek bezocht en prijzen opgevraagd maar ook concrete kwantiteiten doorgegeven;
- -
(viii) North Face, (x) Staten lsland, (xi) Barbour, (xii) Columbia, (xiii) Adidas en (xix) PVH (Tommy Hilfiger): er was contact via een potentiële joint venture partner, partijen bespraken wat Vert voor deze mogelijke klanten kon gaan produceren.
3.48.
Vert geeft een lijst van elf mogelijke joint venture partners. Van twee mogelijke joint venture partners brengt zij verklaringen in het geding, die voor zover hier van belang als volgt luiden.
3.49.
Een schriftelijke en ondertekende verklaring van [naam 5] , Chairman and General Director, at HBL Group Corporation luidt als volgt:
“(…) In 2019-2020 our group was in discussion with Vert Fashion Company in Vietnam about making a Joint Venture. We have large production facilities in Vietnam, mainly in Bac Giang. We were interested in starting a FOB business (which means that the manufacturer is responsible for sourcing and purchasing the components and for production to the final product) but do not have the know-how. They have a good management team and a good FOB know-how team. Their production team is able to meet very good quality.
(…)
If Vert would have come back to us in August 2020 with a situation in which they would have losted G-Star as a client starting 1 June, we could have made good use of the already existing production capacity of the factory by selling to our many international clients in the US and expected that with our production and network we could have filled the factory with 95% FOB business as of 1 June 2021.
The factory also has much land we can build another factory on so we have bigger capacity and can produce more garments. As we grow fast we need much more production capacity so this was a very good opportunity.
(…)
We had already started discussions on the price HBL was willing to pay to Vert for cooperating in a Joint Venture. Vent agreed to exchange shares as well with us, which we liked. The price of the factory itself we agreed quickly as it can be calculated easily given my experience in buying factories. We were especially interested in the (quality of the) production and management team, having experience with FOB business which knowledge is very important for us and we can use for our other factories. So after the letter of intent dated 20 July 2020 we agreed on USD 4.6 million for the factory and the management team staying with the factory for a minimum of five years. By leaming from them we could also make more money in other factories. The existing customers of Vert were of course interesting, since in this way HBL could expand its customer base and production, and by expanding the factory we could also serve other customers. But again we were very much interested in their procedures and way of communicating directly with customers. The value of the goodwill of Vert’s bussines was still under discussion and the basis was the multiple of the profit on CM and the FOB profit.
It was already agreed that any debts would be paid by Vert and not be taken over by the JVC.
During October 2020 Vert approached us with the information that their main customer G-Star sudderily decided to stop business immediately. Vert asked if we could support with orders. At such short notice we could only help with very limited quantities as all orders were already allocated for the next 6 months and therefore Vert had to stop the business and let their people go. Because G-Star suddenly and immediately stopped the cooperation with Vert was also the reason we did not want to continue setting up the Joint Venture.
The sudden and immediate stop by G-Star was a pity as if we would have had more time we would have found a solution. In the case of their client continuing the business till May 2021 we could have given more support and would have used the time to close the deal for the JVC along the lines we had already agreed. Then after May 2021 we would have filled the full capacity easily. Since Vert had to stop the business, let their people go and close the factory in the beginning of 2021, a good opportunity for both was lost.”
3.50.
Een e-mailbericht van 4 april 2023 van [naam 6] aan [naam 3] luidt als volgt:
“As briefly discussed in the recent conversations, subject to the court case that your side is currently running versus Gstar, here below you can find my statement in relation to the inter-relationship among us while covering my position of President director in PT Hollit International (Indonesia) and Continent 8 PTE LTD (Singapore, having a representative office in Hanoi), while being on the board of directors in PT Pan Brothers tbk&group, as manufacturing, public listed, corporation in Indonesia.
This statement is coming on your request to represent a true and trustworthy declaration, objectively describing our brief joint venture negotiation in 2019-2020.
(…)
In 2019 our group was in discussion with Vert Fashion Company in Vietnam about establishing a possible Joint Venture. For us this was part of a strategic direction identifying opportunities to create a stronger foothold in Vietnam (…)
As the establishment of a new self-owned factory would be taking 2-3 years, we have opted for looking for a suitable partner, that would be able to fit our requirements:(…)
The discussion looked promising for both parties. We had started assessing the machineries and internal processes in detail. We have initially and internally estimated the assets at approximately 2.8-3.2 M USD without assessing any additional value on the goodwill (just indicatevelly put at 0.7-1.0 M USD). Anyhow, as a matter of overall principle in the negotiation, it was agreed between parties that any debt would have been at Vert’s account and would and not be taken over by the JVC. With the start of the COVID-19 pandemic and the subsequent limitation of traveling, we decided in spring 2020 to put our discussions on hold till autumn with the intention to finalize the deal in 2021, to mid 2022. When in august 2020 we have been informed that Gstar, the major client of Vert, discontinued the relationship with Vert, that caught us by surprise destabilizing the possibility of a gradual transition into the new JVC and therefore not giving the proper solid platform to further investigate the base for our investment, in a time where the overall uncertainty of the markets demanded a caution approach in the expansion plans.(…)”
3.51.
Verder wijst Vert erop dat de Vietnamese kledingbranche in de jaren 2020-2021 aanzienlijk is gegroeid en dat de waarde van industrieel vastgoed in Vietnam vanaf 2021 alleen maar is gestegen.
3.52.
Volgens Vert is de kans om nieuwe klanten te vinden met een draaiende fabriek veel groter is dan met een stilstaande fabriek. Door het plotseling wegvallen van de volledige omzet van G-Star had Vert echter geen draaiende fabriek meer.
Waarde van de onderneming - standpunt van G-Star
- financiële positie – standpunt G-Star
3.53.
De rechtbank zal slechts ingaan op de kritiek van G-Star op de rapporten van VNVC en PwC voor zover Park zich daarop gebaseerd heeft, omdat Vert zich na het tussenvonnis beroept op het rapport van Park.
3.54.
G-Star beroept zich onder meer op het op haar verzoek door EY Strategy and Transactions (hierna: EY) opgemaakt expertiserapport. Volgens G-Star blijkt daaruit dat de precaire situatie waarin Vert per mei 2021 zou hebben verkeerd het feitelijk niet zou hebben toegelaten dat zij de fabriek daarna nog met andere klanten draaiende zou hebben weten te houden. Vert stond er in het najaar van 2020 financieel al zo belabberd voor dat verdere voortzetting van de onderneming niet meer haalbaar was en sluiting van de fabriek en liquidatie van de onderneming daarom de enige nog in aanmerking komende optie was, aldus G-Star.
3.55.
EY heeft aan de hand van de door Vert overgelegde jaarstukken van 2016 tot en met 2021 de financiële gezondheid van de onderneming beoordeeld. Daarbij heeft EY opgemerkt:
- dat de omzet in 2019 meer dan verdubbeld is ten opzichte van het voorgaande jaar als gevolg van de opdracht van G-Star voor de productie van de Whistler jassen,
- dat de brutomarge daalde van 2018 naar 2019 door de lagere marges voor de productie van de Whistler jassen,
- dat de overige baten in 2017 kennelijk voornamelijk betrekking hebben op vrijval van vooruit ontvangen bedragen van afnemers,
- dat de daling van de omzet in 2020 onder meer is veroorzaakt door de verminderde vraag naar kleding bij de afnemers van Vert (met name G-Star) als gevolg van COVID,
- dat de overige baten in 2021 betrekking hebben op de gerealiseerde boekwinst van de vaste activa.
Naar aanleiding van de balansen wijst EY er in de eerste plaats op dat deze de situatie per het einde van ieder boekjaar weergeven en dat er rekening mee moet worden gehouden dat de bedragen gezien het seizoensmatige karakter van de activiteiten van Vert niet representatief zijn voor de gemiddelde kapitaalbehoefte gedurende het jaar. Vert was bij uitstek een jassenproducent; de piek van de productie lag in de maanden maart tot en met juli; de overige maanden waren rustig. De financieringsbehoefte was in die beperkte periode dan ook het grootst. Feitelijk leunde de fabriek dus volledig op slechts een paar maanden van het jaar. Verder merkt EY op dat de kredietlimiet van de rekening-courant ultimo 2020 ongeveer USD 515.000,- bedroeg, waarvan al USD 487.000,- was benut. Er resteerde Vert op dat moment dus nog nauwelijks enige kredietruimte.
3.56.
Opvallend is volgens EY de post handelsvorderingen, waarvan de omvang in 2020 ongeveer USD 1.100.000,- bedroeg, maar welke post in 2021 blijkt te zijn afgeboekt. Uit de jaarstukken blijkt dat deze post uitsluitend betrekking heeft op een vordering op VAL. G-Star begrijpt dat deze vordering ziet op bedragen die VFCL aan VAL heeft gefactureerd voor door VFCL in opdracht van G-Star uitgevoerde orders, waarvoor steeds door VFCL aan G-Star werd gefactureerd, maar waarvoor de betalingen door G-Star dienden plaats te vinden aan VAL. Vert heeft in de dagvaarding gesteld dat het enige activum dat VFCL nog had de hier aan de orde zijnde vordering op VAL was, maar dat VAL die niet kon voldoen omdat G-Star plotseling ophield met betalen. G-Star kan dat niet plaatsen omdat zij stelt dat zij alle door VFCL verzonden facturen (mogelijk op een verwaarloosbaar bedrag na) heeft voldaan. Mogelijk heeft de vordering van VFCL op VAL betrekking op alvast door VFCL aan VAL verzonden facturen voor in de toekomst verwachte orders van G-Star, welke handelwijze naar Nederlandse normen niet toelaatbaar is. G-Star houdt deze vordering dan ook voor een spookvordering. Per ultimo 2020 moet worden uitgegaan van oninbaarheid en moet de vordering worden afgeboekt. Dit resulteert in een negatief eigen vermogen van ongeveer USD 300.000,- en een daling van de current ratio (de mate waarin de verschaffers van het kort vreemd vermogen (kortlopende schulden) uit de vlottende activa kunnen worden betaald) naar slechts 0,15.
3.57.
Verder vestigt EY de aandacht op een passage in de accountantsverklaring omtrent de veronderstelling van going concern, die er op wijst dat er garanties door de aandeelhouders zijn verstrekt voor het jaar 2021 om toch nog te voldoen aan de voorwaarde van going concern als grondslag van de jaarrekening. Zonder die garanties was de accountant kennelijk niet bereid om uit te gaan van going concern-basis. Dit bevestigt dus dat Vert er per ultimo 2020 al dermate slecht voor stond dat zij zonder financiële ondersteuning van haar aandeelhouders niet aan haar verplichtingen kon voldoen. Volgens G-Star was er feitelijk van een going concern-situatie al geen sprake meer.
3.58.
EY heeft een opstelling gemaakt van hoe Vert er in het door de rechtbank gegeven hypothetische scenario financieel zou hebben voorgestaan. EY geeft aan dat een en ander leidt tot een toename van de aanwezige liquide middelen van USD 329.000,-. Die liquide middelen hadden moeten worden aangewend om de uitstaande handelscrediteuren ter grootte van circa USD 884.000,- te voldoen, die dan ongeveer 12 maanden oud zouden zijn geweest. Er zou dan volgens EY een tekort hebben geresteerd van ongeveer USD 500.000,-. Daarbij zou Vert behoefte hebben aan piekfinanciering, zoals ook in 2019 en 2020, en financiering voor het reguliere werkkapitaal. Zelfs indien de voor Vert zeer gunstige veronderstelling wordt gehanteerd dat dit reguliere werkkapitaal nihil zou zijn, dan had Vert volgens EY alsnog additioneel ongeveer USD 400.000,- moeten financieren. Daarbij is geen rekening gehouden met de extra financieringsbehoefte wegens werving van nieuwe klanten. EY concludeert dat Vert ook in de hypothetische situatie financieel gezien klem zou hebben gezeten en daarmee per ultimo mei 2021 al feitelijk failliet zou zijn geweest.
- Financiële positie - reactie Vert
3.59.
Vert betwist dat zij financieel klem zou zitten om de volgende redenen:
( i) de liquide middelen van USD 364k samen met de te ontvangen handelsvorderingen van USD 542k (en de hierna te vermelden USD 35k inzake stakingskosten) zijn tezamen USD 906k en dus ruim voldoende om de handelscrediteuren van USD 884k te voldoen;
(ii) de brutomarge daalde weliswaar als percentage (nu G-Star dat hadden bedongen in ruil voor grotere volumes), maar het bedrijfsresultaat steeg juist van USD 91k naar USD 236k;
(iii) van 2016 tot en met 2019 hadden Vert een positief bedrijfsresultaat, ook al bij een omzet van USD 1.362k in 2016. Ook bij een zeer laag omzetniveau van USD 1.362k kon de kledingfabriek dus rendabel worden geëxploiteerd;
(iv) volgens het Tussenvonnis hebben Vert in 2021 EUR 1,4 miljoen omzet gederfd door de onterechte handelswijze van G-Star. Vert hebben daar recht op en dit hoort dus in de financiële analyse te worden meegenomen, anders zouden G-Star indirect profiteren van hun eigen onrechtmatige gedrag (door hun afspraken niet na te komen zouden Vert er dan financieel te zwak voorstaan om de kledingfabriek draaiende te houden en zouden G-Star het verlies inzake de kledingfabriek niet hoeven te compenseren);
( v) verder blijkt uit de definitieve jaarrekening 2021 van VFCL dat de afboeking op handelsvorderingen slechts de helft was van de USD 1.101k (namelijk USD 559k);
(vi) voorts heeft EY USD 35k aan kosten meegenomen inzake staking van de activiteiten die er in het scenario van het continueren van de kledingfabriek juist niet zouden zijn;
(vii) volgens EY blijkt uit de accountantsverklaring inzake 2020 dat Vert er ultimo 2020 slecht voor stonden. Dat is echter juist het gevolg van het handelen van G-Star. Bovendien staat in die accountantsverklaring juist dat de aandeelhouders wel degelijk financial support zouden geven opdat Vert hun verplichtingen konden nakomen. Dit betekent dus dat (met dit financial support) Vert de kledingfabriek dus juist wel draaiende hadden kunnen houden (indien G-Star op een rechtmatige wijze hun overeenkomsten zouden hebben afgewikkeld).
3.60.
Vert betwist dat zij de facto failliet was. Omdat Vert erg afhankelijk was van G-Star had van G-Star enige coulance inzake (het moment van) betalingen mogen worden verwacht. Verder had Vert verschillende mogelijkheden van financiering, te weten:
( i) nieuwe klanten zouden in de beginfase op voorschotbasis vooruit kunnen betalen;
(ii) in het hoogseizoen had Vert de productiecapaciteit van de kledingfabriek kunnen opvullen met orders van andere klanten;
(iii) daarnaast kon Vert er tijdelijk voor kiezen om op CM-basis te produceren zodat zij de productie niet behoefde voor te financieren;
(iv) de VPBank, de huisbank van Vert was, gezien de omzet en onderliggende waarde van de kledingfabriek, bereid geld te lenen aan Vert;
( v) verder hoefde de rekening-courantschuld van EUR 487k helemaal niet te worden afgelost;
(vi) bovendien bood de taxatiewaarde van vastgoed en grond ruimte voor extra krediet;
(vii) Vert had 50% van de grond kunnen verkopen voor netto USD 525k;
(viii) de aandeelhouders van Vert hadden vermogen kunnen inbrengen of leningen kunnen verstrekken en zij hadden daartoe ook voldoende middelen;
(ix) meerdere partijen hadden leningen kunnen verstrekken dan wel investeringen kunnen doen; Vert wijst hierbij op verklaringen van de heer [naam 7] en de heer [naam 7] met de strekking dat als G-Star nog tot en met mei 2020 zou blijven bestellen zij in ruil voor een percentage van de aandelen bedragen van USD 1.000.000,- en USD 500.000,- in Vert zouden hebben willen investeren;
( x) een nieuwe joint-venture partner of aandeelhouder had kunnen toetreden;
(xi) volgens de accountant was er sprake van going concern situatie;
(xii) de werkkapitaalbehoefte zou worst case USD 252k bedragen en die kan uit de USD 364k aan liquide middelen worden betaald;
(xiii) de door EY genoemde behoefte aan werkkapitaalfinanciering mag in ieder geval niet bovenop de afbetaling van crediteuren worden geplaatst.
Reactie G-Star op standpunt Vert
3.61.
G-Star wijst erop dat de accountant van Vert in de jaarrekening 2021 verklaart “The most important customer is insolvent’. Volgens G-Star is hiermee VAL bedoeld, omdat zij de feitelijke klant van VFCL was via wie de relatie met G-Star verliep). Volgens G-Star is niet te begrijpen waarom de vordering op VAL in de jaarrekening 2021 niet, net als in de tussentijdse cijfers van 2021, geheel is afgeboekt, maar slechts voor circa de helft.
G-Star merkt overigens op dat de overlegde jaarrekening van 2021 niet is ondertekend door de directie en de accountant, zodat de status daarvan onduidelijk is.
3.62.
G-Star betwist verder de gestelde financieringsmogelijkheden. De bank had juist het krediet eerder beperkt. Een negatief eigen vermogen en een lage current ratio konden weldegelijk een belemmering voor de continuïteit van Vert vormen. Park bevestigt dat de handelscrediteuren van USD 900.000,- ultimo 2020 als achterstallig zijn te kwalificeren. Bij een winst van USD 300.000 als G-Star de bestellingen had voortgezet tot en met mei 2021 hadden de handelscrediteuren niet kunnen worden betaald. G-Star betwist dat de ongebruikte grond te gelde gemaakt kon worden. Als Vert daadwerklelijk nog voldoende financieringsmogelijkheden had gehad, had zij haar fabriek niet hoeven sluiten.
Aan de verklaringen van de heren [naam 7] en de heer [naam 7] hecht G-Star weinig waarde, omdat nergens uit blijkt Vert ooit met deze heren heeft gesproken over een mogelijke investering en omdat zij voordat zij tot investeringen van dergelijke bedragen zouden zijn overgegaan eerst een uitvoerige due dilligence zouden hebben verricht. Daarbij zouden zij hebben gemerkt dat de investering verre van aantrekkelijk was.
- standpunt Vert over oninbaarheid vordering op VAL
3.63.
Vert heeft in antwoord op de stellingen van G-Star over de oninbaarheid van de vordering op VAL niet toegelicht op welke grond deze in de jaarrekening niet geheel als oninbaar is afgeboekt, maar slechts voor een gedeelte; zij heeft zich beperkt tot de stelling dat in de jaarrekening deze vordering slechts voor een deel is afgeboekt.
Vert heeft niets heeft gesteld waaruit kan worden afgeleid dat de vordering op VAL nog wel inbaar zou zijn. Dus zal de rechtbank op de begrote waarde in de verschillende scenario’s (en dus op de toe te wijzen schadevergoeding) een correctie toepassen van USD 1,1 mln in plaats van USD 559.000. Dit is in ogenschouw genomen bij de schatting van de waarde in het tweede scenario (het doorstartscenario, dat door de rechtbank niet nader wordt uitgesplitst zoals Vert heeft gedaan), zie onder 3.90.
- financiële positie – oordeel rechtbank
3.64.
De rechtbank stelt vast dat G-Star in het verleden bij tijdelijke liquiditeitsproblemen van Vert de helpende hand heeft moeten bieden. Vert was echter in de kern wel een gezonde en winstgevende onderneming, zo lang G-Star haar klant was, al was de grote afhankelijkheid van G-Star wel een risicofactor. De door EY geconstateerde zwakke financiële positie is naar Vert terecht stelt (voornamelijk) veroorzaakt door het plotseling wegvallen van de productie voor G-Star. EY schrijft deze verslechterde positie toe aan verminderde vraag door de coronapandemie, maar de rechtbank acht dat hooguit een bijkomende factor. Vast staat immers dat op zeer korte termijn de verwachte bestellingen van G-Star geheel wegvielen in het najaar van 2020. Omdat Vert in de periode dat G-Star haar klant was in de kern een gezonde onderneming was, is de inschatting van de rechtbank dat als G-Star de bestellingen zou hebben voortgezet haar financiële positie niet tot een faillissement reeds voor mei 2021 zou hebben geleid. Wel zou haar beperkte financiële spankracht een risicofactor zijn in de periode daarna, waardoor niet zonder meer kan worden aangenomen dat zij gemakkelijk de capaciteit van de fabriek met andere opdrachten had kunnen vullen en had kunnen voortbestaan. Als dat was gelukt, had zij naar alle waarschijnlijkheid moeten afslanken, met de daaruit voortvloeiende kosten en ook met een zeker risico op insolventie.
kansen joint venture – standpunt G-Star
3.65.
Volgens G-Star gaat het rapport van Park uit van een te rooskleurige voorstelling van zaken voor wat betreft de financiële toestand van de onderneming. Twee door Park opgestelde scenario’s gaan ervan uit dat Vert een joint venture partner zou hebben gevonden. Park verwijst naar een bieding van de HBL van ongeveer USD 4.600.000,- voor de activa, te vermeerderen met goodwill.
G-Star wijst erop dat uit de onder 3.49 aangehaalde verklaring van HBL niet kan worden afgeleid dat partijen harde afspraken met elkaar hebben gemaakt over de vorm van de beoogde samenwerking en de door HBL te betalen bedragen. De LOI had geen bindend karakter. Bovendien was daarin het voorbehoud gemaakt van een volledig onderzoek Bij dit onderzoek zou volgens EY gebleken zijn dat:
• Vert geen/nauwelijks klanten had na het wegvallen van G-Star;
• de organisatie (dus) zeer sterk afhankelijk was van G-Star;
• de financiële nood hoog was, er sprake was van een negatief eigen vermogen, achterstallige handelscrediteuren en de financiering voornamelijk bestond uit rekening courant die op korte termijn opzegbaar was;
• Vert een reputatie bij toeleveranciers had van een slechte betaler, die al jaren telkenmale moest aankloppen bij G-Star om achterstallige betalingen te kunnen voldoen. Een potentiële joint venture partner zou in een onderhandelingssituatie slechts bereid zijn geweest om de liquidatiewaarde te betalen. Van goodwill zou door het vertrek van G-Star geen sprake meer zijn geweest. Een partij zou niet meer geïnteresseerd zijn geweest in een joint venture als G-Star nog tot eind mei 2021 klant van Vert zou zijn geweest maar daarna niet meer. Vert zou in dat scenario immers vanaf juni 2021 nog nauwelijks eigen klanten en omzet hebben gehad en feitelijk al insolvent zijn geweest. Welk belang HBL dan nog bij een joint venture zou kunnen hebben gehad, ontgaat G-Star. Ook PT Hollit en Continent 8 zou in mei 2020 niet meer geïnteresseerd zijn, omdat uit haar verklaring blijkt dat door het wegvallen van G-Star als klant de mogelijkheid wegviel van “a gradual transition into the new JVC”.
- kansen joint venture – oordeel rechtbank
3.66.
De rechtbank acht de verklaringen van de beoogde joint venture partners van beperkt belang. Weliswaar blijkt daaruit dat Vert er ten tijde van de onderhandelingen redelijk tot goed voor stond en dat deze mogelijke partners in een samenwerking kansen zagen en bereid waren daarin te investeren, maar daarbij mag worden aangenomen dat het feit dat Vert een grote vaste klant had een deel van haar aantrekkelijkheid uitmaakte. Nadat deze wegviel was wat eerder haar kracht was nu haar zwakte. Dat geldt in ieder geval voor PT Hollit en Continent 8; die potentiële partner zou zijn afgehaakt. Wellicht zou HBL niettemin belangstelling hebben gehad, indien zij in juni 2021 een tekort aan productiecapaciteit zou hebben gehad, maar daarbij is wel aannemelijk dat het wegvallen van G-Star als klant een drukkend effect zou hebben gehad op de waarde van de onderneming. Al met al is de kans dat Vert dank zij een joint venture had kunnen voortbestaan en haar fabriek volledig bezet zou zijn vanaf juni 2021 gering.
- kansen werven nieuwe klanten – standpunt G-Star
3.67.
Volgens G-Star baseert Park haar financiële prognose ten onrechte op die van PwC, die uitgaat van het aanblijven van G-Star als afnemer van Vert en dat jaarlijks 100.000 Whistler jassen door Vert geproduceerd zouden worden. Dus dient te worden uitgegaan van een virtueel scenario, waarin Vert nieuwe klanten had kunnen (proberen te) verwerven in de periode tussen augustus 2020 en mei 2021.
G-Star wijst verder op de coronapandemie en op de betalingsachterstanden van Vert. Andere afnemers zouden niet zoals G-star bereid zijn geweest financiering te verschaffen Bovendien was het zo dat Vert in 2019 circa 85% van de omzet bij G-Star realiseerde. Volgens G-Star is het niet realistisch is om te veronderstellen dat Vert ‘stand alone’ in drie jaar tijd in staat zou zijn geweest om het vertrek van G-Star volledig met nieuwe klanten te compenseren. Het vinden van nieuwe klanten vergt veel tijd. Het duurt geruime tijd voordat een nieuwe klant bereid is zijn producten te laten produceren door een nieuwe producent. De producent moet eerst heel vaak samples (proefmonsters) produceren van alle verschillende producten en dan veelal ook nog in veel verschillende uitvoeringen. De klant hanteert net als G-Star vele stappen in het proces van ontwerp naar productie en dat duurt erg lang.
EY betwijfelt bovendien of Vert over een toereikende commerciële organisatie beschikte om nieuwe klanten met een (al dan niet gezamenlijke) vergelijkbare omvang als G-Star te
kunnen werven; haar in deze procedures overgelegde summiere PowerPoint presentaties getuigen niet van veel commercieel en financieel inzicht, aldus EY.
3.68.
Het is Verts eigen keuze geweest zich voor bijna haar gehele omzet afhankelijk te maken van G-Star. Zij heeft nagelaten om werk te maken van een beter gevuld klantenbestand en/of samenwerking met een joint venture partner om zo haar afhankelijkheid van G-Star te verminderen. Nu stelt zij wel een aantal onderscheidende eigenschappen, maar G-Star vraagt zich af wat de waarde daarvan is, omdat die andere klanten of joint venture partners er kennelijk niet toe hebben kunnen bewegen om met Vert in zee te gaan. Om onder deze omstandigheden te spreken van een ‘zonnig toekomstperspectief’ gaat G-Star veel te ver.
3.69.
Over de gestelde onderscheidende eigenschappen (zie 3.46) merkt G-Star het volgende op.
- De geografische locatie in het Noorden van Viet Nam kan moeilijk op waarde worden geschat. Was Vert een uitzondering door in het noorden van Vietnam gevestigd te zijn of concentreert de textielindustrie in Vietnam zich sowieso in het noorden van het land?
- Dat Vert een outerwear specialist was (in feite een winterjassenproducent), is niet direct een voordeel, omdat de jassenproductie geconcentreerd in maar een paar maanden van het jaar plaatsvindt.
- Dat ‘FOB’ productie uniek zou zijn in Vietnam wil niet zeggen dat dit voor veel partners een pre zou zijn.
- In hoeverre Vert zich met de kwaliteit van haar producten onderscheidde is ook zonder nadere informatie nauwelijks te bepalen.
- Vert had weliswaar grond in de aanbieding waarop uitbreiding van de productiecapaciteit had kunnen plaatsvinden, maar ten tijde van de met potentiële partners gevoerde gesprekken was met die grond nog niets gedaan.
- G-Star is er niet van overtuigd dat Vert op IT-gebied geacht moet worden in staat te zijn geweest de operationele en financiële administratie beter dan een vergelijkbare partij te integreren met de platforms van haar klanten en joint venture partners. Enige onderbouwing van deze stelling ontbreekt.
- Dat Vietnam een vrijhandelsovereenkomst met de EU is aangegaan waardoor goederen zijn vrijgesteld van invoerrechten naar Europa, is voor de hele Vietnamese textielsector interessant en dus niet onderscheidend.
Bovendien kan een lijstje met zwakke punten worden gemaakt:
- de organisatiestructuur met een hoofdkantoor in Hong Kong was inefficiënt,
- de productiviteit van Vert was laag,
- haar productie voor China was niet compliant,
- de gecombineerde kostenstructuur was te hoog.
3.70.
Over de lijst van potentiële klanten (zie 3.47) merkt G-Star op dat niet kan worden ingeschat of zij daadwerkelijk orders zouden hebben willen plaatsen bij Vert. Van de klante die al (op bescheiden schaal) zaken deden met Vert is niet vast te stellen of deze met de samenwerking zeer tevreden waren. G-Star betwist dan ook dat Vert met deze (potentiële) klanten substantiële vervangende omzet zou hebben kunnen verwerven. Van de potentiële klanten zijn geen verklaringen in het geding gebracht. Van een aantal potentiële klanten is bekend dat dit agents/traders zijn, die geen lang commitment aangaan en die soms ook offertes aanvragen zonder in feite de bedoeling te hebben daadwerkelijk van fabriek te wisselen, aldus G-Star.
- kansen werven nieuwe klanten – reactie Vert
3.71.
Vert reageert op de tegenwerpingen van G-Star als volgt
(i) Vert was niet insolvent;
(ii) de omzet van 2019 was voldoende om winstgevend te opereren; Vert hoefde dus slechts voor USD 0,3 miljoen nieuwe omzet te vinden om te kunnen overleven, maar het plotselinge per direct opzeggen door G-Star heeft dat enorm bemoeilijkt; nieuwe klanten vragen zich af wat er allemaal mis is bij Vert als G-Star zo ineens abrupt alles stopzet;
(iii) er was interesse van nieuwe klanten maar Vert kon deze niet aannemen omdat hun kledingfabriek al volledig door G-Star werd gebruikt;
(iv) COVID-19 leidde in 2020 in Vietnam tot een exportdaling inzake textiel van slechts 10% en een jaar later was deze daling al weer volledig gecompenseerd;
( v) de eigen commerciële organisatie van Vert betrof zes personen en daarnaast kon Vert via lokale inkoopkantoren/agenten klanten werven;
(vi) Vert had (tijdelijk) CM-klanten kunnen werven omdat dit veel sneller gaat (al wordt daar minder marge op gemaakt); in de periode juni t/m september/oktober is er structureel een capaciteitstekort in Vietnam en de rest van de kledingindustrie;
(vii) de kans op nieuwe klanten is des te groter als de joint venture partner gelegenheid had gehad om toe te treden;
(viii) Vert had na het stuklopen van de gesprekken met G-Star in januari 2020 slechts een maand voordat ze de kledingfabriek moesten sluiten; dat is veel korter dan de door de rechtbank bedoelde periode van augustus 2019 tot en met eind mei 2020. Bovendien zijn nieuwe klanten of investeerders makkelijker te vinden met een draaiende kledingfabriek (dan zien ze hoe goed alles loopt) dan wanneer de kledingfabriek leegstaat en het personeel naar huis is.
- kansen werven nieuwe klanten – oordeel rechtbank
3.72.
Hoewel de kans op het aantrekken van nieuwe klanten zeer veel groter zou zijn geweest indien de fabriek draaiend zou zijn gebleven tot en met mei 2021 dan in de situatie die zich feitelijk heeft voorgedaan, is niet zonder meer aannemelijk dat het gelukt zou zijn de volledige capaciteit van de fabriek vanaf juni 2021 te vullen met opdrachten van nieuwe klanten en al helemaal niet tegen de zelfde marge. De kans daarop acht de rechtbank niet groot. Wel acht de rechtbank de kans dat de fabriek in afgeslankte vorm had kunnen voortbestaan en vervolgens weer had kunnen groeien aanzienlijk.
G-Star over de scenario’s
3.73.
G-Star acht de rapportage van Park niet bruikbaar, want in de scenario’s 1 en 2 wordt voorbij gegaan aan het feit dat Vert insolvent was en dat zij na het aangekondigde vertrek van G-Star in een zeer ongunstige onderhandelingspositie verkeerde.
In de scenario’s 3 en 4 is door Park verondersteld dat Vert ‘stand alone’ binnen twee jaar het omzetvolume van 2019 zou realiseren. Hierbij wordt een toename van de omzet verondersteld die EY niet realistisch acht en in elk geval niet financierbaar zou zijn geweest voor Vert.
De kans dat één van de vier door Park geschetste scenario’s werkelijkheid had kunnen worden, moet volgens G-Star op nihil worden bepaald. Van enig door toedoen van G-Star teweeggebracht waardeverlies is aldus geen sprake geweest, zodat Vert ter zake van het sluiten van de fabriek geen aanspraak op schadevergoeding toekomt.
3.74.
De waarde van de onderneming van Vert per 31 mei 2021 komt volgens de berekeningen van EY uit op nihil. Enkel in het scenario dat Vert in 2025 ongeveer 150% van de omzet in 2016 zou behalen (vermeerderd met inflatie tussen 2017 en 2025), zou volgens EY de onderneming nog een restwaarde kunnen hebben die in het meest gunstige geval USD 239.192,- zou hebben kunnen bedragen.
Standpunt Vert over schadebegroting van G-Star
3.75.
Vert bestrijdt deze schadebegroting, omdat deze gebaseerd is op een omzet van negen jaar eerder en de productiecapaciteit sindsdien is uitgebreid, terwijl de Vietnamese markt aanzienlijk is gegroeid. Ook op een aantal andere punten heeft zij kritiek.
3.76.
In haar laatste akte heeft G-Star naar voren gebracht dat EY kritiek heeft op de berekeningen van de waarde door Park, omdat daarin geen rekening is gehouden met de benodigde groei van het werkkapitaal, die wordt veroorzaakt door de geprognotiseerde groei van de omzet. Dat leidt volgens EY tot correcties van 1,3 tot 2,7 mln. Hoe dan ook komen de berekeningen van Park vele malen hoger uit dan wanneer met de correcte volledige afboeking zou zijn gerekend en met de denkbeeldige verkoopopbrengst van de grond geen rekening zou zijn gehouden, aldus G-Star in haar laatste akte, waarop Vert niet meer heeft kunnen reageren.
3.77.
De rechtbank acht het in strijd met de goede procesorde om dit verweer nog te voeren in de akte uitlating producties, terwijl dit had kunnen worden gevoerd in de antwoordakte en zal hieraan voorbij gaan.
- verkoop als de fabriek tot en met mei 2021 zou zijn voortgezet – standpunt G-Star
3.78.
Als G-Star nog tot en met mei 2021 bestellingen zou hebben geplaatst en de fabriek zou zijn blijven draaien, zou Vert volgens G-Star in mei 2021 gelet op de financieel onhoudbare situatie en het wegvallen van G-Star als klant gedwongen zijn geweest de fabriek alsnog te sluiten en te verkopen, op dezelfde manier waarop de fabriek nu in 2021 is gesloten. Verkoop van de activa van de onderneming zou niet meer hebben opgebracht dan Vert uiteindelijk in het kader van de deal met HBL heeft ontvangen, als Vert niet al eerder de onderneming had moeten staken wegens betalingsproblemen.
3.79.
G-Star betwist de door Vert gestelde (door VNVC berekende) equity value bij ordentelijke verkoop van USD 2.300.000,-, in plaats van de daadwerkelijk behaalde verkoopopbrengst van ongeveer USD 1.400.000,-.
G-Star meent dat de rechtbank in rechtsoverweging 4.40 van het tussenvonnis al heeft beslist dat in het scenario dat het Vert niet zou zijn gelukt om zoveel nieuwe opdrachtgever te vinden dat zij de fabriek draaiende kon houden, de fabriek na mei 2021 op dezelfde manier zou zijn gesloten als waarop de fabriek nu al in 2020 is gesloten en dat het handelen van G-Star dan niet tot verlies van waarde van de fabriek heeft geleid. Er is geen aanleiding om van deze bindende eindbeslissing terug te komen.
G-Star betwist de gestelde equity value omdat daarin geen rekening is gehouden met de in 2021 afgeboekte spookvordering van ongeveer USD 1.100.000,- op VAL. Die afboeking leidt tot een equity value van ongeveer USD 1.200.000,-.
Ook het argument dat met de verkoopopbrengst van 1,4 mln geen rekening gehouden mag worden omdat dit bedrag is aangewend ter delging van de schulden van de onderneming is volgens G-Star onjuist, omdat deze schuldenlast niets van doen heeft met de aan G-Star verweten gedragingen. Ook bij een hogere opbrengst had Vert haar schulden moeten betalen.
- verkoop als de fabriek tot en met mei 2021 zou zijn voortgezet – standpunt Vert
3.80.
Vert stelt dat de liquidatiewaarde als de fabriek was blijven draaien hoger zou zijn geweest dan in de situatie zoals die zich heeft voorgedaan. Vert heeft de liquidatie pas in gang gezet na het stuklopen van de schikkingsonderhandelingen met G-Star in januari 2021. Het was dus een “fire sale”; Vert had slechts een maand. Bovendien is een draaiende onderneming voor potentiële kopers veel interessanter, was de COVID-pandemie in mei 2021 goeddeels achter de rug en was de textielexport van Vietnam in 2021 (meer dan) volledig hersteld.
- verkoop als de fabriek tot en met mei 2021 zou zijn voortgezet – oordeel rechtbank
3.81.
De rechtbank onderschrijft het standpunt van Vert dat er een wezenlijk verschil is tussen de situatie zoals deze zich heeft voorgedaan, namelijk dat de bestellingen door G-Star plotseling gestaakt werden, en de situatie dat in augustus 2020 bekend zou zijn geweest dat deze na mei 2021 gestaakt zouden worden. De rechtbank gaat dan ook bij dat scenario uit van de door Vert gestelde waarde, met de onder 3.63 besproken correctie voor oninbare vorderingen.
Aandachtspunten m.b.t. PwC en VNVC-rapporten
3.82.
De rechtbank heeft enige vragen over de berekening van de waarde van de onderneming gesteld naar aanleiding van de in het geding gebrachte waarderingsrapporten (zie het tussenvonnis onder 4.43). Deze luiden als volgt:
- Volgens Vert is USD 2.725.000 het gemiddelde van de door PwC en VNVC berekende waarde van de fabriek na aftrek van alle langlopende en kortlopende schulden (equity value). Evenwel wordt in het rapport van PWC een bedrag van 2,3 miljoen als equity value genoemd, en in het rapport van VNVC 2,4 miljoen equity value. Dat is dus een lager bedrag aan equity value dan Vert in de dagvaarding noemt.
- Verder kan de rechtbank niet volgen dat het verschil tussen de equity value en de enterprise value op bladzijde 8 van het rapport van PwC steeds USD 500.000 is, terwijl de schuldenlast USD 1.472.443 miljoen is. Immers bestaat het verschil tussen de enterprise value en de equity value uit de schulden.
- Tot slot geeft de rechtbank graag mee dat de rapporten van PwC en VNVC wel uitgaan van een erg rooskleurig beeld van de te verwachten ontwikkeling van de omzet van Vert tot 2025. De omzetgroei die Vert meemaakte in de jaren dat zij voor G-Star produceerde kan immers niet worden geëxtrapoleerd vanaf het moment dat G-Star de bestellingen heeft gestaakt.
3.83.
Vert heeft op de eerste vraag geantwoord dat zowel in het PwC- rapport als in het VNVC-rapport een door VNVC berekende equity value van USD 2,3 miljoen staat. Als er al sprake zou zijn van een afwijkend bedrag (2,3 i.p.v. 2,4), dan kan dit uitsluitend zijn ontstaan door afrondingsverschillen c.q. het hanteren van een andere valutakoers bij de conversie van Vietnamese dongs naar Amerikaanse dollars.
3.84.
De rechtbank gaat hier niet verder op in, omdat Vert zich nu baseert op het Park-rapport en daarin ook wordt uitgegaan van een equity value van USD 2,3 mln (minus USD 559k oninbare handelsvorderingen is USD 1,741 mln), zie het onder 3.45 weergegeven scenario 5.
3.85.
Op de tweede vraag antwoordt Vert dat het verschil tussen de equity value en de enterprise value van 500.000 verklaarbaar is doordat blijkens pag. 43 van het PwC-rapport (en het VNVC-rapport) ca. USD 900k aan trade payables van de totale schuldenlast van ca. USD 1,4 miljoen reeds zijn afgetrokken om tot de Enterprise Value te komen. Aldus hoeft
nog maar (USD 1,4 minus USD 900k is) ca. USD 500k van de Enterprise Value te worden afgetrokken om tot de Equity Value te komen.
3.86.
G-Star is daarop verder niet ingegaan; de rechtbank acht deze verklaring aannemelijk.
3.87.
Vert antwoordt op de derde vraag dat zij bij de berekening van de going concern-situatie ervan uit is gegaan dat G-Star zou worden vervangen, bijvoorbeeld door een joint venture partner en dat zou worden geïnvesteerd in de uitbreiding en de capaciteit van de fabriek. Zij stelt dat sprake is van een toename van de wereldwijde vraag naar goederen uit Vietnam, dit blijkt uit diverse statistieken. De geprognotiseerde sterke groei is in lijn met de groei van de kledingbranche-markt in Vietnam.
3.88.
G-Star heeft deze veronderstellingen uitvoerig betwist, zoals hiervoor reeds besproken.
3.89.
Het oordeel van de rechtbank maakt onderdeel uit van de uiteindelijke waardering van de wederzijdse standpunten aan de hand van de inschatting van de kansen op basis van de scenario’s, die hieronder volgt.
3.90.
Mede op basis van de tussentijds getrokken conclusies over de hiervoor besproken geschilpunten (zie onder 3.64, 3.66, 3.72 en 3.81) komt de rechtbank tot een schatting van de waarschijnlijkheid van de verschillende scenario’s die in het tussenvonnis zijn genoemd.
De rechtbank heeft in overweging 4.40 van het tussenvonnis twee scenario’s onderscheiden:
- in het eerste scenario zou het Vert niet gelukt zijn zoveel nieuwe opdrachtgevers te vinden dat zij de fabriek draaiende kon houden, en zou de fabriek na mei 2021 gesloten zijn, op dezelfde manier waarop de fabriek nu al in 2020 is gesloten. Het handelen van G-Star heeft in dat geval niet tot verlies van waarde van de onderneming van Vert geleid.
- in het tweede scenario zou het Vert wel gelukt zijn zoveel nieuwe opdrachtgevers te vinden dat zij, al dan niet in afgeslankte vorm, de fabriek draaiende kon houden, en zou de fabriek na mei 2021 hebben kunnen doordraaien, en een waarde hebben gehad, die zij niet meer had in de daadwerkelijke situatie. In dat geval is G-Star aansprakelijk voor het waardeverlies.
De rechtbank schat de kans op het eerste scenario in het tussenvonnis (het ‘sluitingsscenario’ en het vijfde scenario van Vert) in op 45% en de kans op het tweede scenario in het tussenvonnis (het ‘doorstartscenario’, door Vert in vier deelscenario’s gesplitst) in op 55%.
Anders dan in het tussenvonnis overwogen acht de rechtbank in het eerste scenario niet aannemelijk dat de fabriek op dezelfde manier zou zijn gesloten als deze in 2020 is gesloten, zie onder 3.78-3.81. De rechtbank gaat dan ook uit van een equity value in dat geval van USD 1,2 mln.
Het tweede scenario, het doorstartscenario is, anders dan het eerste, een variabel scenario. Het kan uiteen lopen van een doorstart met zoveel nieuwe opdrachtgevers dat volop doorgedraaid kon worden tot een doorstart in flink afgeslankte vorm. De rechtbank zal uitgaan van een geschat gemiddelde van de enterprise value in die uiteenlopende scenario’s. Het gaat daarbij om schattingen van kansen en waarden, die afgezien van de hiervoor vermelde tussentijdse conclusies niet verder kunnen worden gemotiveerd, omdat het gaat om een intuïtief oordeel. De rechtbank schat de gemiddelde equity value in het doorstartscenario in op USD 2,5 mln.
3.91.
Dit levert een aan de hand van het kansverlies geschatte schade op van (45% kans op USD 1,2 mln en 55% kans op USD 2,5 mln =) 540.000 + 1.375.000 =
USD 1.915.000,00.
Totale schade
3.92.
De rechtbank heeft in het tussenvonnis de schade door het niet nakomen van de driejaarafspraak (te weten het niet bij Vert bestellen van 56.000 Whistler-jassen begroot op USD 123.000; in dit vonnis is die post herbegroot, zoals hieronder vermeld. De post Reguliere bestellingen (in het tussenvonnis begroot op USD 60.000) is eveneens herbegroot zoals hieronder vermeld. Datzelfde geldt voor de gederfde winst andere klanten (in het tussenvonnis begroot op 41.000). Verder is toegevoegd een post geleden verlies door het plotseling stoppen van de bestellingen, de post upcharge (in het tussenvonnis nog opengelaten) en de post waarde onderneming (in het tussenvonnis ook open gelaten)
In dit vonnis komt de rechtbank tot de volgende schadebegroting:
- -
verlies door plotseling stoppen bestellingen USD 191.029,00 (zie 3.19)
- -
gederfde winst 56.000 Whistler-jassen USD 125.910,40 (zie 3.25)
- -
gederfde winst reguliere bestellingen USD 104.833,00 (zie 3.28)
- -
gederfde winst andere klanten USD 61.200,00 (zie 3.32)
- -
upcharge USD 150.000,00 (zie 3.42)
- -
waarde onderneming op basis van scenario’s USD 1.915.000,00 (zie 3.91)
TOTAAL USD 2.547.972,40
Gezien de verschillende momenten dan wel perioden waarop/waarin deze schade geacht kan worden te zijn ontstaan, die niet nauwkeurig kunnen worden vastgesteld, zal de wettelijke rente over genoemd bedrag worden toegewezen vanaf 1 januari 2021.
3.93.
De beslissing over de volgende schadeposten is in het tussenvonnis aangehouden:
- USD 16.298 voor vaststelling van schade door PwC en VNVC
- € 29.737 voor buitengerechtelijke kosten
- € 3.327,19 voor mediatonkosten
- € 16.676,27 voor beslagkosten
3.94.
G-Star heeft betwist dat de facturen van PwC en VNVC en Stonewater betaald zijn en stelt dat deze dus niet voor vergoeding in aanmerking komen.
Buitengerechtelijke kosten zijn alleen toewijsbaar voor zover deze in redelijkheid zijn gemaakt en de omvang redelijk is. De kosten van de advocaat komen volgens G-star niet voor vergoeding in aanmerking voor zover zij dienen tot instructie van de zaak. Dat is volgens G-star voor de helft van de gedeclareerde uren het geval.
G-Star stel dat de mediationkosten niet voor vergoeding in aanmerking komen omdat partijen zijn overeengekomen dat zij elk de eigen kosten dragen.
3.95.
De rechtbank acht de kosten voor vaststelling van schade, te weten de kosten van PwC en VNVC toewijsbaar. Ook als deze nog niet betaald zouden zijn, rust op Vert wel de verplichting die te betalen. Toewijsbaar is dus een bedrag van USD 16.298.
3.96. Dat er geen betalingsbewijzen in het geding zijn gebracht staat evenmin aan toewijzing van buitengerechtelijke kosten in de weg. G-Star heeft niet betwist dat het redelijk was in de gegeven omstandigheden buitengerechtelijke kosten te maken. Dat deze ook gemaakt zijn blijkt onder andere uit tussen de advocaat van Vert en G-star gewisselde correspondentie. Ook erkent G-star dat schikkingsonderhandelingen hebben plaatsgevonden; zij stelt dat in dat kader een vergoeding van hooguit € 15.000 redelijk is.
De rechtbank zie in de specificatie van de facturen over de maanden september tot en met december 2020 dat schikkingsonderhandelingen daarin de boventoon voeren. De rechtbank zal rekening houden met een gering aandeel van de werkzaamheden dat later heeft kunnen bijdragen aan de voorbereiding van de procedure en zal de buitengerechtelijke kosten toewijzen tot een bedrag van € 25.000,-.
3.97.
Vert heeft de door G-Star gestelde afspraak inzake de kosten van mediation niet betwist. Deze kosten komen dus niet voor vergoeding in aanmerking.
3.98.
Wat de beslagkosten betreft stelt G-Star dat het beslag onnodig was en dat alleen toewijsbaar zijn de gemaakte deurwaarderskosten, het griffierecht en een forfaitaire vergoeding voor de advocaatkosten volgens het liquidatietarief.
3.99.
De rechtbank acht het beslag niet onnodig, maar zal de advocaatkosten begroten op 1 punt volgens het liquidatietarief (onbepaalde waarde). Dit leidt tot een toewijsbaar bedrag van € 5.010,10 te weten kosten deurwaarder € 3.745,10, griffierecht (alleen van het tweede beslagrekest) € 667,00 en een punt tarief II: € 598,00.
Uitvoerbaarheid bij voorraad
3.100. G-star heeft met klem verzocht een eventueel veroordelend vonnis niet uitvoerbaar bij voorraad te verklaren, dan wel om daaraan de voorwaarde van toereikende zekerheidstelling te verbinden, omdat zowel VFCL als VAL lege vennootschappen zijn en een eventueel in het voordeel van G-star gewezen vonnis in appel in Vietnam of Hong Kong niet ten uitvoer gelegd zal kunnen worden.
3.101. De rechtbank acht de argumenten van G-Star steekhoudend en zal het vonnis niet uitvoerbaar bij voorraad verklaren.
Proceskosten
3.102. G-Star is in conventie in het ongelijk gesteld en moet daarom de proceskosten (inclusief nakosten) betalen. De proceskosten van Vert worden begroot op:
- dagvaarding € 125,03
- griffierecht € 7.852,00
- salaris advocaat € 16.988,00 (4 punten × tarief VIII)
- nakosten € 135,50 (plus de verhoging zoals vermeld in
de beslissing)
Totaal € 25.100,53
3.103. De gevorderde wettelijke rente over de proceskosten wordt toegewezen zoals vermeld in de beslissing.
.jpg?width=50&height=55)
.jpg?width=50&height=55)
