Uitspraken

[schuldenares] heeft op 11 januari 2021 een verklaring ex artikel 370 lid 3 Fw ter griffie gedeponeerd en bij verzoekschrift van 28 januari 2021 verzocht een afkoelingsperiode ex artikel 376 Fw te gelasten voor een periode van vier maanden.

Bij beschikking van 15 februari 2021 heeft de rechtbank een afkoelingsperiode afgekondigd voor de duur van twee maanden ten aanzien van een groep specifieke schuldeisers van [schuldenares] en haar groepsvennootschappen.

Bij beschikking van 25 maart 2021 heeft de rechtbank – onder meer – bepaald dat een herstructureringsdeskundige zal worden aangewezen en ter vervanging van de eerder afgekondigde afkoelingsperiode, een afkoelingsperiode afgekondigd voor een periode van twee maanden, derhalve tot 25 mei 2021.

Bij beschikking van 29 maart 2021 heeft de rechtbank op verzoek van [schuldeiser 2] de heer [naam 14] , zaakdoende te Amsterdam, aangewezen als herstructureringsdeskundige in de besloten akkoordprocedure van [schuldenares] .

Bij beschikking van 1 juni 2021 heeft de rechtbank de bij beschikking van 25 maart 2021 gegeven afkoelingsperiode met een termijn van drie maanden verlengd, derhalve tot 25 augustus 2021.

Bij beschikking van 5 augustus 2021 heeft de rechtbank een uitspraak gedaan op het verzoek van de herstructureringsdeskundige over een aantal aspecten die van belang zijn in het kader van het tot stand brengen van een akkoord.

Bij beschikking van 24 augustus 2021 heeft de rechtbank de afkoelingsperiode verlengd tot 15 oktober 2021.

Bij beschikking van 2 september 2021 heeft de rechtbank een uitspraak gedaan op het (tweede) verzoek van de herstructureringsdeskundige over een aantal aspecten die van belang zijn in het kader van het tot stand brengen van een akkoord.

De namen van partijen en gebuikte termen zoals gedefinieerd in al deze eerdere beschikkingen zullen ook in dit vonnis op die wijze worden aangehouden.

Op 27 september 2021 heeft de herstructureringsdeskundige het stemverslag als bedoeld in artikel 382 Fw ter griffie gedeponeerd. De herstructureringsdeskundige heeft op 28 september 2021 een verzoek tot homologatie van een akkoord inclusief bijlagen ex artikel 383 Fw ter griffie van deze rechtbank ingediend, welk verzoekschrift tevens een verzoek omvat als bedoeld in artikel 371 lid 13 Fw.

Bij beschikking van 29 september 2021 heeft de rechtbank bepaald dat zij het verzoekschrift strekkende tot homologatie van het akkoord zal behandelen op 6 oktober 2021 om 10:00 uur. Voorts heeft de rechtbank bepaald dat de herstructureringsdeskundige op grond van artikel 383 lid 5 Fw de stemgerechtigde schuldeisers onverwijld in kennis stelt van deze beschikking.

Mrs. M.A. Broeders en H.P. Boekhorst, advocaten van de herstructureringsdeskundige, hebben de schuldeisers tijdig in kennis gesteld van voornoemde beschikking.

[schuldenares] en [schuldeiser 1] hebben op 4 oktober 2021 een zienswijze gegeven op het ingediende verzoek van de herstructureringsdeskundige.

Op 4 oktober 2021 is ter griffie van deze rechtbank een verzoek met bijlagen ingediend strekkende tot afwijzing van het homologatieverzoek door [schuldeiser 2] . Het verzoek omvat tevens een zienswijze op het verzoek van de herstructureringsdeskundige tot homologatie van het akkoord.

[schuldenares] heeft op 5 oktober 2021 een zienswijze gegeven op het verzoek van [schuldeiser 2] strekkende tot afwijzing van het homologatieverzoek.

Het verzoek tot homologatie van het akkoord is op 6 oktober 2021 ter zitting in raadkamer behandeld. Daarbij zijn (al dan niet via een videoverbinding) verschenen:

- De heer [naam 14] , de herstructureringsdeskundige, bijgestaan door mr. M.A. Broeders, mr. H.P. Boekhorst, mr. T.A.M. Elkerbout en mr. J.J.M.M. Willems, alsmede door financieel experts van [bedrijf 1] , de heer [naam 1] , de heer

[naam 2] en mevrouw [naam 3] ;

- De heer [naam 4] en mevrouw [naam 5] , namens [schuldenares] , bijgestaan door mr. B.W.G. van der Velden, mr. B.A. Kuitenbrouwer, mr. G.Á.C. Orbán en

mr. Ö. Turgut, alsmede door financieel experts van [bedrijf 2] , de heer [naam 6] en de heer [naam 7] ;

- De [naam 8] , mevrouw [naam 9] , en de heer [naam 10] (met als tolk de heer M. Steur) namens [schuldeiser 2] , bijgestaan door mr. E.C. Netten, mr. C.M. Molhuysen,

mr. F.A. van de Wakker, mr. O.M. Weeshoff, mr. W.H.Z. Westerhof, mr. A. Abou Habaga, mr. M. Mayer en mr. J.C. van Moergastel;

- Namens [schuldeiser 3] de heer [naam 11] en mevrouw [naam 12] ;

- Namens [schuldeiser 4] en [schuldeiser 5] mr. N.W.A. Tollenaar, mr. S.W. van den Berg en

mr. I. Spinath;

- Namens [schuldeiser 1] mevrouw [naam 13] , bijgestaan door mr. R.G.J. de Haan.

De rechtbank heeft ter zitting de uitspraak op 3 november 2021 bepaald, met mededeling dat indien mogelijk bij vervroeging uitspraak zal worden gedaan.

De rechtbank verwijst voor de relevante feiten naar de door haar gewezen beschikkingen, zoals vermeld onder 1.2. tot en met 1.8.

De herstructureringsdeskundige verzoekt de rechtbank het aan de schuldeisers van [schuldenares] aangeboden akkoord te homologeren. Het akkoord voorziet ook in een wijziging van rechten jegens de vennootschappen die samen met [schuldenares] een groep vormen als bedoeld in artikel 2:24b BW (zoals opgenomen in bijlage 7 bij het akkoord). Ter onderbouwing van zijn verzoek heeft de herstructureringsdeskundige het volgende aangevoerd.

Om privacy redenen is de afbeelding verwijderd.

3.4.

De belangrijkste wijzigingen in de Kredietovereenkomst worden door de herstructureringsdeskundige als volgt samengevat:

( i). Bijdrage aandeelhouders: de (uiteindelijke) aandeelhouders zullen op grond van de Restructuring Plan Support Letter van 16 september 2021 tot een bedrag van

€ 4 miljoen aanvullende liquiditeit aan [schuldenares] ter beschikking stellen om de liquiditeitspositie van [schuldenares] en haar groepsvennootschappen te steunen. De bestaande verplichting om aanvullend € 2 miljoen beschikbaar te stellen aan [schuldenares] wanneer de liquiditeit van [schuldenares] minder dan € 1 miljoen is, blijft ook bestaan. Het niet of niet tijdig beschikbaar stellen van deze liquiditeit vormt een verzuim onder de gewijzigde Kredietovereenkomst.

( ii). Rentebetalingen [schuldeiser 2]: omdat er onzekerheid bestaat over de terugbetalingsverplichting van [schuldenares] ten aanzien van de NOW bedragen, is [schuldenares] blijkens de liquiditeitsprognose niet in staat in de periode vanaf homologatie tot 31 december 2022 de rente in contanten aan [schuldeiser 2] te voldoen zonder het risico te lopen in liquiditeitsproblemen te raken als de NOW bedragen moeten worden terugbetaald. Om die reden is er in de gewijzigde Kredietovereenkomst in voorzien dat rentebetalingen aan de senior schuldeisers vanaf homologatie voor de periode 2021 en 2022 worden opgerold en omgezet in PIK-rente (payment in kind), waarbij een verhoogde rente geldt van 9,75% per jaar ter zake de renteverplichtingen die zijn ge-PIK-ed. Verder is er – kort gezegd – ook in voorzien dat als mocht blijken dat [schuldenares] (een deel van) de NOW bedragen niet hoeft terug te betalen, [schuldenares] (een gedeelte van) een bedrag gelijk aan deze opgerolde rente alsnog in contanten moet voldoen (catch-up). Die verplichting is dan beperkt tot maximaal de NOW bedragen die niet hoeven te worden terugbetaald. De hoogte van de basisrente blijft 6,75% per jaar. De herstructureringsdeskundige is in dat verband afgegaan op de aanbevelingen in het Debt Advisory Report.

( iii). Rentebetalingen Rabobank: de rentebetalingen voor de super senior schuld blijven in de gewijzigde Kredietovereenkomst ongewijzigd. [schuldenares] heeft aan de herstructureringsdeskundige kenbaar gemaakt bereid te zijn na homologatie van het akkoord de overgang van de vordering van [schuldeiser 6] op [schuldeiser 2] alsnog te willen erkennen, waardoor in de gewijzigde Kredietovereenkomst is uitgegaan van een overgang van de super senior schuld.

( iv). Covenant Holiday: de gewijzigde Kredietovereenkomst bevat een periode,

die start vanaf de datum van de homologatie en die loopt tot het einde van het

vierde kwartaal van 2022, waarin de niet-nakoming ten aanzien van de leverage ratio – kort gezegd de verhouding tussen de netto schuldpositie en de EBITDA – niet getest zal worden en schending daarvan niet zal kwalificeren als een verzuim van [schuldenares] en haar groepsvennootschappen en derhalve ook niet tot vervroegde opeisbaarheid zal kunnen leiden (de “covenant holiday”). Deze covenant holiday geldt zowel ten aanzien van de senior schuld als de super senior schuld.

( v). Hernieuwde toepassing en gewijzigde Leverage Ratio na afloop van de

Covenant Holiday: de leverage ratio waaraan [schuldenares] moet voldoen wordt in de Kredietovereenkomst gewijzigd om te voorkomen dat er sprake zal zijn van onnodige voortijdige opeisbaarheid van het krediet. Deze wijziging komt erop neer dat er leverage ratios zullen gelden voor zowel de super senior schuld als de senior schuld. Bij de bepaling van deze ratio’s is ook rekening gehouden met enige marge (de zogenoemde “headroom”), waardoor niet iedere afwijking van de verwachte leverage ratio direct zal leiden tot opeisbaarheid. Voor het bepalen van deze headroom is aansluiting gezocht bij de liquiditeitsprognose en de ontwikkeling van de verwachte inkomsten van [schuldenares] . Onderstaand is de leverage ratio ten behoeve van de senior schuldeisers weergegeven en afgezet tegen de verwachte resultaten van [schuldenares] . Dit is de strengste ratio van de twee ratio’s, nu de senior schuldeisers in feite het meeste risico lopen, doordat de super senior schuldeiser voorrang heeft op de opbrengst.

( vi). Berekening Leverage Ratio: de berekening van de leverage ratio wordt aangepast zodat wanneer de leverage ratio voor het eerst op 31 december 2022 zal worden getest over het laatste kwartaal van 2022 – kort gezegd – slechts wordt gekeken naar de EBITDA over de laatste zes maanden (om te rekenen naar 12 maanden oftewel zal worden vermenigvuldigd met factor 2 voor de berekening van de ratio) en bij de test van de leverage ratio op 31 maart 2022 – kort gezegd – slechts wordt gekeken naar de EBITDA over de laatste negen maanden (om te rekenen naar 12 maanden oftewel zal worden vermenigvuldigd met factor 4/3 voor de berekening van de ratio).

( vii). De introductie van een liquiditeitsconvenant: om [schuldeiser 2] onder de Kredietovereenkomst aanvullende adequate bescherming te bieden, is in de gewijzigde Kredietovereenkomst tevens een liquiditeitsconvenant geïntroduceerd waarbij [schuldenares] op iedere afgesproken testdatum aan bepaalde liquiditeitsvereisten moet voldoen. Deze liquiditeitsvereisten komen er kort gezegd op neer dat [schuldenares] een minimale liquiditeit van € 3 miljoen moet hebben. De covenant holiday geldt niet ten aanzien van dit liquiditeitsconvenant. Het liquiditeitsconvenant wordt wekelijks getest.

( viii). Niet voldane rentebetalingen: de rentebetalingen die [schuldenares] voorafgaand aan homologatie niet heeft voldaan worden opgeteld bij de hoofdsom tegen de in de huidige Kredietovereenkomst overeengekomen rente van 6,75 % per jaar, met een verhoging van 1 procent boeterente voor de periode vanaf wanneer [schuldenares] in verzuim is, te weten vanaf 10 maart 2021 (de datum van de opeising van het krediet door [schuldeiser 2] ) tot aan homologatie, waarbij de finale berekening door de zekerhedenagent onder de Kredietovereenkomst wordt uitgevoerd. De rente over het krediet van de super senior schuldeiser is steeds wel voldaan en hoeft daarom niet door het akkoord te worden geadresseerd.

( ix). Permitteds: in de gewijzigde Kredietovereenkomst zijn verschillende voorheen toegestane handelingen door [schuldenares] , zoals (maar niet beperkt tot) het aantrekken van aanvullend krediet en het doen van significante acquisities, niet langer toegestaan, ter bescherming van de positie van de schuldeisers en met inachtneming van de positie van [schuldenares] , zodat zij steeds in staat blijft haar onderneming in de ordinary course te drijven.

( x). Juridische kosten: gelet op de beslissing van de rechtbank in de beschikking van

5 augustus 2021 is in de gewijzigde Kredietovereenkomst bepaald dat deze kosten aan het einde van de looptijd opeisbaar worden en is een geschilbeslechtingsmechanisme opgenomen om deze kosten te bepalen. De aldus bepaalde kosten zullen opeisbaar worden op de einddatum van de gewijzigde Kredietovereenkomst.

3.5.

De liquiditeitsprognose, zoals die is opgesteld door [schuldenares] en is gevalideerd en aangevuld door de herstructureringsdeskundige en door BFI, combineert de voorspellingen uit het Roland Berger rapport ten aanzien van de ontwikkeling van de onderneming met het actuele daadwerkelijke liquiditeitsverloop, en met name de maandelijkse bewegingen in het werkkapitaal van [schuldenares] en haar groepsvennootschappen. Uit de liquiditeitsprognose blijkt dat [schuldenares] na homologatie van het akkoord in staat is haar opeisbare schulden te voldoen, ook als de NOW bedragen moeten worden terugbetaald en [schuldenares] aan het liquiditeitsconvenant moet voldoen. De herstructureringsdeskundige verwijst hiervoor naar de navolgende grafiek:

heeft schriftelijk haar zienswijze uitgebracht en haar standpunten ter mondelinge behandeling nader toegelicht. Deze komen – samengevat en voor zover relevant – op het volgende neer.

[schuldenares] acht het akkoord redelijk en eerlijk. Het stelt [schuldenares] in staat om zich, in het belang van al haar stakeholders, weer volledig te kunnen richten op haar onderneming, aan welk doel nagenoeg alle stakeholders bovendien (willen) bijdragen. De gronden waarop het verzoek van de herstructureringsdeskundige berust zijn duidelijk en onweerlegbaar. [schuldenares] sluit zich daarbij aan. Indien het akkoord niet wordt gehomologeerd, dreigt een faillissement van [schuldenares] , althans in elk geval de onteigening van significante aandeelhouderswaarde. Dit is niet in het belang van de onderneming en haar stakeholders. Onder het thans voorliggende akkoord krijgt iedereen exact waar zij recht op heeft. Alle betrokkenen worden voor de volledige 100% voldaan, met een marktconforme compensatie voor eventuele vertraging, hetgeen per definitie een redelijke en eerlijke uitkomst is. [schuldenares] heeft altijd het standpunt ingenomen dat haar onderneming in de kern gezond en levensvatbaar is en dat zij uitsluitend als gevolg van de COVID-19 pandemie en de daarmee samenhangende beperkende overheidsmaatregelen, te kampen had met een tijdelijk liquiditeitsprobleem. De resultaten van de onafhankelijke en onpartijdige onderzoeken en waarderingen, die in opdracht van de eveneens onafhankelijke en onpartijdige herstructureringsdeskundige zijn uitgevoerd, en die door de rechtbank zijn gesanctioneerd, steunen [schuldenares] in haar opvatting. Het ter homologatie aangeboden akkoord is het resultaat van een eerlijk, transparant en gedegen proces onder leiding van de herstructureringsdeskundige en de door hem ingeschakelde (onafhankelijke) derden.

[schuldenares] sluit zich aan bij de door de herstructureringsdeskundige aangevoerde standpunten en argumenten. Die steun strekt zich ook uit over de door de herstructureringsdeskundige in randnummer 51 van zijn verzoekschrift – in meer abstractere termen – voorgestelde aanvullende beperkte wijzigingen. Om de bereidheid van [schuldenares] tot medewerking daartoe te tonen, en om de praktische uitvoering daarvan te vergemakkelijken, heeft [schuldenares] als productie 31 bij haar zienswijze op het verzoekschrift tot homologatie van de herstructureringsdeskundige een overzicht gehecht van de beoogde wijzigingen die, onder de voorwaarde van homologatie, de voorgestelde wijzigingen concretiseert en die voor [schuldenares] acceptabel zijn. Los van deze formele parameters, staat [schuldenares] inhoudelijk achter het akkoord. Het akkoord adresseert de huidige tijdelijke financiële problemen binnen [schuldenares] en vraagt slechts het strikt noodzakelijke van de betrokken partijen. Het akkoord kan door [schuldenares] worden nagekomen (artikel 384 lid 2 sub e Fw), voldoet aan de prioriteitsregel (artikel 384 lid 4 Fw), bevat alle relevante informatie (artikel 375 Fw) en voldoet voor het overige ook aan alle andere relevante wettelijke vereisten.

Ondanks de expliciet uitgesproken steun voor het akkoord en de daarin gekozen marktconforme rentevergoeding die aan de relevante partijen wordt aangeboden, meent [schuldenares] dat de door de herstructureringsdeskundige vastgelegde rentevergoeding zelfs nog lager had kunnen uitvallen. De herstructureringsdeskundige gaat immers uit van een rentevergoeding van 6,75% (basisrente) per jaar en een rentevergoeding van 9,75% (PIK-rente) per jaar. Met het oog op het grotere plaatje kan [schuldenares] zich met die percentages verenigen. [schuldeiser 2] heeft echter betoogd dat de percentages hoger zouden moeten liggen, waartegen [schuldenares] zich verzet. In de eerste plaats geldt dat in de zomer van 2020, gedurende het hoogtepunt van de COVID-19 pandemie, toen partijen nog in onderling overleg waren, exact deze zelfde rentepercentages waren afgesproken. Reeds daaruit zou moeten volgen dat deze percentages op dit moment te hoog zijn. Immers ten tijde van het maken van die afspraak was de financiële positie van [schuldenares] beduidend minder sterk en bestond er bovendien ook minder zekerheid over de ontwikkelingen naar de toekomst toe (het eerste corona-vaccin werd pas enkele maanden later op 21 december 2020 goedgekeurd in Nederland). Ook waren er destijds geen rapporten beschikbaar, zoals dat nu wel het geval is met het Roland Berger rapport en het BFI rapport. In de tweede plaats volgt uit een analyse van [bedrijf 2] dat de gekozen rentepercentages te hoog zijn. [schuldenares] verwijst naar het commentaar van [bedrijf 2] op het Debt Advisory Report van BFI. [schuldenares] heeft een aantal punten en conclusies van [bedrijf 2] naar voren gebracht.

Daarnaast is [bedrijf 2] van mening dat een methode denkbaar is die afwijkt van de door BFI gehanteerde methode. De door [bedrijf 2] voorgestelde methode neemt de huidige situatie van [schuldenares] , met hogere leverage ratios, in acht, maar voorziet tegelijkertijd ook in een daling van marges als het risicoprofiel verbetert ten gevolge van dalende leverage ratios in de komende jaren. De door [bedrijf 2] voorgestelde methode is intern consistent met de bedrijfswaardering en/of de waardering van de reorganisatiewaarde van [schuldenares] , welke reeds is gesanctioneerd door de rechtbank. Met als belangrijk gevolg dat deze methode voorkomt dat er een waardeoverdracht van eigen naar vreemd vermogensverschaffers zal plaatsvinden. [schuldenares] brengt dit naar voren als reactie op de stellingen van [schuldeiser 2] , maar zij benadrukt dat zij zich aansluit bij het akkoord, inclusief de daarin opgenomen rentepercentages.

Over de positie van [schuldeiser 6] als super senior onder de Kredietovereenkomst merkt [schuldenares] het volgende op. [schuldeiser 2] heeft geprobeerd die positie uit te kopen en over te nemen. [schuldenares] heeft de geldigheid van die uitkoop echter steeds betwist. De rechtbank heeft zich daar echter niet in bevestigende of ontkennende zin over uitgelaten. Wel heeft de rechtbank bepaald dat, wat er ook van de (on)geldigheid van deze overdracht zij, [schuldeiser 6] nog steeds stemgerechtigd is onder het akkoord. De grondslag daarvoor was – kort gezegd – misbruik van bevoegdheid in de zin van artikel 3:13 BW. Niettegenstaande het voorgaande heeft [schuldeiser 6] ervoor gekozen om gebruik te maken van de mogelijkheid om zich te onthouden van stemmen. De situatie die nu is gecreëerd, waarin [schuldeiser 6] naar eigen zeggen geen formele rol heeft, waarop in elk geval voor wat betreft het stemrecht door de rechtbank anders is beslist, levert onduidelijkheden op en dat is niet in het belang van [schuldenares] . Zoals de herstructureringsdeskundige reeds aangekondigd, wenst [schuldenares] daarom tot een oplossing te komen voor deze gecreëerde patstelling, mede om aan [schuldeiser 2] tegemoet te komen die aan de overdracht wenst vast te houden. Daartoe heeft [schuldenares] inmiddels de (vermeende) overdracht van de super senior positie van [schuldeiser 6] aan [schuldeiser 2] alsnog erkend, met effect vanaf en onder de voorwaarde dat het akkoord gehomologeerd wordt.

[schuldeiser 2] heeft aangevoerd dat het akkoord niet de juiste, dan wel onvolledige, informatie zou bevatten. [schuldenares] weerspreekt dit. De informatie over de nominale waarde van de vordering van [schuldeiser 2] , de aangeboden voorwaarden onder de gewijzigde Kredietovereenkomst evenals een toelichting waarom het aanbod marktconform is, zijn alle aanwezig in het akkoord. Het akkoord bevat daarnaast alle relevante informatie als bedoeld in artikel 375 Fw. [schuldeiser 2] is uitgebreid en op meerdere momenten in de gelegenheid geweest om feitelijke onjuistheden, zoals met betrekking tot de omvang van haar vordering, kenbaar te maken. Dat heeft [schuldeiser 2] niet gedaan. Bovendien is het enkel opnemen van incorrecte of onvolledige informatie geen afzonderlijke afwijzingsgrond. Zulke incorrecte of onvolledige informatie vormt slechts een afwijzingsgrond als "zodanig gebrek redelijkerwijs (...) tot een andere uitkomst van de stemming had kunnen leiden." (artikel 384 lid 2 sub c Fw) of, voor als het (ook) doorwerkt in de beslissing over het bedrag waarvoor een schuldeiser tot stemming is toegelaten, als "die beslissing niet tot een andere uitkomst van de stemming had kunnen leiden" (artikel 384 lid 2 sub d Fw). Die situatie doet zich hier niet voor. [schuldeiser 2] kan immers niet volhouden dat zij of enige andere partij wel vóór het akkoord zou hebben gestemd als deze informatie overeenkomstig haar eigen inzichten was in- of aangevuld. Hetzelfde geldt als [schuldeiser 2] voor een ander bedrag zou zijn toegelaten tot stemming.

Verder kan [schuldeiser 2] niet volhouden dat [schuldeiser 3] anders zou hebben gestemd. Dat stelt [schuldeiser 2] ook zelf door aan te nemen dat [schuldeiser 3] “hoe dan ook” zou hebben voorgestemd. Een en ander had derhalve geen verschil gemaakt en kan dus reeds om die reden geen afwijzingsgrond vormen. Ook [schuldeiser 2] lijkt dat te onderkennen, maar meent dat zulks toch aan homologatie in de weg zou moeten staan, omdat "het ontbreken van de informatie onderstreept dat het akkoord kennelijk niet met voldoende zorgvuldigheid is samengesteld”. [schuldenares] betwist deze stelling van [schuldeiser 2] . Het standpunt van [schuldeiser 2] vormt in elk geval geen afwijzingsgrond, ook niet op de voet van artikel 384 lid 2 sub i Fw. [schuldenares] stelt voorts dat [schuldeiser 2] ook zelf heeft opgemerkt dat de gewijzigde Kredietovereenkomst wel inzicht in de hoofdsom van de vordering van [schuldeiser 2] geeft en voorziet in een manier om de hoofdsom aan te vullen met verschuldigde rente. Aangezien de concrete datum van homologatie door de rechtbank nog voor ligt, is de datum van de zogeheten WHOA Effective Date eveneens onzeker. Om deze reden is in de gewijzigde Kredietovereenkomst een eenvoudige rekensom opgenomen die erin voorziet de daadwerkelijke hoofdsom per de WHOA Effective Date vast te stellen. Deze rekensom zal de zekerhedenagent onder de Kredietovereenkomst relatief eenvoudig kunnen maken, omdat er geen payment in kind rente verschuldigd is tot dat moment en derhalve slechts rekening gehouden dient te worden met een rentevoet van 6,75% plus (vanaf een bepaalde datum) een opslag van 1%. Dit is een duidelijke bepaling. Overigens heeft [schuldeiser 2] (ruim) de kans gehad om commentaar te geven op deze relevante bepaling(en), maar ook dit heeft zij nagelaten. Het liquiditeitsmodel voorziet daarnaast ook in het 'doortellen' van deze rente waarbij als geschatte datum 6 oktober 2021 is gehanteerd. Ook hieraan gaat [schuldeiser 2] voorbij en van enige “doorwerking” in de prioriteitsregel, zoals [schuldeiser 2] stelt, is geen sprake. Met betrekking tot het niet meenemen van de kosten van [schuldeiser 2] heeft [schuldenares] tot op heden geen enkel verzoek ontvangen ter vergoeding van concrete kosten noch een onderbouwing daarvan. [schuldeiser 2] heeft daar tot op heden ook geen inzicht in willen geven. Het is daarom praktisch niet mogelijk gebleken om het exacte bedrag van deze kosten vast te stellen en deze te verwerken in het akkoord. Om die reden heeft de herstructureringsdeskundige gekozen voor een pragmatische oplossing waarbij deze kosten – voor zover blijkt dat daar aanspraak op kan worden gemaakt op basis van de financieringsdocumentatie – op een later moment kunnen worden vastgesteld door middel van overeenstemming tussen partijen of, zo nodig, door de tussenkomst van een rechter. Dat [schuldeiser 2] over de kosten een rentevergoeding zou moeten ontvangen, wordt overigens erkend door [schuldenares] . [schuldenares] voorziet dat dit zal worden betrokken bij de te maken afspraak of zal worden geadresseerd in een eventuele procedure. [schuldenares] is in ieder geval bereid om [schuldeiser 2] een rentevergoeding te bieden gelijk aan de payment in kind interest van 9,75% vanaf de datum dat de kosten zijn gemaakt, zodat de eventuele geuite zorgen van [schuldeiser 2] hierover kunnen worden weggenomen. [schuldenares] merkt op dat voor zover enige kosten van [schuldeiser 2] betaald moeten worden, deze pas betaalbaar worden aan het einde van de looptijd van de lening. De omvang van het bedrag en de rentecomponent daarbij hebben daarom geen invloed op de liquiditeitsprognose. Ook dit lijkt [schuldeiser 2] niet te onderkennen.

Verder betwist [schuldenares] de stelling van [schuldeiser 2] dat nakoming van het onderliggende akkoord niet voldoende is gewaarborgd. De liquiditeitsprognose is immers gebaseerd op de prognoses die door Roland Berger zijn gemaakt, welk rapport al in een eerder stadium door BFI is gebruikt om tot de reorganisatiewaarde te komen, hetgeen door de rechtbank is gesanctioneerd. [schuldenares] verzoekt de rechtbank dan ook aan dit verweer van [schuldeiser 2] voorbij te gaan.

Ook de stelling van [schuldeiser 2] dat het huidige akkoord zich niet zou lenen voor homologatie omdat alleen [schuldeiser 3] voor het akkoord zou hebben gestemd, is volgens [schuldenares] niet juist. [schuldeiser 2] lijkt nogmaals de stelling in te nemen dat [schuldeiser 3] niet een voor de WHOA relevante stemgerechtigde klasse is en dat om die reden aan zijn stem voorbij zou moeten worden gegaan. Dat is onjuist, hetgeen ook al eerder door de rechtbank is beslist. [schuldeiser 2] kan zich ex artikel 378 lid 9 Fw niet aan deze bindende beslissing(en) van de rechtbank onttrekken, door deze kwestie voor een derde maal aan de rechtbank voor te leggen. Daar komt bij dat de redenering van [schuldeiser 2] ten aanzien van het belang van [schuldeiser 3] voorbij gaat aan de daadwerkelijke situatie. [schuldeiser 3] heeft immers een additionele, nog veel grotere, vordering op [schuldenares] (te weten circa € 8 miljoen) die – buiten dit akkoord om – dezelfde behandeling zal krijgen als de vordering van [schuldeiser 3] die wel in dit akkoord betrokken wordt, zoals reeds overeengekomen is tussen [schuldenares] en [schuldeiser 3] . Het percentage dat de stem van [schuldeiser 3] dus zou vertegenwoordigen is hiermee kunstmatig laag weergegeven door [schuldeiser 2] . Daarnaast is de bijdrage van [schuldeiser 3] aan het akkoord een veel verstrekkender offer dan dat van [schuldeiser 2] . [schuldeiser 3] moet onder het akkoord namelijk langer wachten op (algehele) terugbetaling, zonder aanvullende compensatie, terwijl de oorspronkelijke looptijd en de einddatum van de lening van [schuldeiser 2] juist ongewijzigd blijft en zij aanvullende compensatie ontvangt.

Het voorgaande geldt ook voor de positie van [schuldeiser 7] en de stelling van [schuldeiser 2] dat deze schuldeiser betrokken had moeten worden in het akkoord. Ook deze stelling is onjuist. De rechtbank heeft immers reeds geoordeeld dat [schuldeiser 7] geen onderdeel uit kan maken van het akkoord, omdat aan haar geen stemrecht toekomt, zodat deze schuldeiser dus ook niet betrokken kan worden in het akkoord. Daarmee is echter niet gezegd dat [schuldeiser 7] niet gebonden kan raken aan het akkoord. Om iedere onduidelijkheid hierover weg te nemen heeft [schuldeiser 7] dit – ten overvloede – ook aan [schuldenares] bevestigd. Dit sluit ook aan bij de liquiditeitsprognose waaronder [schuldeiser 7] op dezelfde data als [schuldeiser 3] zal worden betaald.

[schuldenares] is van mening dat het akkoord voldoet aan de prioriteitsregel. De rechtbank heeft reeds bepaald dat geen sprake van een schending van de prioriteitsregel is "indien en voor zover de contante waarde van hetgeen aan de betreffende schuldeisers onder het akkoord wordt aangeboden gelijk is aan de hoogte van hun vordering", derhalve dat "een marktconforme vergoeding wordt aangeboden". Onder het onderhavige akkoord is daar sprake van, zoals uitvoerig door de herstructureringsdeskundige is betoogd. De stelling van [schuldeiser 2] dat de rentevergoeding te laag is, en dus niet marktconform, is onjuist. Als er al iets met deze rentevoet zou zijn dan is het wel dat deze juist te hoog is, zoals door [schuldenares] is betoogd. [schuldenares] merkt op dat ieder ander redelijk handelende schuldeiser direct zou hebben ingestemd met een akkoord waarin zij 100% aangeboden zou krijgen als een faillissement van de schuldenaar anders dreigde. [schuldeiser 2] wil kennelijk meer dan 100%.

[schuldenares] en ook de herstructureringsdeskundige hadden aanvankelijk slechts een beperkte wijziging van de Kredietovereenkomst voor ogen, maar op aandringen van [schuldeiser 2] hebben deze wijzigingen een breder bereik gekregen. Zoals de herstructureringsdeskundige al heeft opgemerkt, is als uitgangspunt van de gewijzigde Kredietovereenkomst een voorstel gebruikt dat door [schuldeiser 2] zelf is opgesteld. Thans maakt [schuldeiser 2] bezwaar op een aantal punten in de gewijzigde Kredietovereenkomst. Dit ziet op de navolgende (negen) punten:

1. de covenant holiday (in zijn algemeenheid);

2. de net leverage ratio (meer bepaald de wijze van berekening daarvan);

3. de net leverage ratio (meer bepaald het daadwerkelijke gekozen getal daarvoor);

4. de definitie van Financial Indebtedness (meer bepaald de kosten-carve-out);

5. de WHOA-kosten (meer bepaald de uitsluiting daarvan in berekeningen);

6. de kosten van [schuldeiser 2] (meer bepaald de uitsluiting daarvan in berekeningen);

7. de cross-default bepaling (meer bepaald met betrekking tot voormelde kosten);

8. de Permitted Payments (meer bepaald met betrekking tot de aandeelhouders); en

9. de kosten van [schuldeiser 2] (meer bepaald de wijze van betaling daarvan).

Het bezwaar van [schuldeiser 2] tegen het hanteren van een covenant holiday is voor [schuldenares] onbegrijpelijk en zij verzoekt de rechtbank hieraan voorbij te gaan. Een covenant holiday is in een situatie als deze essentieel en ook marktconform. Een andersluidend standpunt zou er immers op neer komen dat [schuldeiser 2] , gelet op de uitzonderlijke omstandigheden waarin [schuldenares] zich op dit moment bevindt, vrijwel direct weer zou kunnen overgaan tot vervoegde opeising van haar lening wegens een technische schending van deze ratio’s. De covenant holiday is daarnaast aangevuld met de minimum liquidity covenant. Dit betekent dat er ook additionele bescherming tegenover staat.

[schuldenares] is voorts van mening dat ook aan het bezwaar van [schuldeiser 2] over de (wijze van) berekening van de net leverage ratio voorbij dient te worden gegaan. Met haar bezwaarpunten betoogt [schuldeiser 2] dat de financiële ratio’s strakker ingestoken moeten worden. [schuldeiser 2] wil eerder en sneller het recht krijgen om alsnog over te gaan tot het vervroegd opeisen van haar lening. Dat is niet wenselijk en bovendien in een situatie als deze niet marktconform. Deze financiële ratio’s zijn simpelweg berekend op basis van de liquiditeitsprognose welke gedeeltelijk gebaseerd is op de opgestelde rapporten, waaronder het Roland Berger rapport. De daarin gehanteerde techniek waarbij de Relevant Period wordt beperkt in tijd in combinatie met een headroom is zeer gebruikelijk. Hiermee wordt bewerkstelligd dat de impact van Corona-crisis niet doorwerkt en dat vanaf het moment van testen er weer sprake is van een genormaliseerde situatie. Het hanteren van een headroom bij een leverage covenant is ook gebruikelijk en volgt ook de methode onder de oorspronkelijke Kredietovereenkomst. Het aanpassen van de Relevant Period kwam daarnaast ook terug in het eigen voorstel van [schuldeiser 2] .

De bezwaren over de Financial Indebtedness, meer specifiek de kosten-carve-out en de WHOA-kosten door [schuldeiser 2] zien op het uitsluiten van historische transacties waardoor deze niet meelopen in de leverage berekening. Deze historische uitsluiting ziet slechts op het verleden en doet niets met het risicoprofiel van [schuldenares] richting de toekomst. Daar komt bij dat de voornaamste, zo niet enige post, namelijk de schulden van [schuldenares] aan [schuldeiser 3] en [schuldeiser 7] , zijn voorzien in de liquiditeitsprognose. Het wel mee optellen van deze posten in de leverage covenant en het model, had tot een andere covenant setting moeten leiden en dit heeft dus geen gevolgen voor het daadwerkelijke risicoprofiel van [schuldenares] . Op verzoek van [schuldeiser 2] zijn huurverplichtingen, hoewel ongebruikelijk, juist wel onder omstandigheden meegenomen. Met het oog op de toekomst sluit de gewijzigde Kredietovereenkomst aan bij de oorspronkelijke Kredietovereenkomst en zal aan de hand van de zogenaamde Accounting Principles moeten worden vastgesteld of schulden wel of niet moeten worden meegewogen voor de leverage covenant, hetgeen marktconform is. [schuldenares] meent dan ook dat de rechtbank aan deze bewaren dient voorbij te gaan.

Ook aan het bezwaar van [schuldeiser 2] over de uitsluiting van haar juridische kosten, die [schuldeiser 2] mogelijk nog in rekening wenst te brengen, in de leverage covenant berekening dient te worden voorbij gegaan. Aangezien deze kosten nog niet zijn vastgesteld, is het niet mogelijk geweest deze in de leverage covenant berekening mee te laten wegen. De uitsluiting kent dus een praktische achtergrond. Daar komt bij dat deze kosten, voor zover betaalbaar, slechts betaalbaar worden aan het einde van de looptijd van de [schuldeiser 2] lening en derhalve geen invloed hebben op de liquiditeit van [schuldenares] .

Ook het bezwaar van [schuldeiser 2] op het ontbreken van het laten meewegen van de historische schulden aan [schuldeiser 3] in de zogenoemde cross default bepaling is niet relevant. [schuldenares] heeft immers reeds aangegeven bereid te zijn deze wijzigingen alsnog te willen maken. Daarmee is deze zorg weggenomen, mits [schuldeiser 2] bereid is in te stemmen met het voorstel van [schuldenares] .

Het bezwaarpunt van [schuldeiser 2] op de Permitted Payments ziet op het doen van betalingen aan aandeelhouders. [schuldeiser 2] meent dat deze uitzondering te ruim geformuleerd is. [schuldenares] heeft evenwel reeds aangegeven niet van deze (mogelijke) ruimte gebruik te zullen maken. Bovendien heeft [schuldenares] reeds aangegeven desnoods bereid te zijn deze wijzigingen alsnog te maken. Concreet komt de door [schuldenares] voorgestelde wijziging erop neer dat paragraaf (c) van de definitie van Permitted Payments, de bepaling waar [schuldeiser 2] over valt, wordt teruggedraaid naar de tekst van de oorspronkelijke Kredietovereenkomst en dat de ruimte die deze bepaling vermeend geeft buiten toepassing wordt verklaard voor de duur dat er payment in kind rente uitstaat. De zorg is hiermee weggenomen, mits [schuldeiser 2] bereid is in te stemmen met het voorstel van [schuldenares] .

[schuldenares] verzoekt de rechtbank het afwijzingsverzoek primair niet-ontvankelijk te verklaren en subsidiair af te wijzen en zowel primair als subsidiair in plaats daarvan overeenkomstig op het verzoek van de herstructureringsdeskundige ex artikel 383 Fw te beslissen en tot homologatie van het voorliggende akkoord over te gaan. Voor zover de rechtbank geen ruimte ziet om aan het afwijzingsverzoek voorbij te gaan, verzoekt [schuldenares] – zo nodig onder toepassing van artikel 379 Fw en/of artikel 3:13 BW – desalniettemin daartoe over te gaan in het belang van alle stakeholders van [schuldenares] .

Met betrekking tot het verzoek van de herstructureringsdeskundige ex artikel 371 lid 13 Fw refereert [schuldenares] zich aan het oordeel van de rechtbank.

heeft schriftelijk haar zienswijze uitgebracht. Dit komt – samengevat en voor zover relevant – erop neer dat [schuldeiser 1] zich inhoudelijk aansluit bij de zienswijze van [schuldenares] . [schuldeiser 1] is van mening dat het akkoord dat thans voorligt redelijk en eerlijk is en aan alle gestelde randvoorwaarden voldoet. [schuldeiser 1] verzoekt de rechtbank dan ook om overeenkomstig het verzoek van de herstructureringsdeskundige te beslissen en tot homologatie van het akkoord over te gaan.

[schuldeiser 3] heeft ter zitting bij monde van de heer Vestjens verklaard dat hij het akkoord van de herstructureringsdeskundige ondersteunt. De belastingschuld die onder het akkoord valt, zal vanaf 2023 in 57 termijnen worden voldaan. Een en ander is door de herstructureringsdeskundige voldoende onderbouwd in het akkoord.

[schuldeiser 4] en [schuldeiser 5] hebben hun standpunten ter zitting nader toegelicht. Ook zij ondersteunen het akkoord van de herstructureringsdeskundige. De bezwaren die [schuldeiser 2] heeft zijn, zoals [schuldenares] terecht heeft aangevoerd, nagenoeg allemaal al aan de orde gekomen in de verzoeken ex artikel 378 Fw en daarop heeft de rechtbank reeds beslist. Het enige punt waar de rechtbank nog niet over heeft geoordeeld betreft de hoogte van de gehanteerde rentevergoeding. [schuldeiser 4] en [schuldeiser 5] hebben Value Insights onderzoek laten doen naar de hoogte van de gehanteerde rentepercentages en of deze marktconform zijn. Value Insights heeft vastgesteld dat de rentepercentages zoals door de herstructureringsdeskundige zijn gehanteerd hoger zijn dan de huidige marktconforme rente. Dit betekent feitelijk dat er waarde van de onderneming naar [schuldeiser 2] vloeit, maar [schuldeiser 4] en [schuldeiser 5] hebben daar vrede mee. Ook zij hebben er belang bij dat het akkoord slaagt en door de rechtbank wordt gehomologeerd.

heeft namens een aantal stemgerechtigde schuldeisers – zowel schriftelijk als ter zitting – gemotiveerd verweer gevoerd tegen het onderhavige verzoek. Ter onderbouwing heeft [schuldeiser 2] – kort samengevat en voor zover relevant – het volgende aangevoerd.

[schuldeiser 2] verzet zich tegen homologatie van het akkoord, omdat zij ten onrechte wordt gekort onder het akkoord. Ook ontbreekt de benodigde draagkracht onder het akkoord. Een aandeel gelijk aan 3,1% van de totale waarde van de vorderingen heeft voorgestemd. Derhalve heeft het overgrote deel tegengestemd (96,9%). Voorts voert [schuldeiser 2] een aantal gronden aan waarom het akkoord niet zou kunnen worden gehomologeerd.

Het ten onrechte niet opnemen van de kosten van [schuldeiser 2] leidt tot een onjuiste nominale vordering, hetgeen doorwerkt in de prioriteitsregel. Met het akkoord biedt de herstructureringsdeskundige een bedrag aan waarvan hij meent dat de contante (markt)waarde gelijk is aan wat volgens de herstructureringsdeskundige de nominale waarde is. Nu de herstructureringsdeskundige de nominale waarde tenminste € 1.750.000,= te laag inschat, is de contante waarde van hetgeen hij ter compensatie aanbiedt niet gelijk aan de werkelijke nominale waarde, wat maakt dat zijn aanbod geen recht doet aan de daadwerkelijke vordering van [schuldeiser 2] . Het akkoord is wat [schuldeiser 2] betreft te mager; als wel de juiste nominale waarde was opgenomen, dan was het akkoord aanzienlijk gunstiger geweest voor [schuldeiser 2] . De stelling van de herstructureringsdeskundige dat deze kosten van [schuldeiser 2] voor vergoeding in aanmerking komen onder de WHOA Plan Expenses is te kort door de bocht. Over de WHOA Plan Expenses is namelijk geen rente verschuldigd. Een verschil van € 1.750.000,= kan niet worden weggeschreven door drie jaar later alsnog dit bedrag ineens zonder rente uit te betalen. Nu de nominale waarde die aan [schuldeiser 2] toekomt hoger is, moet ook reorganisatiewaarde overeenkomstig anders worden verdeeld. [schuldeiser 2] krijgt dan een groter aandeel van deze opbrengst wat doorwerkt in hetgeen voor andere schuldeisers beschikbaar is, ook wat betreft de beschikbare liquiditeit. Mogelijk zou hierdoor [schuldeiser 3] pas later betaald kunnen worden, of ook minder worden betaald. Zonder nadere toelichting van de herstructureringsdeskundige, die ontbreekt, is het niet duidelijk of het verkeerd opnemen van de waarde van de vordering van [schuldeiser 2] niet doorwerkt in de stemmingsuitslag.

[schuldeiser 2] merkt verder op dat hetgeen de herstructureringsdeskundige thans aanbiedt lager is dan eerdere voorlopige voorstellen. Eerst zou de rente vanaf het vierde kwartaal van 2021 worden voldaan. In het huidige voorstel wordt de rente tenminste tot eind 2020 opgeschort. Het oorspronkelijke voorstel voorzag ook niet in een verdere renteopschorting als de NOW-gelden moeten worden terugbetaald. Het nieuwe voorstel kent deze regeling wel. Ook voorzag het oorspronkelijke voorstel in trapsgewijze rentetarifering, waarbij de rente lager werd als de net leverage ratio beter werd. In gelijke zin was de rente hoger zolang de ratio ongunstig was: bij een ratio van hoger dan 5.75:1 was de rente 9,75%. In het huidige voorstel is de cash rente in alle gevallen slechts 6,75%, het huidige voorstel veronderstelt dat de ratio op ieder moment slechter is dan 6:1. De koppeling tussen rente en ratio is derhalve aanzienlijk ongunstiger, terwijl ook een ruimhartigere ratio wordt verondersteld. Dit is in het nadeel van [schuldeiser 2] . Verder voorzag het oorspronkelijke voorstel in een covenant holiday tot 30 juni 2022; het huidige voorstel voorziet in een opschorting van de covenant-test tot eind 2022. Als de convenanten langer worden opgeschort, loopt [schuldeiser 2] meer risico. Daar komt bij dat de oorspronkelijke voorwaarden van de consensuele regeling niet zijn geadresseerd onder het huidige voorstel. Het aanbod van de herstructureringsdeskundige is derhalve steeds nadeliger geworden voor [schuldeiser 2] . Volgens de herstructureringsdeskundige is een en ander noodzakelijk voor het zekerstellen van de “economische uitgangspunten van het akkoord”. [schuldeiser 2] meent dat de prioritietsregel niet kan worden geofferd om de nakoming van het akkoord veilig te stellen. [schuldeiser 2] wijst er op dat een liquiditeitsinjectie noodzakelijk is. In plaats van [schuldeiser 2] zonder grondslag te korten, zou de herstructureringsdeskundige een akkoord moeten opstellen waarbij andere partijen een bijdrage leveren. Dit nalaten is een cruciale schending van de prioriteitsregel, althans de nakoming van het akkoord is niet gewaarborgd. De herstructureringsdeskundige meent echter dat de positie van [schuldeiser 2] op “bepaalde punten” zou verbeteren. Hij noemt er slechts twee: het nieuwe liquiditeitsconvenant en de liquiditeitsinjectie. [schuldeiser 2] acht het liquiditeitsconvenant echter te laag. De herstructureringsdeskundige onderkent dat [schuldenares] € 6 miljoen aan liquiditeit behoeft. Hij onderkent echter ook dat in de huidige omstandigheden [schuldenares] niet in staat is dit bedrag in liquiditeit aan te houden. Hij stelt het convenant derhalve slechts op € 3 miljoen, omdat zeker is dat [schuldenares] dit bedrag wel kan aanhouden. Dit is een doelredenering, hetgeen volgens [schuldeiser 2] niet juist is. Ook is volstrekt onduidelijk of de beloofde liquiditeitsinjectie van € 4 miljoen verstrekt zal worden en bovendien is de injectie onvoldoende om daadwerkelijk zekerheid te bieden.

[schuldeiser 2] voert voorts aan dat alleen [schuldeiser 3] voor het akkoord heeft gestemd. De stem van [schuldeiser 3] kan niet worden betrokken bij de vraag of homologatie geboden is. De stem van [schuldeiser 3] is oneigenlijk. Zijn stem niet is ingegeven omdat hij een beter aanbod krijgt onder het akkoord of omdat de wil van [schuldeiser 3] daadwerkelijk is gericht op het tot stand brengen van het akkoord. Zijn stem is ingegeven door het feit dat het aanbod past binnen de kaders van het “Besluit Noodmaatregelen Coronacrisis”. Buiten en onder het akkoord ontvangt [schuldeiser 3] eenzelfde bedrag onder dezelfde voorwaarden. De voorstem van [schuldeiser 3] kan daarom geen grondslag zijn andere stakeholders, die in tegenstelling tot [schuldeiser 3] wel een belang hebben bij de uitkomst van het akkoord, via homologatie te binden. Bovendien vertegenwoordigt de vordering van [schuldeiser 3] een zeer gering aandeel van de stemgerechtigde schuldeisers, slechts 3,1%. In totaal is derhalve 96,9% niet voor het akkoord. De voorstem van [schuldeiser 3] moet dan ook buiten beschouwing blijven voor de vraag of het akkoord gehomologeerd kan worden, althans homologatie van het akkoord moet op grond van artikel 384 lid 2 sub i Fw worden geweigerd.

[schuldeiser 2] concludeert dat het akkoord principieel verkeerd is. De aandeelhouder legt niets toe en loopt geen enkel risico, terwijl de financier wordt geacht zijn vordering en de rentebetalingen voor drie jaar te parkeren tegen niet-marktconforme voorwaarden. Het akkoord, zoals het thans voorligt, voldoet niet aan de vereisten die de Faillissementswet hieraan stelt. Zij verzoekt de rechtbank het verzoek tot homologatie van het akkoord af te wijzen.