Uitspraken

Volgens [gedaagde] kan de primaire vordering al niet worden toegewezen, omdat het beroep op de garantieschending te laat is gedaan. In de koopovereenkomst is in artikel 6.5 immers opgenomen dat [gedaagde] zo spoedig mogelijk en in ieder geval binnen tien dagen op de hoogte moet worden gebracht van een garantieschending. VPG heeft echter pas dertien dagen na het onderzoek van [naam 1] geklaagd. Anders dan [gedaagde] betoogt, volgt daaruit echter niet dat het recht om een beroep te doen op de garantieschending is vervallen. Aan artikel 6.5 van de koopovereenkomst zijn immers geen consequenties verbonden. In artikel 6.4 van de koopovereenkomst is wel een vervaltermijn opgenomen, maar die bestrijkt achttien maanden. VPG heeft binnen deze termijn, en dus tijdig, over een garantieschending geklaagd, waardoor dit verweer van [gedaagde] faalt.

Voorafgaand aan de mondelinge behandeling heeft de rechtbank aan partijen gemaild dat de nadruk van de zitting zal liggen op de feitelijke gang van zaken rondom de (uitvoering van de) overeenkomsten met Rijnhart en de stelling van VPG en IMAKA dat daarmee garanties zijn geschonden. Daarbij werd opgemerkt dat de rechtbank in dat verband ook aan de orde zal stellen welke positie Rijnhart na de closing tegenover IMAKA heeft ingenomen.

Volgens VPG en IMAKA is de opdrachtovereenkomst met Rijnhart voor het realiseren van de zonnepanelen evident geschonden, omdat loslatende zonnepanelen nou eenmaal niet voldoen aan de overeenkomst. Er is sprake van een gebrekkige montage die niet weersbestendig en dus onveilig was volgens het rapport van Wesselektro. Daarom stellen VPG en IMAKA dat IMAKA deze gebreken moest herstellen, op grond van de artikelen 34 en 35 van de algemene voorwaarden van Rijnhart. Daarin staan onder andere kwaliteitsgaranties en een herstelplicht voor gebreken die na oplevering aan het licht komen. Daarnaast stellen VPG en IMAKA onder verwijzing naar het rapport van Cobra dat het Kaco-systeem tekortschoot, omdat het bestond uit routers die slechts geschikt waren voor kleinschalig kantoorgebruik. Naar de rechtbank begrijpt, stellen VPG en IMAKA dat IMAKA jegens Rijnhart gehouden was tot nakoming van kwaliteitsgaranties en een herstelplicht.

[gedaagde] heeft hiertegen aangevoerd dat de zonnepanelen zijn gemonteerd conform de instructiemanual van de fabrikant, die vooraf met Rijnhart is gedeeld en besproken. Deze instructiemanual is niet geraadpleegd door Wesselektro. Haar rapport toetst slechts aan de meest recente NEN1010:2011-norm en niet aan de overeenkomst met Rijnhart. [gedaagde] heeft toegelicht dat de afspraken met Rijnhart over de uitvoering van de werkzaamheden wisselden per daktype en hij heeft betwist dat IMAKA daarin is tekortgeschoten. [gedaagde] heeft verder betwist dat het Kaco-systeem niet voldeed aan de overeenkomst. VPG en IMAKA hebben hier niet steeds concreet op gereageerd. Of de door VPG en IMAKA geconstateerde problemen dus daadwerkelijk leiden tot een nakomings- of herstelverbintenis van IMAKA, is tegen die achtergrond dan ook onvoldoende gebleken.

Bovendien is niet gebleken dat sprake is van door Rijnhart afdwingbare verbintenissen, oftewel een verplichting van IMAKA om gebreken te herstellen. Volgens VPG en IMAKA heeft Rijnhart mondeling om herstel verzocht, maar dat wordt door [gedaagde] betwist. Volgens [gedaagde] was Rijnhart altijd erg tevreden en dat blijkt ook uit een verklaring van de heer Van der Kraan die als projectleider van Rijnhart uitermate tevreden was met IMAKA. Niet is gebleken dat Rijnhart IMAKA aansprakelijk heeft gesteld en het is gissen hoe kansrijk dat zou zijn geweest tegenover mogelijke verweren van IMAKA. Voor zover IMAKA uit eigen beweging en/of coulancehalve aansprakelijkheid heeft erkend, wijst [gedaagde] er terecht op dat in artikel 6.7.1 sub a van de koopovereenkomst is opgenomen dat [gedaagde] daarvoor toestemming dient te geven. Coulancehandelingen of de enkele wens van Rijnhart om aanpassingen, zijn in ieder geval geen afdwingbare verbintenissen. Het gaat erom of Rijnhart rechtens aanspraak heeft op herstel. VPG en IMAKA hebben dit onvoldoende onderbouwd, ondanks de vragen van de rechtbank voorafgaand aan de zitting.

Al met al ziet de rechtbank ook in dat de montage van (een deel van) de zonnepanelen moest worden verbeterd uit veiligheidsoverwegingen, maar is onvoldoende onderbouwd in hoeverre Rijnhart hieromtrent tijdens de closing afdwingbare verbintenissen van niet-geringe omvang had op IMAKA. Daarom slaagt het beroep op de garanties 6.2 en 6.3 niet.

Garantie 6.4 is volgens VPG en IMAKA geschonden, omdat de onderaannemers GET en Domilux jegens IMAKA zijn tekortgeschoten. In deze bepaling is de zinsnede ‘naar beste weten’ opgenomen, waardoor de garantie pas is geschonden als [gedaagde] tijdens de closing wetenschap had of had behoren te hebben van tekortschieten door de onderaannemers. Die wetenschap zou volgens VPG en IMAKA moeten blijken uit mailcorrespondentie tussen een werknemer van IMAKA en Rijnhart begin 2018 en in het najaar van 2018. Daarin is gesproken over enkele zonnepanelen die verschoven of klapperden, waarna IMAKA dat oppakte en de oorzaak verder zou onderzoeken met de fabrikant. Hierbij was nog niet bekend in hoeverre GET of Domilux was tekortgeschoten. Pas na de closing hebben IMAKA en [gedaagde] samen geprobeerd te achterhalen wat de oorzaak was van de problemen bij Rijnhart en hebben zij gezamenlijk de onderaannemers aangesproken. Doordat dit alles zich echter na de closing afspeelde, onderbouwt dit niet het standpunt dat [gedaagde] tijdens de closing al wetenschap had van tekortschieten van de onderaannemers. Ook is niet gebleken dat [gedaagde] ten tijde van de closing had moeten weten dat de onderaannemers waren tekortgeschoten. De rechtbank oordeelt daarom dat ook garantie 6.4 niet is geschonden.

Garantie 6.10 is volgens VPG en IMAKA geschonden, omdat IMAKA geen schriftelijke en dus geen rechtens afdwingbare overeenkomsten had met haar onderaannemers GET en Domilux. Ook hierin gaat de rechtbank niet mee, omdat ook uit mondelinge overeenkomsten rechtens afdwingbare verbintenissen voortvloeien. Weliswaar kan het mondelinge karakter van de overeenkomsten ervoor zorgen dat het bewijzen van een aanspraak op de onderaannemers lastiger is dan bij schriftelijke overeenkomsten. Maar dat maakt voor deze garantie niet uit, omdat ‘schriftelijk’ niet is gegarandeerd. Daar hebben partijen in hun onderhandelingen niet voor gekozen.

Een aantal vorderingen van VPG en IMAKA zijn gebaseerd op dezelfde feiten over de financiële cijfers van IMAKA voorafgaand aan de closing en de uitgesproken verwachtingen daaromtrent. Onderdeel van de gevorderde € 217.430,04 is een bedrag van € 58.236,80 die neerkomt op een te hoog vastgestelde koopprijs. Dit is volgens VPG en IMAKA het gevolg geweest van een niet-getrouwe weergave van de jaarrekeningen, omdat er een voorziening had moeten worden opgenomen voor de herstelkosten van Rijnhart. Als die voorziening was genomen, dan had dat volgens VPG en IMAKA geleid tot een lager berekende koopprijs. Daarbij doen VPG en IMAKA een beroep op een aantal garanties die zien op de juistheid van de jaarrekening en het jaarverslag. Ter zitting hebben VPG en IMAKA echter erkend dat de financiële cijfers klopten die voorafgaand aan de closing voorhanden waren. Het is VPG en IMAKA dus alleen te doen om het ontbreken van een voorziening op de balans. De rechtbank is van oordeel dat deze vordering niet kan slagen, omdat deze in het verlengde ligt van de hiervoor verworpen stelling dat IMAKA jegens Rijnhart gehouden was tot nakoming van kwaliteitsgaranties en een herstelplicht. Nu daarvan niet is gebleken, ziet de rechtbank geen noodzaak voor een balansvoorziening.

Onderdeel van de gevorderde € 217.430,04 is verder een vordering van € 96.555,= die neerkomt op het verlies van IMAKA over 2018. VPG en IMAKA vorderen dat [gedaagde] dat verlies aan VPG vergoedt, vanwege een schending van de garanties 18.1 en 18.2. Volgens VPG en IMAKA heeft [gedaagde] onjuiste informatie verstrekt over de te verwachte financiële resultaten van 2018. Ook vorderen VPG en IMAKA € 60.000,= onder 3.1 (vordering V), omdat [gedaagde] VPG zou hebben bedrogen door VPG wijs te maken dat een winst over 2018 tussen € 50.000,= en € 297.000,= reëel zou zijn, terwijl in werkelijkheid een verlies van € 96.555,= werd geleden. De financieel adviseur van [gedaagde] sprak in de onderhandelingen de verwachting uit dat ‘de omzet, het bruto resultaat en de EBITDA in 2018 in lijn zullen liggen met de gemiddelde resultaten van 2016-2017’. Op basis daarvan zijn VPG en IMAKA akkoord gegaan met een winstvergoeding aan [gedaagde] van € 50.000,=, omdat dat het minimaal haalbare moest zijn. De mededeling van de financieel adviseur van [gedaagde] is volgens VPG en IMAKA een kunstgreep waarmee bewust is misleid, met als doel VPG akkoord te laten gaan met een irreële winstvergoeding. De afgesproken winstvergoeding moet daarom worden vernietigd en omdat [gedaagde] zou hebben gegarandeerd dat € 60.000,= aan winst over 2018 zou worden gemaakt, wordt dat in totaal teruggevorderd door VPG en IMAKA.

In de kern komen deze vorderingen er dus op neer dat in totaal € 156.555,= door [gedaagde] moet worden vergoed, waardoor [gedaagde] met zijn privévermogen het ondernemingsrisico van IMAKA draagt over 2018. Partijen hebben in artikel 2.3 van de koopovereenkomst echter afgesproken dat IMAKA in economische zin per 1 januari 2018 werd overgedragen. Het strookt daarmee dat VPG over heel 2018 het ondernemingsrisico en dus eventuele verliezen draagt. Dat daarnaast een winstvergoeding is overeengekomen, maakt dat [gedaagde] over 2018 niet de lasten maar wel (een gefixeerd deel van) de lusten draagt. Deze risicoverdeling is inherent geweest aan de gemaakte afspraken. Dat IMAKA 2018 uiteindelijk met verlies heeft afgesloten, betekent nog niet dat sprake is geweest van opzettelijke misleiding die als bedrog kwalificeert. Partijen hebben deze afspraken samen onderhandeld aan de hand van de bekende, volledige en kloppende financiële cijfers, waardoor garantie 18.1 niet is geschonden. Tijdens die onderhandelingen was bovendien bekend dat de interim resultaten van 2018 tegenvielen. Tegen die achtergrond is tussen partijen ook nog gesproken over de optie om 2018 geheel voor rekening van [gedaagde] te laten. VPG heeft er echter voor gekozen om ondanks de tegenvallende tussentijdse cijfers akkoord te gaan met de vaste winstvergoeding. Zij heeft nog aangevoerd dat zij dit slechts heeft gedaan omdat zij is misleid met de mondelinge mededeling van de financieel adviseur dat de tegenvallende interim resultaten van 2018 mogelijk een seizoenspatroon waren. Een dergelijke kale mededeling is in het kader van onderhandelingen tussen professionele partijen echter onvoldoende om op dit punt te kunnen spreken van misleiding. Bovendien heeft [gedaagde] nog onweersproken aangevoerd dat ook gebeurtenissen na de closing van invloed zijn geweest op de resultaten van 2018. Al met al is het gestelde onvolledig informeren of misleiden in de zin van garantie 18.2 ook niet gebleken.

Kortom, het beroep van VPG en IMAKA op de garanties wordt verworpen. De overige verweren hiertegen zoals het beroep op eigen schuld van [gedaagde] blijven onbesproken. De primaire vorderingen worden afgewezen.

De subsidiaire vorderingen van VPG en IMAKA zien op externe bestuursaansprakelijkheid van [gedaagde] jegens VPG gegrond op artikel 6:162 BW. De meer subsidiaire vorderingen van VPG en IMAKA zien op interne bestuursaansprakelijkheid jegens IMAKA gegrond op artikel 2:9 BW. De rechtbank ziet aanleiding om deze vorderingen samen te behandelen.

Voor zowel de interne als de externe bestuursaansprakelijkheid geldt de in artikel 2:9 BW gecodificeerde eis dat de bestuurder van het gestelde onbehoorlijk bestuur een ernstig verwijt valt te maken. Dat is bij interne bestuursaansprakelijkheid in beginsel een collectief verwijt aan het gehele bestuur. Hier was [gedaagde] enig bestuurder en gaat het net zoals bij externe bestuursaansprakelijkheid dus om een persoonlijk ernstig verwijt. Of plaats is voor een persoonlijk ernstig verwijt, dient te worden beoordeeld aan de hand van alle omstandigheden van het geval.1 Het enkel tekortschieten vanuit de rechtspersoon is onvoldoende; een persoonlijk ernstig verwijt vereist aanvullende omstandigheden.

In dit geval verwijten VPG en IMAKA [gedaagde] dat hij de bedrijfsvoering niet op orde had, met de volgende onderbouwing. Negen van de tien verzekeringspolissen ontbraken die IMAKA voor Rijnhart zou afsluiten. [gedaagde] heeft onvoldoende toezicht gehouden op de onderaannemers en had als zorgvuldig bestuurder schriftelijke overeenkomsten moeten aangaan. [gedaagde] heeft onvoldoende zorggedragen voor voldoende kennis en ervaring bij IMAKA, waardoor de projecten niet goed zijn aanbesteed. De financiële verantwoording en een deugdelijke administratie waren niet op orde, aldus steeds VPG en IMAKA. [gedaagde] heeft dit gemotiveerd betwist.

Tussen partijen bestaat discussie over de vraag of het aan IMAKA of aan Rijnhart was om verzekeringspolissen af te sluiten. Het gaat het hier dus om de nakoming van een (betwiste) contractuele verplichting. Zelfs indien inderdaad sprake is van een contractuele verplichting van IMAKA om voor Rijnhart verzekeringspolissen af te sluiten, levert een niet-nakoming echter niet zonder meer een persoonlijk ernstig verwijt aan [gedaagde] op. VPG en IMAKA hebben geen aanvullende omstandigheden gesteld die maken dat op dit punt sprake is van een persoonlijk ernstig verwijt. Met betrekking tot de overige verwijten is duidelijk dat VPG en [gedaagde] een andere invulling geven aan de rol van bestuurder van IMAKA, maar dat maakt nog niet dat sprake is van een persoonlijk ernstig verwijt. Schriftelijke overeenkomsten met onderaannemers afsluiten is geen eis van behoorlijk bestuur. Ook een mondelinge overeenkomst is immers rechtsgeldig en kan sectorspecifiek gebruikelijk zijn. Het verwijt dat IMAKA onvoldoende kennis en ervaring in huis had, is onvoldoende concreet. Ook een ondeugdelijke financiële administratie is niet gebleken. Bovendien zijn geen aanvullende omstandigheden gesteld op grond waarvan op deze punten een persoonlijk ernstig verwijt kan worden aangenomen. Daarom oordeelt de rechtbank dat geen sprake is van interne of externe bestuursaansprakelijkheid.

Kortom, ook de vorderingen onder 3.1 subsidiair en meer subsidiair worden afgewezen. Ook hier blijven de overige verweren van [gedaagde] , zoals het beroep op décharge, buiten beschouwing.

Door afwijzing van de hoofdsom is er geen aanleiding om [gedaagde] te veroordelen tot vergoeding van door VPG en IMAKA gemaakte buitengerechtelijke kosten. Daarom wordt ook deze vordering afgewezen.

- griffierecht € 1.666,=

- salaris advocaat € 5.290,= (2,0 punten x tarief € 2.645,=)

Totaal € 6.956,=

De nakosten zullen worden toegewezen zoals onder de beslissing vermeld.

De gevorderde wettelijke rente over de proceskosten en nakosten zal als niet weersproken worden toegewezen vanaf veertien dagen na dagtekening van dit vonnis.

[gedaagde] vordert betaling van de resterende som van de leningsovereenkomst. Na de eerste betaling van € 55.500,= resteert nog € 74.500,=. Na aftrek van de door VPG voorgeschoten dividendbelasting, moet nog € 55.000,= worden betaald. Op de zitting heeft [gedaagde] gesteld dat het resterende bedrag nog € 55.500,= is, maar VPG en IMAKA hebben er terecht op gewezen dat in de eis in reconventie € 55.000,= wordt gevorderd. De rechtbank gaat dan ook uit van dit bedrag. IMAKA heeft de verschuldigdheid hiervan niet betwist, maar de betaling tot op heden opgeschort. Artikel 6:52 lid 1 BW bepaalt dat IMAKA onder omstandigheden haar betaling kan opschorten indien zij zelf een vordering op [gedaagde] heeft. Daarvan is niet gebleken door de afwijzing van de vorderingen in conventie. Er bestaat dus voor IMAKA geen grond voor opschorting en daarom zal het bedrag van € 55.000,= worden toegewezen.

In de leningsovereenkomst is geregeld dat over deze lening geen rente is verschuldigd, maar volgens [gedaagde] zijn partijen daarvan afgeweken. [gedaagde] stelt dat hij in reactie op de volledige opschorting van IMAKA heeft voorgesteld om slechts een deel op te schorten en daarover handelsrente te rekenen. IMAKA is daarmee niet expliciet akkoord gegaan, maar gaf uitvoering aan de deelbetaling. Volgens [gedaagde] is daarmee impliciet ook de afspraak aanvaard dat IMAKA handelsrente verschuldigd zou raken over de resterende som. De rechtbank gaat daarin niet mee, omdat een renteloze lening is overeengekomen en VPG en IMAKA terecht aanvoeren dat de wijziging van de leningsovereenkomst schriftelijk had gemoeten. Dat blijkt uit artikel 13.3 in samenhang met 13.4 van de koopovereenkomst. Het schriftelijke voorstel van [gedaagde] is onvoldoende om een wijziging aan te nemen, omdat dit niet schriftelijk door IMAKA is aanvaard. De gevorderde handelsrente wordt dus afgewezen.

Subsidiair vordert [gedaagde] de wettelijke rente uit artikel 6:119 BW op grond van de leningsovereenkomst. Naar de rechtbank begrijpt doelt [gedaagde] erop dat de uiterste terugbetaaldatum van 19 oktober 2019 als fatale termijn moet worden beschouwd, waardoor IMAKA vanaf die datum in verzuim verkeerde zoals bedoeld in artikel 6:83 onder a BW. Partijen hebben echter uitdrukkelijk gekozen voor een renteloze lening, terwijl niet is gesteld of gebleken dat zij daarbij hebben bedoeld dat 19 oktober 2019 een fatale termijn is waarna IMAKA wel rente verschuldigd zou worden. Inmiddels is IMAKA echter door het instellen van de eis in reconventie in gebreke gesteld, waardoor zij in verzuim is geraakt in de zin van artikel 6:82 lid 1 BW. De wettelijke rente zal dan ook worden toegewezen vanaf de datum van dit vonnis.

In de leningsovereenkomst is opgenomen dat VPG zich ervoor zal inspannen dat IMAKA de lening aan [gedaagde] voldoet. Van deze bepaling vordert [gedaagde] nakoming van VPG. VPG en IMAKA betwisten de opeisbaarheid van deze vordering, omdat IMAKA terecht de lening zou opschorten. Zoals hiervoor onder 4.24 overwogen heeft IMAKA geen opschortingsgrond. Deze contractuele inspanningsplicht van VPG is wel degelijk opeisbaar en dus volgens artikel 3:296 lid 1 BW in rechte afdwingbaar. De rechtbank zal daarom VPG tot nakoming van deze inspanningsplicht veroordelen. Omdat het een inspanningsverplichting is en geen resultaatsverplichting, ziet de rechtbank geen aanleiding aan deze veroordeling een dwangsom te verbinden.

VPG en IMAKA zullen hoofdelijk als de in het ongelijk gestelde partijen worden veroordeeld in de proceskosten, aan de zijde van [gedaagde] tot op heden begroot op € 2.366,= aan salaris advocaat (2,0 punten x tarief € 1.183,=).

De nakosten zullen worden toegewezen zoals onder de beslissing vermeld.

De gevorderde wettelijke rente over de proceskosten en nakosten zal als niet weersproken worden toegewezen vanaf veertien dagen na dagtekening van dit vonnis.