Uitspraken

Gelet op het feit dat de vorderingen in conventie en in reconventie elkaars spiegelbeeld zijn, worden deze gezamenlijk behandeld.

De rechtbank dient ambtshalve te onderzoeken of aan haar rechtsmacht toekomt ten aanzien van het geschil tussen Booking.com en de in het buitenland gevestigde hotels. De hotels zijn in de procedure verschenen zonder de bevoegdheid van de Nederlandse rechter te betwisten, zodat deze rechtbank zich (internationaal) bevoegd acht om kennis te nemen van het geschil.2

Op het geschil is Duits recht van toepassing. Daarover zijn partijen het overigens eens.

Welke hotels aan een pariteitsclausule waren gebonden is relevant voor de vraag welke hotels in reconventie een vorderingsrecht hebben, alsmede voor de vraag naar de merkbaarheid van een eventuele mededingingsrechtelijke beperking. Het ligt op de weg van de hotels als eisende partijen in reconventie om deugdelijk te onderbouwen dat zij in de relevante periode gebonden waren aan een pariteitsclausule.

Partijen zijn het erover eens dat SHK Hotel Betriebsgesellschaft mbH niet gebonden was aan een pariteitsclausule, zodat zij geen vorderingsrecht heeft. Met betrekking tot de overige hotels verschillen partijen hierover van mening.

Gebondenheid aan een pariteitsclausule komt tot stand door aanbod en aanvaarding van het beding. Dat kan via de overeenkomst of via de daarop van toepassing zijnde algemene voorwaarden. Volgens Booking.com bevatten de overeenkomsten die zij vanaf 2006 sloot geen standaard pariteitsclausule. De hotels hebben daar tegenover niet – gemotiveerd – gesteld dat het beding wel in alle contracten standaard werd overeengekomen. Per hotel zal dus onderbouwd moeten worden dat sprake was van een pariteitsclausule. De rechtbank volgt de hotels niet in het betoog dat zij aan de pariteitsclausules zijn gebonden (enkel) omdat zij door hun aanwezigheid op het platform de van tijd tot tijd gewijzigde algemene voorwaarden (met daarin een pariteitsclausule) steeds stilzwijgend hebben aanvaard. Niet alleen is daarbij geen sprake van aanbod en aanvaarding, maar Booking.com heeft – onbetwist door de hotels – daarnaast aangevoerd dat zij vóór 2019 geen aanpassingen van algemene voorwaarden aan haar contractspartners stuurde. De conclusie is dan ook dat de hotels tegenover die gemotiveerde betwisting onvoldoende hebben onderbouwd dat de hotels die volgens Booking.com geen pariteitsclausule in hun overeenkomst hadden, toch gebonden waren aan een pariteitsclausule. Die hotels hebben dan ook geen vorderingsrecht (zie nader hierna onder 4.10).

De hotels hebben gesteld dat onduidelijk is of Dorint GmbH net als een aantal andere hotels een overeenkomst met een pariteitsclausule met Booking.com heeft gesloten, omdat een deel van die door Booking.com overgelegde overeenkomst zwart is gemaakt. Daar tegenover heeft Booking.com voldoende toegelicht dat slechts commercieel gevoelige informatie is weggelakt en dat in die overeenkomst een pariteitsclausule ontbreekt en dat een clausule evenmin via (een wijziging van) haar algemene voorwaarden van toepassing is. Onder die omstandigheden hebben de hotels onvoldoende onderbouwd dat Dorint GmbH en die andere hotels (zie 4.10) aan een pariteitsclausule gebonden zijn.

Met betrekking tot Oranien Hotelsbetrieb GmbH stellen de hotels dat Booking.com in haar e-mail van 25 juni 2015 (zie hiervoor onder 2.6) heeft aangedrongen op naleving van de pariteitsclausule, zodat gebondenheid van dit hotel aan die clausule moet worden aangenomen. Die stelling wordt niet gevolgd, omdat Booking.com voldoende heeft toegelicht dat zij vanwege de grote verscheidenheid aan contracten ervoor heeft gekozen om slechts één e-mail te sturen aan alle hotels die van haar platform gebruik maken om hen te informeren dat zij de werking van de brede pariteitsclausule zou beperken. Daaruit volgt geen contractuele verplichting tot het bieden van prijspariteit.

Verder wordt geoordeeld dat, nu de hotels hun reconventionele vorderingen (in ieder geval na de antwoordakte van 17 augustus 2022) mede hebben gebaseerd op het Preferred Partner Contract, de hotels die dit contract met Booking.com hebben gesloten, indien daarin een pariteitsclausule is opgenomen, (ook) gebonden zijn aan een pariteitsclausule en dus een vorderingsrecht hebben.

Al het voorgaande leidt ertoe dat de volgende hotels in reconventie geen vorderingsrecht hebben:

• -

  Air-Hotel Wartburg Tagungs- & Sporthotel GmbH

• -

  Atrium Hotelgesellschaft mbH

• -

  Business Hotels GmbH

• -

  DJC Operations GmbH

• -

  Dorint GmbH

• -

  Fleming’s Hotel Management und Servicegesellschaft

• -

  Intercityhotel GmbH

• -

  Kur-Café Hotel Allgäu GmbH

• -

  Oranien Hotelbetriebs GmbH

• -

  Platzl Hotel Inselkammer KG

• -

  Savfra Hotelbesitz GmbH

• -

  Scandic Hotels Deutschland GmbH

• -

  Schlossgarten Hotelgesellschaft mbH

• -

  SHK Hotel Betriebsgesellschaft mbH

• -

  THR III Berlin Prager-Platz Hotelbetriebs- und Beteiligungsgesellschaft mbH

• -

  THR München Konferenz und Event Hotelbetriebs- und Management GmbH

• -

  THR Rhein/Main Hotelbetriebs- und Beteiligungs GmbH

• -

  THR XI Berlin Hotelbetriebs- und Beteiligungsgesellschaft MBH in Bad Arolsen

• -

  THR XXX Hotelbetriebs- und BeteiligungsGmbH

• -

  Hans-Hermann Geiling (Hotel-Präsident).

Booking.com voert aan dat op de pariteitsclausules gebaseerde schadevergoedingsvorderingen die vóór of op 31 december 2012 zijn ontstaan op grond van de paragrafen 193, 195 en 199 lid 1 van het Bürgerliches Gesetzbuch (BGB) uiterlijk op 6 juli 2020 zijn verjaard. Dit betwisten de hotels.

Het tot 9 juni 2017 geldende Duitse recht luidt als volgt. Paragraaf 193 BGB bepaalt dat, als de laatste dag van een termijn op een zondag valt, de eerstvolgende werkdag als de laatste dag geldt. Ingevolge de paragrafen 195 en 199 lid 1 BGB verjaren vorderingen als de onderhavige drie jaren vanaf het einde van het jaar waarin de schuldeiser bekend is geworden met de feiten waarop de vordering is gebaseerd en met de persoon van de schuldenaar. Paragraaf 33 lid 5 GWB bepaalt dat de verjaring wordt geschorst wanneer een mededingingsautoriteit een onderzoek opent naar een schending van het mededingingsrecht. De schorsing eindigt zes maanden nadat het besluit van de mededingingsautoriteit finaal is geworden of nadat het onderzoek anderszins is geëindigd (paragraaf 204 lid 2 BGB). Uit paragraaf 209 BGB volgt dat in geval van schorsing de verjaringstermijn wordt verlengd met de periode van de schorsing.

Na implementatie in Duitsland van de Richtlijn 2014/104/EU betreffende bepaalde regels voor schadevorderingen volgens nationaal recht wegens inbreuken op de bepalingen van het mededingingsrecht van de lidstaten en van de Europese Unie (hierna: de Kartelschaderichtlijn) op 9 juni 2017 is paragraaf 33h GWB in werking getreden. In lid 1 van die paragraaf is bepaald dat de verjaringstermijn van (thans) vijf (in plaats van drie) jaar begint te lopen aan het eind van het jaar waarin de vordering is ontstaan en de eiser voldoende kennis had van de omstandigheden die tot de vordering hebben geleid en van het feit dat daaruit een schending van het mededingingsrecht is voortgevloeid. Ingevolge het tweede lid begint de verjaringstermijn te lopen wanneer de inbreuk die tot de vordering heeft geleid, is beëindigd.

In paragraaf 186 GWB is het overgangsrecht opgenomen. Lid 3 bepaalt dat paragraaf 33h GWB van toepassing is op schadevergoedingsvorderingen wegens schending van het mededingingsrecht die zijn ontstaan vóór 27 december 2016 en die op 9 juni 2017 nog niet waren verjaard. Verder staat in lid 3 dat de aanvang, de schorsing van het verstrijken, en de herstart van de verjaringstermijn voor vorderingen die zijn ontstaan vóór 27 december 2016 evenwel telkens voor de periode tot en met 8 juni 2017 worden vastgesteld overeenkomstig de verjaringsbepalingen die voordien op deze vorderingen van toepassing waren.

Tussen partijen is niet langer in geschil dat de ingangsdatum van de verjaringstermijn moet worden bepaald op grond van paragraaf 199 lid 1 BGB (oud recht), nu de vordering van Booking.com zoals weergegeven in 3.1.(c) vorderingen betreft die vóór of op 27 december 2016 zijn ontstaan. De rechtbank onderschrijft dit. Dit brengt mee dat moet worden beoordeeld wanneer de hotels over de wetenschap beschikten als in die paragraaf bedoeld om de verjaringstermijn te laten beginnen, dat wil zeggen wanneer de hotels bekend zijn geworden met de feiten waarop de vorderingen zijn gebaseerd en met de persoon van de schuldenaar. Voor de start van de verjaringstermijn is niet vereist dat de schuldenaar zich bewust is van het feit dat hij een vordering heeft, dat de schuldeiser een juridische analyse van zijn feitelijke positie heeft gemaakt of dat voor de schuldeiser vaststaat dat de schuldenaar het mededingingsrecht heeft geschonden.3 Daarvoor is voldoende dat de schuldeiser een kansrijke, maar niet risicoloze procedure voor een declaratoir vonnis kan starten.4 Ook persberichten over een onderzoek van de mededingingsautoriteit kunnen voldoende zijn voor het aannemen van de vereiste kennis met de feiten, indien de berichtgeving voldoende duidelijk is.5

In het licht van het onder 4.15 vermelde toetsingskader is de rechtbank met Booking.com van oordeel dat de hotels in ieder geval op 10 februari 2012 (als het al niet eerder was) over de vereiste kennis beschikten. Op die datum maakte het BKA via een persbericht in duidelijke bewoordingen bekend dat zij een onderzoek was gestart tegen HRS naar de door HRS gehanteerde brede pariteitsclausule die qua bewoordingen overeenkomt met de door Booking.com gehanteerde brede pariteitsclausule (zie 2.5). De hotels hebben ook niet uitgelegd, hetgeen wel op hun weg had gelegen, waarom dit persbericht toch niet kan hebben geleid tot de vereiste kennis van de feiten. Er wordt dan ook van uitgegaan dat de hotels op zijn laatst op 10 februari 2012 bekend waren met de feiten waarop de vorderingen zijn gebaseerd en met de persoon van de schuldenaar als bedoeld in paragraaf 199 lid 1 BGB.

Eerst zal worden beoordeeld of de in 2012 ontstane vorderingen zijn verjaard. Als dit het geval is, zijn – bij gebreke van een beroep op stuiting – ook de in de daaraan voorafgaande jaren ontstane vorderingen verjaard.

Voor de in 2012 ontstane vorderingen is de driejarige verjaringstermijn gaan lopen op de dag na 31 december 2012, dus op 1 januari 2013. De verjaringstermijn zou dan op 1 januari 2016 zijn voltooid. Ingevolge paragraaf 33 lid 5 GWB is de verjaringstermijn echter geschorst in verband met het onderzoek van het BKA naar de brede pariteitsclausule van Booking.com. Daarbij gaat het om een periode van 917 dagen. Dit is het aantal dagen in de periode van 19 december 2013 (de start van het onderzoek naar de brede pariteitsclausule van Booking.com) tot en met zes maanden (paragraaf 33 lid 5 GWB) na 22 december 2015 (het besluit van het BKA), dus 22 juni 2016. De verjaringstermijn wordt ingevolge paragraaf 209 BGB dus met 917 dagen verlengd. Vervolgens wordt de verjaringstermijn op grond van paragraaf 33h lid 1 GWB met twee jaar verlengd. Het voorgaande leidt ertoe dat de verjaringstermijn zou zijn voltooid op 5 juli 2020, maar omdat die dag op een zondag valt, is de verjaringstermijn ingevolge paragraaf 193 BGB voltooid op 6 juli 2020. Dit brengt mee dat ten tijde van het instellen van de reconventionele vorderingen op 12 mei 2021 de vóór of in 2012 ontstane vorderingen al waren verjaard.

De rechtbank verwerpt het betoog van de hotels dat de schorsing van de verjaringstermijn is voortgezet door het beroep van Booking.com tegen het besluit van het BKA van 22 december 2015. De rechtbank begrijpt de vordering van Booking.com weergegeven in 3.1.(c) aldus dat deze alleen ziet op (het gebruik van) de brede pariteitsclausule. Niet in geschil is immers dat de vorderingen van de hotels, voor zover deze zijn gebaseerd op de smalle pariteitsclausule, niet zijn verjaard. Het BKA heeft in het besluit van 22 december 2015 het onderzoek naar de brede pariteitsclausule beëindigd en Booking.com heeft alleen beroep tegen dat besluit ingesteld voor zover dat zag op de smalle pariteitsclausule. Van een onderzoek naar de brede pariteitsclausule was op dat moment dus geen sprake meer.

De hotels betogen ook nog dat de verjaringstermijn op grond van paragraaf 203 BGB is geschorst in verband met schikkingsonderhandelingen tussen Booking.com en IHA. Dit betoog gaat evenmin op. Nog daargelaten dat Booking.com gemotiveerd betwist dat sprake was van schikkingsonderhandelingen in de zin van deze bepaling, hebben de hotels niet weersproken dat het eerste contact tussen deze partijen pas heeft plaatsgevonden op 14 juli 2020. De vorderingen waren echter al op 6 juli 2020 verjaard.

De hotels stellen ten slotte dat, als de reconventionele vorderingen op grond van paragraaf 33 GWB zijn verjaard, die vorderingen in ieder geval nog niet zijn verjaard voor zover zij zijn gebaseerd op ongerechtvaardigde verrijking (paragraaf 852 BGB), omdat daarvoor de lange verjaringstermijn van tien jaar geldt. Met Booking.com is de rechtbank van oordeel dat de hotels in het geheel niet hebben toegelicht dat zij naar Duits recht een vordering hebben op grond van ongerechtvaardigde verrijking. Verder is het GWB als een lex specialis ten opzichte van de algemene regels van het BGB aan te merken en is in het GWB niet bepaald dat paragraaf 852 BGB van toepassing is in het geval van schendingen van het mededingingsrecht. Bovendien vorderen de hotels vergoeding van schade nader op te maken bij staat en geen restitutie van verkregen voordeel zoals bedoeld in die paragraaf. Ook dit betoog van de hotels faalt dus.

Op grond van het voorgaande zal de conventionele vordering, hiervoor weergegeven onder 3.1.(c), bij eindvonnis worden toegewezen, in die zin dat voor recht wordt verklaard dat de op de brede pariteitsclausule gebaseerde schadevergoedingsvorderingen van de hotels jegens Booking.com die vóór of op 31 december 2012 zijn ontstaan, zijn verjaard.

Nu de vorderingen die vóór of op 31 december 2012 zijn ontstaan zijn verjaard, beperkt het onderhavige geschil zich tot de periode vanaf 1 januari 2013 tot 1 februari 2016 (de relevante periode).

De hotels stellen dat Booking.com door het hanteren van de pariteitsclausules inbreuk heeft gemaakt op het Europese en Duitse mededingingsrecht (artikel 101 lid 1 VWEU en/of artikel 101 lid 2 VWEU en artikel 1 GWB) en daarom onrechtmatig heeft gehandeld. Omdat de beoordeling van de pariteitsclausules in het kader van artikel 101 lid 1 VWEU en artikel 1 GWB hetzelfde is, zullen de vorderingen (voornamelijk) worden beoordeeld aan de hand van het Europese mededingingsrecht.

Op grond van artikel 101 lid 1 VWEU is het kort gezegd verboden overeenkomsten te sluiten tussen ondernemingen die de handel tussen de lidstaten ongunstig kunnen beïnvloeden en ertoe strekken of tot gevolg hebben dat de mededinging binnen de interne markt wordt verhinderd, beperkt of vervalst (het kartelverbod).

Zowel mededingingsbeperkende afspraken tussen concurrenten (horizontale overeenkomsten) als afspraken tussen leveranciers en afnemers (verticale overeenkomsten) vallen binnen de reikwijdte van het kartelverbod.

Uit vaste rechtspraak van het Hof van Justitie van de Europese Unie (HvJ) kan worden afgeleid dat eerst moet worden gelet op de strekking van een overeenkomst. Wanneer de mededingingsbeperkende strekking van een (algemene voorwaarde in een) overeenkomst vaststaat, behoeven de gevolgen voor de mededinging niet te worden onderzocht. Wegens deze vergaande consequentie moet de kwalificatie “afspraak met mededingingsbeperkende strekking” terughoudend worden toegepast en slechts worden aangenomen bij afspraken die intrinsiek in bepaalde mate nadelig zijn. De daarbij aan te leggen toets is of op grond van de bewoordingen en doelstellingen van de overeenkomst alsook de economische en juridische context tot het oordeel kan worden gekomen dat deze afspraken “evident schadelijk zijn voor de goede werking van de normale mededinging”.6

Indien geen sprake is van een overeenkomst met een mededingingsbeperkende strekking, dienen de gevolgen voor de mededinging te worden onderzocht. Volgens vaste rechtspraak van het HvJ vallen alleen merkbare beperkingen van de mededinging onder het verbod van artikel 101 lid 1 VWEU.7 Daarnaast zijn sommige mededingingsbeperkingen niet in strijd met het kartelverbod omdat zij een noodzakelijk onderdeel zijn van een bredere overeenkomst die in haar geheel mededingingsbevorderend is. Er is dan sprake van een ‘nevenrestrictie’.8 Het gaat hierbij om beperkingen die rechtstreeks verband houden met, en objectief gezien nodig zijn voor, de realisering van een hoofdtransactie. Het enkele feit dat een activiteit zonder de restrictie moeilijker te realiseren is of minder winstgevend is, maakt de restrictie nog niet objectief noodzakelijk. Een dergelijke uitleg zou erop neerkomen dat dit begrip wordt uitgebreid tot beperkingen die niet strikt noodzakelijk zijn voor de verwezenlijking van de primaire activiteit. Dat zou afdoen aan de nuttige werking van het in artikel 101 lid 1 VWEU vervatte verbod.9

Artikel 101 lid 3 VWEU bepaalt onder meer dat het verbod van lid 1 buiten toepassing kan worden verklaard voor een overeenkomst tussen ondernemingen die voldoet aan de in dat artikel genoemde (cumulatieve) voorwaarden. Op deze bepaling berusten diverse groepsvrijstellingen, die zijn vastgelegd in verordeningen, waarin bepaalde categorieën overeenkomsten worden uitgezonderd van het kartelverbod. Op grond van artikel 101 lid 3 VWEU is ook een individuele vrijstelling van het kartelverbod mogelijk. De criteria aan de hand waarvan nagegaan dient te worden of een individuele afspraak is toegestaan, zijn de volgende: (i) de overeenkomst moet bijdragen aan de verbetering van de productie of van de distributie van de producten of aan de verbetering van de technische of economische vooruitgang, (ii) een billijk aandeel van de voordelen van de overeenkomst moet aan de gebruikers ten goede komen, (iii) de beperking van de concurrentie moet onmisbaar zijn voor de te realiseren doelstelling en (iv) er dient voldoende restconcurrentie te blijven bestaan.

Een van de in de voorgaande overweging genoemde groepsvrijstellingen is de Groepsvrijstelling (zie hiervoor 2.9). De Groepsvrijstelling definieert de verticale overeenkomst als een afspraak tussen twee of meer ondernemingen die opereren “…in een verschillend stadium van de productie- of distributieketen…”. De kern van de Groepsvrijstelling is dat deze overeenkomsten zijn vrijgesteld van het kartelverbod zolang de betrokken partijen niet beschikken over marktmacht. Het bestaan van marktmacht wordt bepaald aan de hand van marktaandelen. Van marktmacht is sprake indien het aandeel van de leverancier of de afnemer op de relevante markt groter is dan 30%. Voor de toepasselijkheid van de Groepsvrijstelling is het dan ook van groot belang dat zowel de leverancier als de afnemer een aandeel op de relevante markt heeft dat niet groter is dan 30%.

Een belangrijke randvoorwaarde voor een succesvol beroep op de Groepsvrijstelling is neergelegd in artikel 4 daarvan. Ondernemingen profiteren niet van de Groepsvrijstelling, indien zij in hun verticale overeenkomst zogenoemde
hardcore restricties opnemen. Het gaat hier om afspraken over prijzen en absolute gebiedsbescherming. Omdat dit ernstige beperkingen zijn, kunnen deze niet profiteren van de vrijstelling. Indien in een verticale overeenkomst een van de in artikel 4 genoemde restricties is opgenomen, valt de gehele overeenkomst buiten de reikwijdte van de Groepsvrijstelling.

In artikel 5 worden nog meer restricties genoemd die niet onder de reikwijdte van de Groepsvrijstelling vallen. Het gaat hier onder andere om bepaalde
anti-concurrentiebedingen. Is sprake van een afspraak die in artikel 5 voorkomt, dan valt alleen die bepaling in de overeenkomst niet onder de reikwijdte van de Groepsvrijstelling. De rest van de overeenkomst kan nog wel hiervan profiteren.

Een belangrijke aanvulling op de Groepsvrijstelling zijn de Richtsnoeren inzake verticale beperkingen (2010/C 130/01) (hierna: de Richtsnoeren). Daarin wordt uiteengezet hoe artikel 101 lid 1 en artikel 101 lid 3 VWEU dienen te worden toegepast op verticale overeenkomsten.

De Europese Commissie heeft op 10 mei 2022 een nieuwe Groepsvrijstellingsverordening voor verticale overeenkomsten (hierna: de nieuwe Groepsvrijstelling) voor de duur van twaalf jaar en de daarbij behorende Richtsnoeren (hierna: de nieuwe Richtsnoeren) gepubliceerd. Deze zijn in werking getreden op 1 juni 2022. Voor contracten die vóór 10 mei 2022 zijn gesloten geldt een overgangsperiode van één jaar.

De nieuwe Groepsvrijstelling onderkent dat de onlineplatform economie een steeds grotere rol speelt in de distributie van goederen en diensten. Ondernemingen die actief zijn in de onlineplatform economie maken het mogelijk zaken te doen op nieuwe manieren, die soms lastig zijn onder te brengen in de ‘traditionele’ afbakening in horizontale en verticale overeenkomsten. De nieuwe Groepsvrijstelling beoogt recht te doen aan deze ontwikkeling door stelsels van duale distributie vrij te stellen. Bij duale distributie is de leverancier zowel actief op de upstream-markt als de downstream-markt, zodat deze handelaar concurreert met zijn afnemers op de laatstgenoemde markt. Duale distributie profiteert niet van de nieuwe Groepsvrijstelling indien de leverancier een aanbieder is van onlinetussenhandelsdiensten en een concurrent is van de afnemers die goederen of diensten hebben betrokken via deze onlinetussenhandelsdiensten. Onder een onlinetussenhandelsdienst wordt verstaan een online door een bepaalde onderneming aangeboden dienst, waardoor transacties tussen andere ondernemingen of tussen andere ondernemingen en consumenten worden gefaciliteerd. Aanbieders van onlinetussenhandelsdiensten kunnen een prikkel hebben om de uitkomst te beïnvloeden van de concurrentie op de downstream-markt waar de geleverde goederen of diensten worden verkocht. Hun overeenkomsten kunnen dus niet generiek worden uitgezonderd van het kartelverbod, maar dienen op basis van een individuele toetsing te worden beoordeeld aan de hand van artikel 101 lid 3 VWEU.

Artikel 5 lid 1 onder d van de nieuwe Groepsvrijstelling bevat een bepaling over pariteitsclausules. Het artikel bepaalt dat de vrijstelling niet van toepassing is op brede pariteitsclausules. Uit de nieuwe Richtsnoeren (randnummer 246) volgt dat brede pariteitsclausules (ongeacht of de marktaandeeldrempel van 30% wordt overschreden) aan een individuele beoordeling zijn onderworpen. Artikel 5 lid 1 onder d ziet niet op smalle pariteitsclausules. De smalle pariteitsclausules vallen onder de vrijstelling van artikel 2 lid 1 van de nieuwe Groepsvrijstelling.

Volgens de hotels hebben de pariteitsclausules als doel en gevolg de mededinging te beperken. Zoals onder 4.28 is overwogen, hoeven de gevolgen van een mededingingsbeperking niet te worden onderzocht indien sprake is van een afspraak die de strekking (het doel) heeft de mededinging te beperken. Dat brengt mee dat niet snel moet worden aangenomen dat sprake is van een afspraak die ertoe strekt de mededinging te beperken. Van de hotels mag in dat kader worden verwacht dat zij hun stelling dat hiervan sprake is deugdelijk onderbouwen. Een onderbouwing is evenwel uitgebleven, reden waarom de rechtbank voorbij gaat aan het betoog dat de pariteitsclausules als doel hebben de mededinging te beperken. Dat betekent dat moet worden onderzocht of de afspraken een beperking van de mededinging tot gevolg hebben.

In geschil is of de onrechtmatigheid van de brede pariteitsclausule is gegeven met de besluiten van het BKA van 20 december 2013 en het OLG Düsseldorf van 9 januari 2015 in de HRS-zaak en de onrechtmatigheid van de smalle pariteitsclausule met het besluit van het BGH van 18 mei 2021 in de Booking.com-zaak, zoals de hotels met een beroep op artikel 33b GWB stellen en Booking.com betwist.

Artikel 33b GWB luidt als volgt:

De vraag naar de bewijskracht van besluiten van de Duitse autoriteiten moet worden beantwoord naar het Nederlands internationaal privaatrecht (IPR). Het Nederlands IPR maakt met betrekking tot kwesties van bewijsrechtelijke aard onderscheid tussen formeel en materieel bewijsrecht. Uitgangspunt is dat formeel bewijsrechtelijke onderwerpen worden beheerst door het procesrecht van de rechter voor wie de zaak dient, de lex fori (artikel 10:3 van het Burgerlijk Wetboek, BW). De rechtbank is van oordeel dat artikel 33b GWB een bepaling van formeel bewijsrecht is. Die bepaling schrijft immers voor hoe de Duitse rechter moet omgaan met – onder meer – een besluit van een (buitenlandse) mededingingsautoriteit. Het artikel bevat geen wettelijke vermoedens of regels over de verdeling van bewijslast in de zin van artikel 10:13 BW. Ook het BGH heeft in haar besluit van 12 juni 201810 geoordeeld dat (de voorganger van) artikel 33b GWB als een formele, procedurele, bepaling (‘verfahrensrechtliche Bedeutung’) moet worden aangemerkt.

Dit brengt naar Nederlands IPR mee dat voor de beoordeling van dit geschil artikel 33b GWB buiten toepassing blijft. Dat betekent dat de rechtbank zelf dient te beoordelen of sprake is van een mededingingsinbreuk, waarbij de besluiten van het BKA en het OLG Düsseldorf in de HRS-zaak en van het BGH van 18 mei 2021 in de Booking.com-zaak ‘slechts’ vrije bewijskracht hebben. Overigens is ook los hiervan geen reden om die besluiten één op één te volgen, nu die besluiten een stakingsbevel voor de toekomst betreffen en, anders dan in deze procedure, geen beoordeling over een mededingingsrechtelijke inbreuk in het verleden. Ten slotte is Booking.com geen partij in de HRS-zaak.

Indien de rechtbank in het kader van artikel 101 lid 1 VWEU zou oordelen dat de pariteitsclausules als een nevenrestrictie moeten worden aangemerkt, zijn die afspraken niet strijdig met het kartelverbod (zie hiervoor 4.29). Partijen verschillen daarover van mening.

Bij deze stand van zaken acht de rechtbank met het oog op de doelstelling van het VWEU om eenvormige toepassing van het VWEU te waarborgen, het stellen van een prejudiciële vraag over de nevenrestrictie noodzakelijk, een en ander zoals hierna nader uitgewerkt onder 4.60.

Indien de beantwoording door het HvJ van de door de rechtbank te stellen vraag ertoe leidt dat geen sprake is van een nevenrestrictie, dient beoordeeld te worden of de pariteitsclausules een merkbare inbreuk op artikel 101 lid 1 VWEU maken. Daarbij moet onderscheid worden gemaakt tussen de brede pariteitsclausule die van toepassing was in de periode van 1 januari 2013 tot 1 juli 2015 en de smalle pariteitsclausule die gold vanaf 1 juli 2015 tot 1 februari 2016.

In artikel 2 van de Groepsvrijstelling is het mededingingsverbod van artikel 101 lid 1 VWEU buiten toepassing verklaard voor verticale overeenkomsten. Tussen partijen is in geschil of de pariteitsclausules als verticale overeenkomsten moeten worden aangemerkt. Booking.com stelt dat partijen op verschillende niveaus van de distributieketen actief zijn en dus in een verticale verhouding tot elkaar staan. De hotels betogen daarentegen dat veeleer sprake is van een horizontale concurrentieverhouding, omdat de pariteitsclausules niet de voorwaarden voor de aankoop van de intermediaire diensten of voor de wederverkoop van deze diensten door de hotels regelen, maar juist de verkoop van hotelkamers door de hotels beïnvloeden.

Met Booking.com is de rechtbank van oordeel dat sprake is van verticale overeenkomsten, omdat partijen op verschillende niveaus van de distributieketen actief zijn. De hotels verhuren kamers aan reizigers en bieden daarbij behorende diensten aan, terwijl Booking.com een platform biedt met zoek-, vergelijk- en boekfuncties en daarbij behorende diensten waarmee de hotels hun kamers bij reizigers kunnen distribueren. Weliswaar is de mogelijkheid van het boeken van een kamer een gezamenlijke dienstverlening, maar kamers worden in alle gevallen rechtstreeks bij de hotels geboekt, waarbij Booking.com een bemiddelende rol vervult. Die bemiddelende rol maakt niet dat moet worden aangenomen dat Booking.com actief is op het distributieniveau van de markt voor de levering van accommodaties aan reizigers. Dit oordeel vindt steun in de nieuwe Groepsvrijstelling en de nieuwe Richtsnoeren, waarin staat vermeld dat overeenkomsten die betrekking hebben op het aanbieden van onlinetussenhandelsdiensten (zoals online marktplaatsen) verticale overeenkomsten zijn die in beginsel in aanmerking kunnen komen voor een vrijstelling.

Nu sprake is van verticale overeenkomsten, is in beginsel de Groepsvrijstelling van toepassing, tenzij de pariteitsclausules als hard core beperkingen in de zin van artikel 4 van de Groepsvrijstelling hebben te gelden of onder de uitgesloten beperkingen van artikel 5 van de Groepsvrijstelling vallen. Ook hierover verschillen partijen van mening. Volgens de hotels vallen de pariteitsclausules onder artikel 4 sub a van de Groepsvrijstelling, hetgeen Booking.com gemotiveerd betwist.

De rechtbank volgt het betoog van de hotels niet. Artikel 4 sub a ziet op de doorverkoop van producten en diensten en bepaalt dat de leverancier aan de afnemer in beginsel geen beperkingen mag opleggen voor het vaststellen van de prijs. Daarvan is hier geen sprake. Booking.com koopt immers geen kamercapaciteit in bij de hotels en stelt ook niet de prijs vast waarvoor de hotels hun kamer aanbieden op Booking.com. Bovendien is van belang dat de brede pariteitsclausule (de pariteitsverplichting “in ruime zin”) is toegevoegd aan de limitatieve lijst van uitgesloten beperkingen in artikel 5 lid 1 sub d van de nieuwe Groepsvrijstelling. In de nieuwe Richtsnoeren staat dat van de in artikel 5 van vrijstelling uitgesloten verplichtingen (ongeacht of de markaandeeldrempel wordt overschreden) niet met voldoende zekerheid kan worden aangenomen dat deze aan de voorwaarden van artikel 101 lid 3 VWEU voldoen en dus aan een individuele beoordeling zijn onderworpen. Verder staat in de nieuwe Richtsnoeren (randnummer 254 en afdeling 5.2.5, randnummers 357 tot en met 359) dat de smalle pariteitsclausule (de pariteit “in enge zin”) onder de vrijstelling van de nieuwe Groepsvrijstelling valt. Het voorgaande leidt tot de conclusie dat de brede en smalle pariteitsclausules niet als hard core beperkingen zijn aan te merken en dat de smalle pariteitsclausule onder de Groepsvrijstelling valt indien de marktaandeeldrempel van 30% niet wordt overschreden. De brede pariteitsclausule dient gelet op artikel 5 lid 1 sub d individueel getoetst te worden. Ook bij die toets is het marktaandeel van belang.

Voor de beoordeling van het marktaandeel van Booking.com is van belang hoe de markt die voor het geschil relevant is (de relevante markt) moet worden gedefinieerd in de relevante periode.

Voorts is relevant dat de hotels enerzijds de stelling innemen dat het directe boekingskanaal via de eigen website van hotels tot een andere markt behoort en anderzijds dat door de pariteitsclausule de ‘horizontale mededinging’ tussen de online distributie door Booking.com en de rechtstreekse distributie door de hotels zelf wordt uitgeschakeld. Dat laatste impliceert dat de hotels via hun eigen website concurrentiedruk ondervinden van Booking.com en dat duidt er juist op dat de markt breder moet worden gedefinieerd dan alleen die van de OTA’s. Een andere aanwijzing dat de relevante markt breder is dan die van de OTA’s is te vinden in de beslissing van de Europese Commissie van 30 mei 2011 dat de onlinedistributie van vliegtickets via de OTA’s en eigen websites van vliegtuigmaatschappijen tot dezelfde markt behoren.13

De hotels hebben er nog op gewezen dat uit de Duitse besluiten blijkt dat Booking.com niet heeft betwist dat de markt van de OTA’s de relevante markt is en dat de Zweedse, Franse en Italiaanse mededingingsautoriteiten in hun besluiten van april 2015 met betrekking tot Booking.com ook de markt van de OTA’s als de relevante markt hebben aangemerkt. Nog daargelaten dat de buitenlandse besluiten ‘slechts’ vrije bewijskracht hebben, heeft Booking.com ter zitting wat de Duitse besluiten betreft duidelijk gemaakt dat op dit punt geen verweer is gevoerd omdat die besluiten zien op een stakingsverbod voor de toekomst en niet op een mededingingsinbreuk in het verleden. Verder heeft Booking.com ten aanzien van de overige besluiten benadrukt dat dit ‘slechts’ voorlopige besluiten zijn, hetgeen de hotels hebben erkend.

In de inhoud van dit werkdocument kan steun worden gevonden voor de opvatting van Oxera dat de nadruk minder zou moeten liggen op de afbakening van de relevante markt en meer op het in kaart brengen van de concurrentiedruk die vanuit diverse zijden wordt ondervonden. Ook blijkt hieruit dat de aandacht die Booking.com vraagt voor haar positie als tweezijdig platform, welke positie volgens haar een andere benadering vraagt, breder wordt gedeeld. Ook van belang is dat op 16 mei 2022 de laatste stap is genomen in het wetgevingsproces ten aanzien van de Digital Markets Act (DMA), een langverwachte Europese verordening die ziet op de regulering van digitale platforms omdat de bestaande mogelijkheden om het marktgedrag van de grootste technologiebedrijven te reguleren niet langer voldoende werden geacht. Daarbij gaat het met name om grote online platforms, de zogenaamde ‘core platform services’ als zoekmachines (Google), sociale netwerken (Facebook) en videodiensten, die door hun omvang een bijzonder belangrijke rol spelen voor andere bedrijven omdat zij de toegang beheren tussen deze bedrijven en hun klanten (poortwachters). De belangrijkste wijzigingen betreffen uitbreiding van de toezichtregeling en de mogelijkheid voor de Europese Unie om preventief te kunnen ingrijpen.

Voorgaande kanttekeningen bij de afbakening van de relevante markt, waarbij met name de vraag speelt of de stellingname van de hotels houdbaar is in het licht van de ontwikkelingen op het gebied van het Europese mededingingsrecht, brengen de rechtbank tot het oordeel dat het, zoals Booking.com ook betoogt, eveneens noodzakelijk is dat een prejudiciële vraag wordt gesteld over de wijze waarop de markt moet worden afgebakend. Om proceseconomische redenen is de rechtbank voornemens om beide vragen tegelijkertijd aan het HvJ te stellen.

De rechtbank is aldus voornemens op de voet van artikel 267 VWEU de volgende vragen voor te leggen aan het HvJ ter beantwoording bij wijze van prejudiciële beslissing:

1. Zijn de brede en smalle pariteitsclausule in het kader van artikel 101 lid 1 VWEU aan te merken als een nevenrestrictie?

2. Hoe moet bij de toepassing van artikel 101 lid 3 VWEU de relevante markt worden afgebakend wanneer een van de partijen een OTA is?

De rechtbank zal partijen in de gelegenheid stellen zich bij akte gemotiveerd uit te laten over haar voornemen om de zojuist geformuleerde vragen aan het HvJ voor te leggen en over de inhoud van die vragen.

Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden.