Uitspraken

In de zomer van 2018 zijn na stakingsacties afspraken gemaakt tussen FNV, CNV en De Unie enerzijds en drie beveiligingsbedrijven anderzijds betreffende beveiligers werkzaam op Schiphol in het kader van de beveiliging van de burgerluchtvaart. Deze afspraken zijn vastgelegd in het zogenaamde Schipholakkoord. Dit akkoord luidt als volgt:

Pre-ambule

Tussen enerzijds FNV Beveiliging, CNV Vakmensen, De Unie Security en anderzijds 1-Sec Nederland, G4S AS en Securitas Transport & Aviation Security zijn afspraken gemaakt over de volgende onderwerpen voor beveiligers, werkzaam voor het contract met de Luchthaven Schiphol in het kader van de Beveiliging Burgerluchtvaart. De afspraken gelden van datum ondertekening tot 1 oktober 2020.

De afspraken uit het Schipholakkoord (drie van de vier) zijn op de volgende wijze neergelegd in de algemeen verbindend verklaarde cao-PB (vetgedrukt ktrs):

Voorwaarde arbeidsduur

Artikel 6 van hoofdstuk 15 AVV CAO PB

De arbeidsduur op fulltime basis wordt voor de werknemer die werkt binnen de Schiphol tender onder het Beveiligingsplan Burger Lucht Vaart per 1 januari 2021 verkort van 152 uur naar 148 uur per loonperiode en per 1 januari 2022 zal de arbeidsduur nogmaals worden verkort van 148 naar 144 uur per loonperiode op fulltimebasis.

Voorwaarde loonsverhoging

Artikel 42 AVV CAO PB

Op de eerste dag van loonperiode 1 2020 worden zowel de salarisschalen als de feitelijke salarissen structureel verhoogd met 2,5%.

Op de eerste dag van loonperiode 1 2021 worden zowel de salarisschalen als de feitelijke salarissen structureel verhoogd met 2,5%.

De loonstijging bedraagt in de periode 2020— tenminste 2,5% of de stijging van CPI (Consumenten Prijs Index) als deze hoger is. De referteperiode voor de CPI is 7 oktober tot en met 30 september van het voorafgaande jaar.

Voorwaarde contracten

Artikel 12 AVV CAO PB aangaan arbeidsovereenkomst

Een arbeidsovereenkomst wordt aangegaan voor onbepaalde tijd of voor bepaalde tijd. Het uitgangspunt binnen het operationele personeelsbestand (beveiligers) voor de verhouding flex-vast is dat minimaal 80% van de arbeidsovereenkomsten bestaat uit arbeidsovereenkomsten voor onbepaalde tijd. Er is begrip dat in de dynamiek van de populaties in geval van fluctuaties van de populatie hiervan tijdelijk kan worden afgeweken.

De afspraken uit het Schipholakkoord zijn ook neergelegd in de cao G4S (zie onder 1.5), en wel op de volgende wijze (vetgedrukt ktrs):

Werkdruk in CAO G4S.

‘Uiterlijk Q1 2019 zal de werkgroep aanbevelingen doen en zullen

aanpassingen in de roostersystematiek uiterlijk Q1 2020 ingevoerd worden met het streven (eventueel op onderdelen) daar waar mogelijk dit eerder te laten ingaan.’

‘De Ondernemingsraad van G4S Aviation Security heeft op het rooster

instemmingsrecht conform artikel 27 van de WOR en zal betrokken worden bij de werkgroep en daar waar vereist zal een instemmingsaanvraag worden

ingediend.’

Arbeidsduur in CAO G4S

‘Omdat de cao G4S uitgaat van maandelijkse loonperiodes in plaats van

4 weken zal de arbeidsduur op fulltime basis per 1 januari 2021 worden verkort met gemiddeld 1 uur per week. Voorts zal per 1

januari 2022 de arbeidsduur nogmaals worden verkort met gemiddeld 1

uur per week op fulltime basis. Dit is bedoeld als hersteltijd binnen een maandelijkse loonperiode. Dit houdt in dat de arbeidsduur op fulltime basis per 1 januari 2021 wordt verkort van 173,33 uur naar 169 uur per maand. Voorts zal per 1 januari 2022 de arbeidsduur nogmaals worden verkort naar 164.67 uur per maand op fulltime basis.’

80-90-100% regeling in CAO G4S

‘Aansluitend aan de 80-90-100 regeling binnen cao PB wordt in de cao G4S hier de aansluiting op gezocht.’

Loonsverhoging in CAO G4S

Geen afwijkende afspraken gemaakt van het Schipholakkoord

80% vast contract in CAO G4S

Geen afwijkende afspraken gemaakt van het Schipholakkoord”

In de inschrijvingsleidraad staat onder meer het volgende:

“De raamovereenkomst alsook de opdrachten worden gegund op basis van het gunningscriterium “beste prijs-kwaliteitverhouding (BPKV).” Vermeld wordt voorts dat in iedere minicompetitie onder meer de prijs als criterium wordt uitgevraagd en beoordeeld. En verder: ”Vandaar dat Opdrachtgever scherp stuurt op de totale kostenontwikkeling van de beveiliging. Het is het streven van de Opdrachtgever om ondanks de groei in passagiers de securitykosten per passagier te reduceren.”

In de brief van Schiphol van 10 juli 2019 staat onder meer:

“ wij hebben in ons gesprek aangegeven dat wij inhoudelijk grotendeels op een lijn zitten en dat wij zeker ook het standpunt delen dat concurrentie op arbeidsvoorwaarden onwenselijk is. Dit standpunt laten wij in de aanbesteding ook nadrukkelijk tot uiting komen”.

In de week van 1 tot 6 september 2019 hebben partijen overleg gevoerd over de mogelijkheid en voorwaarden waaronder een 96 Rv procedure zou kunnen plaatsvinden. Partijen hebben daarbij in het kader van de onderhavige 96 Rv procedure de volgende procesafspraken gemaakt:
Onder verwijzing naar onze correspondentie van 6 september 2019, bevestig ik hieronder de afspraken die Schiphol, FNV en CNV hebben gemaakt ter zake van de bij de Rechtbank Amsterdam te voeren procedure ex art. 96 Rv.
- Partijen, dat wil zeggen Schiphol ter ene zijde en FNV en CNV ter andere zijde, leggen de rechtsvraag die hen met betrekking tot de huidige aanbesteding van de beveiligingsdiensten op Schiphol verdeeld houdt, als hierna te formuleren, ex art. 96 Rv. voor aan drie door de Rechtbank Amsterdam aan te wijzen (kanton)rechters. Partijen spreken af dat die beantwoording hen alleen bindt in het kader van de onderhavige aanbesteding van de beveiligingsdiensten.
- De rechtsvraag die partijen verdeeld houdt, luidt als volgt: ‘Is het Schiphol juridisch toegestaan om in de voorwaarden voor de huidige aanbesteding van de beveiligingsdiensten de vier voorwaarden op te nemen als verwoord in het verslag van het overleg tussen Schiphol en FNV van 31 augustus 2019, dat als bijlage aan deze brief wordt gehecht?” De rechtbank wordt verzocht (de toelaatbaarheid van het stellen van) de vier voorwaarden zowel gezamenlijk, als ieder voor zich te beoordelen. Partijen delen aan de rechtbank mee dat het geschil niet ziet op de toelaatbaarheid van de door FNV en CNV in verband met aanbesteding aangekondigde werkonderbrekingen/collectieve acties in het licht van art. 6 lid 4 ESH. Partijen berichten de rechtbank voorts (i) dat Schiphol enerzijds en FNV en CNV anderzijds hebben afgesproken dat Schiphol de vier door FNV en CNV gewenste voorwaarden in de aanbesteding zal opnemen, maar uitsluitend (ii) indien en voor zover als de Rechtbank oordeelt dat het stellen van die voorwaarden juridisch toelaatbaar is.
- De procedure verloopt schriftelijk, in twee rondes, waarbij een aanpak van “gelijk oversteken” wordt gehanteerd. Partijen zullen beiden uiterlijk op woensdag 11 september 2019 om 12:00 uur in de middag de door hen voorgestane beantwoording van de rechtsvraag in de vorm van een conclusie per e-mail indienen bij de rechtbank Amsterdam, onder gelijktijdige toezending, eveneens per e-mail, van dat processtuk aan de wederpartij. Uiterlijk op maandag 16 september 2019 om 17:00 uur zullen partijen — indien en voor zover zij daaraan behoefte hebben — een akte kunnen nemen waarin kan worden gereageerd op de stellingen van de wederpartij in de eerste termijn. Die akte zal eveneens per e-mail worden ingediend bij de rechtbank Amsterdam, onder gelijktijdige toezending per e-mail van de akte aan de wederpartij. Partijen zien af van een mondelinge behandeling. Indien de Rechtbank meent dat voor beantwoording van de gestelde rechtsvraag nadere vragen van feitelijke aard beantwoording behoeven, kan de Rechtbank deze vragen ofwel schriftelijk stellen — hetgeen de voorkeur van partijen heeft — ofwel daarvoor een mondelinge behandeling agenderen op de meest korte termijn.
- De Rechtbank zal de gestelde rechtsvraag uiterlijk in de week van 30 september 2019 beantwoorden en Schiphol zal de publicatie van de Nota van Inlichtingen met betrekking tot de aanbesteding voor de beveiliging dan ook tot het moment in die week waarop de Rechtbank uitspraak doet, aanhouden.
- Hoger beroep en cassatie van de uitspraak van de Rechtbank zijn uitgesloten en partijen leggen zich neer bij het rechterlijk oordeel.
- Schiphol draagt tot een bedrag van EUR 10.000,- ex BTW bij in de externe kosten van rechtsbijstand die CNV maakt in het kader van de behandeling van de procedure ex art. 96 Rv en voor het overige draagt iedere partij de eigen kosten.
- Indien de Rechtbank oordeelt dat het opnemen van één of meer van de vier voorwaarden die FNV en CNV in de aanbesteding opgenomen wensen te zien juridisch toelaatbaar is, zal Schiphol die toelaatbare voorwaarden opnemen als eisen in de aanbesteding. Als de Rechtbank oordeelt dat het stellen van de voorwaarden juridisch niet toelaatbaar is, zal Schiphol die eisen niet stellen en zullen FNV en CNV afzien van het voeren van enige vorm van collectieve actie daartegen.
- Schiphol ziet af van het instellen van hoger beroep tegen het vonnis van de Voorzieningenrechter Haarlem van 30 augustus 2019, gewezen tussen Schiphol en FNV, maar erkent daarmee niet de inhoudelijke juistheid van dat vonnis.”

Verzoek

Standpunten partijen

Schiphol

10. Voor wat betreft de Detacheringsrichtlijn geldt dat deze een minimumniveau vaststelt en dat Schiphol een hoger beschermingsniveau mag vragen. Bovendien zegt de Detacheringsrichtlijn enkel iets over de verplichtingen van lidstaten en uit andere EU lidstaten afkomstige werkgevers, niet over het gedrag van de aanbestedende diensten; Schiphol miskent dat de arresten van het HvJ Rüffert en Regiopost betrekking hebben op maatregelen genomen door de wetgever en niet door de aanbestedende dienst. De aanbestedende diensten mogen sociale voorwaarden stellen zolang deze voldoen aan de fundamentele beginselen van het VWEU. Schiphol legt de preambule dan ook verkeerd uit en stelt ten onrechte dat aanbestedende diensten zelf geen hogere eisen mogen stellen aan het beschermingsniveau van de werknemers dan de Detacheringsrichtlijn. Drie van de vier voorwaarden liggen bovendien één op één vast in de algemeen verbindend verklaarde cao PB. Daarbij komt dat de algemeen verbindend verklaring niet over de looptijd van de raamcontracten heen gaat en er geen reden is om aan te nemen dat de cao niet opnieuw algemeen verbindend verklaard zal worden. De voorwaarden die gevraagd worden zijn bovendien harde kernvoorwaarden in de zin van artikel 2 lid 6 Wet AVV en vallen onder a, d en e.

10. Bovendien wordt door het stellen van deze voorwaarden gelijkheid nagestreefd en wordt niet in strijd met het gelijkheidsbeginsel gehandeld. Dat niet alle inschrijvers betrokken zijn bij het overleg over de toe te passen roostersystematiek maakt niet dat sprake is van ongelijkheid. De voorwaarden zijn volgens FNV en CNV bovendien voldoende concreet, grijpen niet teveel in in het ondernemersbeleid en zijn ook niet disproportioneel; het leidt er immers niet toe dat bepaalde inschrijvers niet kunnen inschrijven. Het enkele feit dat een inschrijver iets extra’s moet doen maakt een eis nog niet disproportioneel. De voorwaarden hebben voorts een wezenlijk effect op de wijze waarop de werkzaamheden worden uitgevoerd en zijn dan ook sterk verbonden met de opdracht.

13. De voorwaarde betreffende de arbeidsduur (80-90-100 regeling) is ook toelaatbaar. Sociale arbeidsvoorwaarden hebben zelden een directe relatie met de invulling en uitvoering van de opdracht, maar voor de langere termijn levert die voor een aanbestedende dienst wel voordelen op. Goede sociale voorwaarden voorkomen onrust en ontevredenheid. Deze voorwaarde is ook niet disproportioneel; juist het niet toepasselijk zijn van de 80-90-100 regeling voor alle beveiligers op Schiphol zou onrust teweegbrengen en benadeelt de werknemers die niet onder de regeling vallen. Deze voorwaarde is ook voldoende transparant, alleen de leeftijd waarop de werknemers mogen kiezen voor de regeling moet nog worden vastgesteld. Deze afspraken worden naar verwachting in oktober 2019 gemaakt.

13. De voorwaarde omtrent de loonsverhoging houdt voldoende verband met de opdracht en is ook niet disproportioneel. Een voorwaarde moet zonder onderscheid worden opgelegd aan alle inschrijvers en de aanbestedende dienst moet zich ervan vergewissen dat inschrijvers uit andere lidstaten door de opgelegde verplichting niet benadeeld worden ten opzichte van in Nederland gevestigde inschrijvers. Ook mag een voorwaarde een inschrijver niet zodanig belasten dat de opdracht niet meer commercieel uitvoerbaar is. Daarvan is hier geen sprake. De voorwaarde wordt zonder onderscheid opgelegd en inschrijvers in het buitenland worden niet benadeeld, waarbij het maar de vraag is of bedrijven uit andere lidstaten zich daadwerkelijk zullen inschrijven.

Beoordeling

17. De kantonrechters hechten eraan vooraf op te merken dat het onderhavige oordeel betrekking heeft op de juridische toelaatbaarheid van de vier voorwaarden in de aanbesteding, maar dat dit onverlet laat dat eventuele bezwaren van (potentiële) inschrijvers tegen deze voorwaarden met inachtneming van de aanbestedingsrechtelijke regels te zijner tijd zullen moeten worden beoordeeld en toekomstige procedures daarover niet zijn te voorkomen. Schiphol en FNV en CNV hebben over de belangen van de (potentiële) inschrijvers het nodige naar voren gebracht. Een compleet beeld van de belangen van inschrijvende partijen is echter zonder de concrete inbreng van die partijen niet te verkrijgen.

17. De onderhavige zaak heeft betrekking op een verplichte Europese openbare aanbesteding. De aanbestedende dienst moet waarborgen dat buitenlandse partijen kunnen inschrijven. Hoe reëel de kans is dat buitenlandse partijen zullen willen inschrijven is thans geheel onduidelijk. FNV en CNV hebben aangevoerd dat het maar zeer de vraag is of partijen uit andere lidstaten zich zullen inschrijven omdat de beveiligers die de diensten gaan uitvoeren een zogenaamde ‘grijze pas’ moeten hebben en dus dienen te voldoen aan specifieke kwaliteitseisen. Schiphol heeft op dit punt geen concreet standpunt ingenomen. De beoordeling zal noodzakelijkerwijs in hoge mate een theoretisch karakter hebben. Dat gezegd hebbende wordt geoordeeld als volgt.

17. Schiphol kwalificeert als een speciale sectorbedrijf in de zin van de Aw. Als aanbestedende dienst is Schiphol bevoegd om bijzondere uitvoeringsvoorwaarden aan een opdracht te verbinden, zoals sociale (arbeidsgerelateerde) overwegingen als bedoeld in artikel 2.80 Aw en artikel 70 Aanbestedingsrichtlijn. Het stellen van deze bijzondere voorwaarden is echter wel aan beperkingen gebonden. Zo dienen de voorwaarden verband te houden met het voorwerp van de opdracht en mogen deze niet in strijd zijn met het gemeenschapsrecht. De voorwaarden die partijen ter toetsing hebben voorgelegd kwalificeren allen als bijzondere voorwaarden op het gebied van sociaal/arbeidsrecht.

Cao recht / Recht op collectief onderhandelen

20. Wat is nu de omvang van het probleem, vanuit het cao-recht bezien, als Schiphol de vier voorwaarden in de aanbesteding zou (mogen) opnemen? Zijn deze proportioneel? Is er wel sprake van gelijkheid?

20. Vooropgesteld moet worden dat de cao B per 30 september 2019 is geëxpireerd. Dat heeft tot gevolg dat per diezelfde datum de dispensatie (gevraagd door en verleend aan de partijen bij de cao B, VBe NL en De Unie) is beëindigd. Dat betekent dat met ingang van 30 september 2019 de (werkgevers)leden van VBe NL aan de cao PB zijn gebonden. Deze is immers algemeen verbindend verklaard. En wat er in deze onderwerp van het geschil is, het toepassen van de vier sociale voorwaarden, is een stuk minder vergaand. Het komt erop neer dat alle Nederlandse werkgevers in de bedrijfstak beveiliging al gebonden zijn aan drie van de vier voorwaarden, nu deze drie voorwaarden (arbeidsduur, loonsverhoging en 80% vaste contracten) al in de algemeen verbindend verklaarde cao PB zijn opgenomen. Ook zonder dat Schiphol deze drie voorwaarden als eis in de aanbesteding stelt, geldt dus al dat ook de leden van VBe NL gedurende de avv periode aan deze voorwaarden zijn gebonden op grond van het algemeen verbindend zijn van de betreffende bepalingen. Dit geldt alleen niet voor de vierde voorwaarde, betreffende de werkdruk. Alleen ten aanzien van deze voorwaarde geldt dat de leden van VBe NL verplicht worden “uit te stijgen” boven de cao B. Geoordeeld wordt dat dit redelijkerwijs van de betreffende ondernemingen kan worden gevergd. Daarbij is nog van belang, zoals FNV en CNV terecht hebben aangevoerd, dat het ten aanzien van de bedrijven die thans de beveiliging in en rond Schiphol verzorgen slechts om één onderneming gaat, te weten CTSN.

22. Opgemerkt wordt dat ook het beveiligingsbedrijf G4S aan de vier voorwaarden is gebonden. Deze voorwaarden zijn immers alle vier opgenomen in haar ondernemings-cao.

22. Dat er mogelijk nawerking kan zijn van de (normatieve) bepalingen van de CAO B maakt het bovenstaande niet anders. Met name betekent het naar het oordeel van de kantonrechters niet dat het stellen van de voorwaarde van het toepassen van deze vierde sociale bepaling disproportioneel zou zijn. Ook heeft te gelden dat juist het stellen van deze eis in overeenstemming is met het gelijkheidsbeginsel. Immers zijn de bedrijven die zich inschrijven voor de onderhavige aanbesteding dan allen gebonden aan dezelfde arbeidsvoorwaarden. Daarentegen leidt juist de dispensatie (die geen nawerking heeft) tot ongelijkheid. Hoe dan ook had de dispensatie, gegeven bij besluit van de Minister van 30 april 2019, geldend tot 30 september 2019, maar zeer beperkte werking. Immers gold zij alleen voor die leden van Vbe NL die op het moment van inwerkingtreding van het avv besluit (3 mei 2019) gebonden waren aan de cao B.

22. En daarbij heeft te gelden dat het onder 21 genoemde nog steeds opgaat, ook bij een eventuele verlenging van de CAO B (daarover wordt thans onderhandeld, zo begrijpen de kantonrechters) en een mogelijk daaraan te verbinden nieuw dispensatiebesluit. Immers zal verlenging van deze CAO B met één jaar plaatsvinden, derhalve geldend tot en met 30 september 2020, met een eventueel te verlenen dispensatie ook tot en met 30 september 2020. Ook in dat geval geldt dat de CAO B en de dispensatie geëxpireerd zijn op de datum van ingang van de nieuwe tussen Schiphol en de beveiligingsbedrijven te sluiten aanbestedingscontracten, namelijk per 3 november 2020. Dat betekent dat (wederom) ook de leden van VBe NL, en daarmee de gehele bedrijfstak, gebonden is aan de (tot 3 mei 2021) algemeen verbindend verklaarde CAO PB

25. Het recht op collectief onderhandelen vloeit voort uit internationale verdragen. Zowel in artikel 6 van het Europees Sociaal Handvest, als in de Verdragen no. 98 en 154 van de Internationale Arbeidsorganisatie, als in artikel 28 van het Handvest Grondrechten van de Europese Unie wordt ‘the right to collective bargaining’ als een zelfstandig recht benoemd. De genoemde verdragsartikelen hebben geen rechtstreekse werking. Het zijn instructienormen, gericht aan de nationale overheden, waaraan Nederland invulling heeft gegeven door middel van met name de Wet op de cao en de Wet avv. Het recht op collectief onderhandelen is niet ongeclausuleerd, zoals blijkt uit de verdragsteksten, de nationale wetgeving en de Recomendations van de ILO-Committee on Freedom of Association (verder CFA).

25. In CFA 18 november 2008, JAR 2008, 296 (case 2628): werd het ‘overrulen’ van een cao van kleinere werkgevers en bonden door de algemeen verbindendverklaring van een ‘grotere’ cao van de bekende bonden en werkgeversorganisaties niet in strijd geacht met de vrijheid van vakvereniging en van collectieve onderhandelingen. Er is, aldus CFA, sprake van een systeem waarbij collectief overeengekomen arbeidsvoorwaarden van een bredere groep worden toegepast middels de algemeenverbindendverklaring, en dit is toegestaan als een voldoende representatieve groep wordt gedekt door de algemeen verbindend te verklaren cao, en er de mogelijkheid bestaat voor werkgevers en werknemers die onder de algemeen verbindend te verklaren cao komen te vallen om hun zienswijze naar voren te brengen.

25. In CFA 14 november 2012, JAR 2012, 316 (case 2905) oordeelde het Committee dat de verplichting arbeidscontracten aan te bieden in de postsector door de overheid ook aan partijen bij andere cao’s kon worden opgelegd en geen strijd opleverde met het recht op collectief onderhandelen. Geconcludeerd werd dat de overheid minimumarbeidsvoorwaarden mocht vaststellen.

Europees recht

- in wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen

en/of

- in collectieve arbeidsovereenkomsten of scheidsrechterlijke uitspraken die algemeen verbindend zijn verklaard in de zin van lid 8, voor zover deze betrekking hebben op de in de bijlage genoemde activiteiten:

a) maximale werk- en minimale rustperioden;

b) minimumaantal betaalde vakantiedagen;

c) minimumlonen, inclusief vergoedingen voor overwerk; dit punt is niet van toepassing op de aanvullende bedrijfspensioenregelingen;

[…].”

38. Het HvJ heeft bij arrest van 3 april 2008 (ECLI:EU:C:2008:189, Rüffert) bepaald dat een door een lidstaat opgelegde minimumlooneis in de aanbesteding in strijd was met Europees recht, omdat het in een cao opgenomen loonpeil niet gold voor de gehele sector en de cao niet algemeen verbindend was verklaard, en daarmee niet voldeed aan artikel 3 lid 1 van de Detacheringsrichtlijn.

38. Dit arrest werd opgevolgd door (onder meer) het arrest van 17 november 2015 (Regiopost, C‑115/14) waarin werd geoordeeld dat een wettelijke regeling die inschrijvers verplichtte aan de werknemers die de aanbestede opdracht gingen uitvoeren een minimumloon te betalen, viel onder artikel 3 van de Detacheringsrichtlijn – het betrof immers een wettelijke bepaling – en deze geoorloofd was.

40. Op basis van voornoemde arresten heeft Schiphol heeft zich op het standpunt gesteld dat het haar niet is toegestaan de beoogde voorwaarden te stellen omdat dit in strijd is met de Detacheringsrichtlijn. Derhalve moet bekeken worden of het feit dat de Detacheringsrichtlijn een harde kern van sociale bescherming bevat betekent dat geen verderstrekkende of andere (arbeidsrechtelijke) voorwaarden mogen worden gesteld die niet zien op de in de Detacheringsrichtlijn genoemde onderwerpen. In dat geval zou, zoals Schiphol stelt, het minimum beschermingsniveau uit de Detacheringsrichtlijn tevens de maximum bescherming zijn. FNV en CNV betwisten dit en wijzen erop dat de Detacheringsrichtlijn zich richt tot de lidstaten en de jurisprudentie ziet op beperkingen die door lidstaten zijn opgeworpen.

40. Vast staat dat een aanbestedende dienst zich dient te houden aan de Aanbestedingsrichtlijn. Partijen twisten over de vraag of deze wordt beperkt door de toepasselijkheid van de Detacheringsrichtlijn. In de Detacheringsrichtlijn is een harde kern van sociale bescherming opgenomen. Deze richtlijn schrijft lidstaten voor erop toe te zien dat, voor op hun grondgebied ter beschikking gestelde werknemers, deze harde kernvoorwaarden en omstandigheden worden gegarandeerd, mits voortvloeiend uit wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen en/of collectieve arbeidsovereenkomsten die algemeen verbindend zijn verklaard.

40. Daaruit volgt echter naar het oordeel van de kantonrechters niet per definitie dat een aanbestedende dienst enkel de arbeidsrechtelijke voorwaarden zou mogen stellen als bedoeld in artikel 3 lid 1 van de Detacheringsrichtlijn. De Detacheringsrichtlijn richt zich tot de lidstaten en de door Schiphol aangehaalde jurisprudentie ziet ook op door lidstaten bepaalde minima; een lidstaat mag een aanbestedende dienst niets verplichten buiten de harde kern zoals bedoeld in artikel 3 lid 1 van de Detacheringsrichtlijn. Naar het oordeel van de kantonrechters vloeit uit de Detacheringsrichtlijn voor de aanbestedende dienst geen verdergaande belemmering voort dan uit de Aanbestedingsrichtlijn zelf. Dat de bevoegdheid om voorwaarden te stellen zich beperkt tot hetgeen in artikel 3 lid 1 van de Detacheringsrichtlijn staat is ook niet in overeenstemming met onder meer de zaak Beentjes, waaruit volgt dat de bevoegdheid van de aanbestedende dienst tot het stellen van sociale voorwaarden ruimer is. Een aanbestedende dienst mag andere of ruimere (hogere) voorwaarden stellen zolang die voorwaarden niet in strijd zijn met de Aanbestedingsrichtlijn en het vrij verrichten van diensten als bedoeld in artikel 56 VWEU. Zodoende dekt de toets of aan de Aanbestedingsrichtlijn is voldaan ook de vraag of wordt voldaan aan de Detacheringsrichtlijn. Dat is een andere toets dan die Schiphol voorstaat, en deze zal in het navolgende aan de orde komen.

40. Dat een aanbestedende dienst sociale of arbeidsrechtelijke voorwaarden mag stellen bij een aanbesteding blijkt genoegzaam uit zowel artikel 70 van de Aanbestedingsrichtlijn, geïmplementeerd in artikel 2.80 Aw, als uit artikel 18 lid 2 van de Aanbestedingsrichtlijn, geïmplementeerd in artikel 2.81 Aw. De bevoegdheid tot het stellen van voorwaarden wordt beperkt door het gelijkheidsbeginsel, het transparantiebeginsel en het proportionaliteitsbeginsel. De voorwaarde moet ook voldoende verband houden met het voorwerp van de opdracht.

45. Dat de voorwaarden verband dienen te houden met het voorwerp van de opdracht beperkt een aanbestedende dienst in die zin dat bijzondere voorwaarden die betrekking hebben op het algemene ondernemingsbeleid niet zijn toegestaan, nu die geen direct verband met het voorwerp van de opdracht houden. Dat verband is er in deze wel, nu het gaat om voorwaarden betreffende het uitvoeringsproces van de opdracht dan wel het maatregelen betreffen ter bescherming van de gezondheid c.q. welzijn van het personeel. Schiphol heeft in haar conclusie ook erkend dat het voorschrijven van voorwaarden met betrekking tot de werkdruk, waarvan het doel is om de arbeidsomstandigheden en het welzijn van werknemers op de werkvloer te reguleren, voldoende verband houdt met het voorwerp van de opdracht. De voorwaarde die ziet op de arbeidsduur dient ook als zodanig te worden gezien, een voorwaarde ter bevordering van het welzijn van werknemers op de werkvloer, zodat deze voldoende verband houdt met het voorwerp van de opdracht. Ook de beoogde voorwaarde dat minimaal 80% van het personeel een contract voor onbepaalde tijd dient te hebben houdt voldoende verband met de opdracht. Deze voorwaarde is vergelijkbaar met de in de preambule van de aanbestedingsrichtlijn als voorbeeld genoemde voorwaarde (ontleend aan HvJ Beentjes) van het in dienst nemen van langdurig werklozen, waarvan werd geoordeeld dat een dergelijke voorwaarde gesteld mag worden mits deze niet direct of indirect discriminerende gevolgen heeft.

45. De voorwaarde met betrekking tot de loonsverhoging heeft eveneens voldoende verband met het voorwerp van de opdracht, mede gezien artikel 18 lid 2 van de Aanbestedingsrichtlijn, dat verwijst naar verplichtingen uit hoofde van collectieve arbeidsovereenkomsten; daarin zijn ook primaire arbeidsvoorwaarden begrepen.

Gelijkheid/non-discriminatie

50. Schiphol stelt zich op het standpunt dat het vereiste omtrent de werkdruk/rooster-systematiek onvoldoende transparant is omdat dit nog niet is uitgewerkt. Dat geldt volgens Schiphol ook voor de 80-90-100 voorwaarde nu nog geen leeftijd is afgesproken waarop dit in werking zou moeten treden. Ook de voorwaarde omtrent het in vaste dienst hebben van 80% van het personeel voldoet daar volgens Schiphol niet aan; de uitzonderingsmogelijkheid is té vaag omschreven om toe te kunnen passen (‘er is begrip dat in de dynamiek van de populaties in geval van fluctuaties van de populatie hiervan kan worden afgeweken’).

50. De achtergrond van het transparantiebeginsel is dat aanbestedingsprocedures op onpartijdigheid kunnen worden getoetst; het heeft ten doel om elk risico van favoritisme en willekeur uit te sluiten. Het Hof van Justitie heeft bij arrest van 29 april 2004 (Succhi di Frutta, C-496/99 rov. 111) daarover het volgende overwogen:
“Het impliceert dat alle voorwaarden en modaliteiten van de gunningsprocedure in het aanbestedingsbericht of in het bestek worden geformuleerd op een duidelijke, precieze en ondubbelzinnige wijze, opdat, enerzijds, alle behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende inschrijvers de juiste draagwijdte kunnen begrijpen en zij deze op dezelfde manier interpreteren en, anderzijds, de aanbestedende dienst in staat is om metterdaad na te gaan of de offertes van de inschrijvers beantwoorden aan de criteria welke op de betrokken opdracht van toepassing zijn.”

50. De ratio van het transparantiebeginsel is gezien al het voorgaande dat de voorwaarden niet onduidelijk zijn en dat de gemiddelde inschrijver een voorwaarde niet anders zal uitleggen dan een andere inschrijver. Die duidelijkheid moet er zijn op het punt van de openbaarmaking van het voornemen een opdracht te plaatsen of een overeenkomst te sluiten, alsmede op het punt van de motivering van de uiteindelijk gemaakte keuze (MvT, Kamerstukken 112009/10,32440, nr. 3, p. 51). Onderstaand zal worden beoordeeld of de vier voorwaarden aan het transparantiebeginsel voldoen.

50. De voorwaarde omtrent de loonsverhoging(en) voldoet evident aan het transparantiebeginsel. Duidelijk is welke loonsverhogingen wanneer worden gevraagd. Ook de voorwaarde dat tenminste 80% van het operationele personeelsbestand een contract voor onbepaalde tijd heeft voldoet daaraan, nu deze is geformuleerd als vereiste van 80% met een uitzonderingsmogelijkheid. Deze uitzonderingsmogelijkheid moet worden gezien als een hardheidsclausule.

50. Van inschrijvers kan evenwel, indachtig het voorgaande, niet verwacht worden dat zij inschrijven op een aanbesteding en zich aan de voorwaarden conformeren als de inhoud van die voorwaarden nog niet bekend is. In dit geval gaat het om nog te maken afspraken over de werkdruk in de werkgroep roostersystematiek en een nog te maken afspraak over de leeftijd waarop de 80-90-100 regeling dient in te gaan. Niet iedere inschrijver zal dezelfde inschatting maken van hoe die afspraken zullen gaan luiden. Dit levert strijd op met het belang van inschrijvers om vooraf en op een voor ieder gelijke wijze een inschatting en berekening kunnen maken van de gevolgen indien zij de opdracht gegund zouden krijgen. Dat heeft tot gevolg dat de werkdrukvoorwaarde thans nog onvoldoende transparant is. Voor wat betreft de voorwaarde omtrent de arbeidsduur geldt dat deze in beginsel duidelijk is, mits de leeftijd waarop de 80-90-100 regeling in dient te gaan bekend is.

50. De conclusie is dat de uitkomst van het overleg over de voorwaarden die zien op de werkdruk en de arbeidsduur tijdig bekend moeten zijn om dit als voorwaarde in de aanbesteding te kunnen opnemen. De voorwaarden betreffende de werkdruk en arbeidsduur behoeven nadere invulling. De kantonrechters begrijpen dat de uitkomst van dit overleg, waaruit die nadere invulling volgt, in oktober 2019 verwacht wordt.

Conclusie

BESLISSING

De kantonrechters:

I. oordelen dat het Schiphol juridisch is toegestaan om in de voorwaarden voor de huidige aanbesteding van de beveiligingsdiensten de vier voorwaarden op te nemen als verwoord in het verslag van het overleg tussen Schiphol en FNV van 31 augustus 2019, zoals weergegeven onder 1.18, met dien verstande dat de definitieve uitwerking van voorwaarden Werkdruk (roosters) en Arbeidsduur (leeftijd 80-90-100 regeling) wel tijdig bekend moet zijn;

II. compenseren de proceskosten in die zin dat elke partij de eigen kosten draagt.

Aldus gewezen door mr. T.M.A. van Löben Sels, voorzitter, mr. M.W. van der Veen, mr. C.H. Rombouts, kantonrechters, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 4 oktober 2019 in tegenwoordigheid van de griffier.

De griffier mr. T.M.A. van Löben Sels