Uitspraken

Het geschilpunt tussen partijen is of uit de omstandigheid dat Microsoft naheffingen heeft opgelegd op grond van de SPLA geconcludeerd kan worden dat Verkopers garanties hebben geschonden. Koper stelt dat daarvan sprake is: de in gebruik zijnde licenties zijn niet correct gerapporteerd aan Microsoft en daardoor zijn de daarover verschuldigde vergoedingen niet afgedragen. Als gevolg daarvan is sprake van schending van de volgende garanties: de informatiegarantie (1.5), de garanties op de Financiële stukken (4.3 en 4.4), de garantie op de administratie (4.6), de garantie op gebruik en eigendom (14.1) en de garantie op IE-rechten en/of licenties (15.1, 15.2 en 15.3).

Om de vraag te kunnen beantwoorden of Verkopers de garanties hebben geschonden, moet allereerst de koopovereenkomst worden uitgelegd. Verkopers hebben tot hun verweer namelijk aangevoerd dat alleen beoordeeld moet worden of garantie 15.2 is geschonden. Partijen hebben er namelijk voor gekozen een specifieke regeling in de garanties op te nemen over de licenties en de daarover verschuldigde vergoedingen. Die regeling is neergelegd in garantie 15.2 (de Licentiegarantie). Binnen de Licentiegarantie is een risicoverdeling neergelegd in geval van non-compliance met licentieovereenkomsten. De overeengekomen regeling houdt in dat gegarandeerd is dat de licenties naar beste weten van Verkopers geldig zijn (hierna: de beste weten-kwalificatie). De vraag of op dit punt sprake is van een inbreuk op de algemenere garanties moet dus ook volgens deze regeling uitgelegd worden, aldus steeds Verkopers.

Koper wijst deze uitleg van de hand. Zij wijst daartoe allereerst op artikel 7.7.1 van de koopovereenkomst waarin is afgesproken dat de garanties samen en elk afzonderlijk gelden. Bovendien bevat garantie 15.1 ook een specifieke regeling over intellectuele eigendom, namelijk dat de vennootschap over alle benodigde IE-rechten en/of licenties beschikt. In deze garantie is geen ‘beste weten-kwalificatie’ opgenomen.

De rechtbank overweegt als volgt. In zijn arrest van 13 maart 1981, NJ 1981, 635 (Haviltex) heeft de Hoge Raad overwogen dat de vraag hoe in een schriftelijk contract de verhouding tussen partijen is geregeld, niet kan worden beantwoord op grond van alleen maar een zuiver taalkundige uitleg van de bepalingen van het contract. Voor de beantwoording van die vraag komt het aan op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan deze bepalingen mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten (hierna ook: de Haviltexnorm). Bij deze uitleg dient de rechter rekening te houden met alle bijzondere omstandigheden van het gegeven geval. In geval van zuiver commerciële transacties tussen professionele partijen, die worden bijgestaan door juridisch deskundig adviseurs, komt bijvoorbeeld in beginsel een groot gewicht toe aan de taalkundige betekenis van de gekozen bewoordingen.

In het onderhavige geval acht de rechtbank van belang dat de overeenkomst tot stand is gekomen tussen professionele partijen die bijgestaan werden door juridisch deskundigen. Onderwerp van die overeenkomst was een aandelentransactie in een onderneming waarbinnen software de kern vormde van de activiteiten. De achtergrond van het verstrekken van garanties bij een aandelentransactie, is vooral – zoals Verkopers ook aanvoeren – het regelen van de risicoverdeling na de overdracht. Aangenomen mag dan ook worden dat bij de onderhandelingen over de te verstrekken garanties bij beide partijen de aandacht moet zijn uitgegaan naar de garanties die zagen op (één van) de kernactiviteit(en) van de onderneming, namelijk de software.

Het door Koper aangehaalde artikel 7.1.1 van de koopovereenkomst regelt dat Verkopers garanderen dat de garanties samen en elk afzonderlijk juist, correct en niet misleidend zijn met inachtneming van het bepaalde in artikel 7.7 van de koopovereenkomst. Artikel 7.7.1 bepaalt dat de garanties ertoe strekken om tussen Koper aan de ene kant en Verkopers aan de andere kant een zodanige risicoverdeling vast te leggen dat de voor Koper en/of de vennootschap nadelige gevolgen van een inbreuk op de garanties steeds voor rekening en risico van ieder van de Verkopers blijft met inachtneming van het bepaalde in deze overeenkomst.

De rechtbank leidt hieruit af dat de hoofdregel bij de afgesproken risicoverdeling was dat Verkopers het risico bleven dragen van alle onderwerpen die in de garanties geregeld waren, tenzij in de koopovereenkomst en de daarbij horende garanties iets anders is afgesproken.

Verkopers voeren terecht aan dat op het specifieke onderdeel van de licenties in garantie 15.2 een gedetailleerde regeling is overeengekomen die een ‘beste-wetenkwalificatie’ bevat. De definitie die van deze kwalificatie wordt gegeven in 1.5 van de koopovereenkomst, is ook heel specifiek. Daarin wordt immers vastgelegd dat waar Verkopers in de overeenkomst ‘naar beste weten’ verklaren, daaronder de feitelijke kennis van de statutaire bestuurders wordt begrepen, zij het nadat in dat verband zorgvuldig navraag is gedaan bij twee specifiek genoemde werknemers. Dit betekent dat Koper niet kan worden gevolgd in haar betoog dat daarbij van Verkopers mogelijk een verdergaande vorm van onderzoek ook verwacht had mogen worden. Het vereiste onderzoek is immers met zoveel woorden opgenomen in de overeenkomst. Kort gezegd komt de afgesproken regeling over de licenties erop neer dat Verkopers op het punt van de licenties niet meer hebben willen garanderen dan naar wat zij daarover konden verklaren volgens hun feitelijke wetenschap, de wetenschap dus die zij daadwerkelijk daarover hadden na navraag bij de werknemers [naam 2] en [naam 3] .

Nu dus op het belangrijke punt van een garantie over de kernactiviteit van de vennootschap een specifieke regeling is getroffen, had het op de weg gelegen van Koper om nadere feiten of omstandigheden te stellen die zouden kunnen leiden tot het oordeel dat partijen niettemin bedoeld hebben dat deze specifieke regeling haar betekenis volledig zou kunnen verliezen door de algemenere garanties (waaronder garantie 15.1) die vrijwel standaard in elke koopovereenkomst van aandelen voorkomen. Dergelijke feiten of omstandigheden heeft zij niet gesteld.

Koper heeft aan de gestelde schending van de garanties geen andere feiten ten grondslag gelegd dan de niet-afgedragen licentievergoedingen. Uit hetgeen hiervoor is overwogen volgt dat de rechtbank tot uitgangspunt neemt dat pas sprake is van een schending van de garanties op dit punt als vastgesteld kan worden dat Verkopers er feitelijke wetenschap van hadden dat de rapportages op grond van de SPLA aan Microsoft niet juist waren waardoor onvoldoende vergoedingen werden afgedragen, dan wel dat zij op dit punt geen navraag hadden gedaan bij werknemers [naam 2] en [naam 3] .

De rechtbank komt dan toe aan de vraag of Verkopers deze garantie hebben geschonden. Hiervoor is al overwogen dat dit beoordeeld moet worden aan de hand van de subjectieve wetenschap van Verkopers op dit punt, zij het na navraag bij werknemers [naam 2] en [naam 3] .

Koper heeft haar stelling dat deze garantie is geschonden als volgt onderbouwd. Zij heeft erop gewezen dat uit de door haar overgelegde producties is af te leiden dat in ieder geval [naam 1] zich actief bemoeide met de wijze waarop aan Microsoft werd gerapporteerd op grond van de SPLA. Dat ligt ook voor de hand, nu de softwarelicenties onderdeel vormden van de core business van 2ML. De rapportages die aan Microsoft werden verzonden, vertoonden nauwelijks tot geen fluctuatie in de opgegeven aantallen licenties. Dat is opvallend omdat er in ieder geval wel variatie moet zijn geweest in het aantal licenties dat door klanten van 2ML werd afgenomen. Uit een e-mail van [naam 1] aan werknemer [naam 3] van 25 januari 2016 blijkt verder dat [naam 1] met zoveel woorden geïnstrueerd heeft om voor de SPLA-rapportage van die maand de rapportage van de maand ervoor te sturen. Uit de audit is voorts gebleken dat sprake is van een dusdanig verschil in de opgegeven en daadwerkelijk in gebruik zijnde licenties dat dit niet zomaar onopgemerkt kan blijven. Ter comparitie heeft de operationeel directeur van (thans) PQR, [naam 5] (hierna: [naam 5] ) verklaard dat zij met het blote oog kon zien dat het aantal opgegeven licenties niet klopte. Verkopers hebben bovendien niet eens gesteld dat navraag is gedaan bij [naam 2] en/of [naam 3] , wat op grond van garantie 15.2 wel is vereist. Tot slot is het wel heel toevallig dat de opgegeven aantallen niet alleen onjuist waren, maar dat deze structureel te laag werden opgegeven. Dat maakt in ieder geval voorshands aannemelijk dat er bewust te lage aantallen werden gerapporteerd. Verkopers hebben in hun verweer dat alles is terug te voeren op gebrekkige administratie, bovendien op geen enkele manier inzichtelijk gemaakt hoe de gerapporteerde aantallen dan werden vastgesteld.

Verkopers hebben deze stellingen niet betwist. Zij betwisten slechts dat daaruit afgeleid kan worden dat zij feitelijke wetenschap hadden van de onjuiste rapportages. Zij wijzen erop dat de bewijslast op Koper ligt en dat Verkopers ook niet kunnen bewijzen dat zij iets niet wisten. De rechtbank is echter van oordeel dat het in het kader van een gemotiveerde betwisting wel op hun weg had gelegen om feiten of omstandigheden tot hun verweer aan te voeren op grond waarvan het aannemelijk kon zijn dat zij het inderdaad niet wisten. Zoals Koper terecht stelt, ligt het immers niet voor de hand dat het een statutair bestuurder die zich actief bemoeit met rapportages in het kader van een kernactiviteit van de onderneming, niet is opgevallen dat deze rapportages structureel veel te lage aantallen bevatten. Dit is uiteraard mogelijk, maar daarvoor moet dan een goede verklaring worden gegeven. Verkopers hebben hierover niet meer gezegd dan dat de rapportages voortvloeiden uit een ingewikkeld administratief systeem, waarbij de sales-, software- en inkoopsystemen niet aan elkaar waren gekoppeld. Als een sales medewerker dan een keer vergeet een nieuwe verkoop of installatie te melden, dan weet de afdeling inkoop niet dat dit aan Microsoft moet worden gerapporteerd. Zoals Koper terecht heeft aangevoerd, kan de rechtbank niet beoordelen in hoeverre dit een afdoende verklaring is voor de grote afwijkingen in de rapportages. Verkopers hebben immers niet inzichtelijk gemaakt hoe de gerapporteerde aantallen werden vastgesteld. Bovendien is hiermee niet duidelijk geworden hoe [naam 5] met het blote oog kon zien dat de administratie niet op orde was waar Verkopers stellen daar ondanks actieve bemoeienis nimmer van op de hoogte te zijn geraakt. Tot slot hebben Verkopers op geen enkele manier onderbouwd dat en/of hoe zij op het punt van de licenties navraag hebben gedaan bij [naam 2] en/of [naam 3] . In ieder geval had van hen mogen worden verwacht dat zij enkele details hadden verstrekt over welke navraag zij hebben gedaan bij [naam 2] en/of [naam 3] en welke antwoorden daarop zijn verkregen. Dat zij daartoe gehouden waren, vloeit ook voort uit een redelijke uitleg van de garantie. Zoals hiervoor is overwogen, is uitgangspunt immers dat Verkopers het risico dragen, tenzij voldaan is aan een bedongen uitzondering.

Koper heeft dan ook voldoende – niet afdoende gemotiveerd betwiste- feiten en omstandigheden gesteld om te concluderen dat Verkopers garantie 15.2 hebben geschonden.

Nu sprake is van een geschonden garantie, zijn Verkopers op grond van artikel 7.2 van de koopovereenkomst aansprakelijk voor alle schade die Koper en/of de vennootschap in verband daarmee lijden. Daarbij is bepaald dat uitgangspunt bij de bepaling van de hoogte van die schade is dat Verkopers Koper, of ter keuze van Koper, de vennootschap in die positie zullen brengen waarin deze zou hebben verkeerd indien de inbreuk op de garanties zich niet zou hebben voorgedaan.

Ten aanzien van de door Koper gevorderde schade over de periode voor de overname is de rechtbank van oordeel dat deze voor toewijzing gereed ligt. Verkopers hebben niet betwist dat er door Microsoft naheffingen zijn opgelegd en dat er kosten zijn gemaakt in het kader van de audit. Dit zijn concreet gemaakte kosten die in rechtstreeks verband staan met de onjuiste rapportages waarvoor Verkopers aansprakelijk worden gehouden.

De rechtbank gaat voorbij aan het verweer van Verkopers dat deze kosten niet als schade zijn aan te merken omdat ze kunnen worden doorberekend aan klanten. Nu de kosten zijn gemaakt, is de schade immers gegeven. Hooguit kan sprake zijn van een schadebeperkingsplicht. De rechtbank is echter van oordeel dat in redelijkheid niet van Koper kan worden verwacht dat zij haar klanten benadert met een eis om met terugwerkende kracht hogere rekeningen te voldoen over al verschafte en in rekening gebrachte diensten. Dit zou er immers ook toe leiden dat Koper de gevolgen zou moeten dragen voor de negatieve reacties van klanten daarop, waar hiervoor is vastgesteld dat sprake is van schade waarvoor Verkopers in de eerste plaats moeten opdraaien.

De rechtbank gaat eveneens voorbij aan het verweer van Verkopers dat het aan Koper is te wijten dat deze schade niet lager is uitgevallen. Verkopers hebben daartoe niet meer gesteld dan dat zij te laat bij de audit zouden zijn betrokken. Zoals uit de in r.o. 2.9 tot en met 2.11 weergegeven feiten volgt, zijn Verkopers echter bij de audit betrokken rond de tijd dat EY daarmee feitelijk van start is gegaan. Op hun initiatief en voordracht is daarbij ook de externe licentiespecialist [naam 4] betrokken. Uit een door Koper overgelegd e-mailbericht van [naam aandeelhouder] van 14 maart 2018 blijkt dat deze op dat moment geen zaken zag “die nog naar EY moeten”. Dat de audit anders en veel gunstiger had kunnen uitpakken indien de begeleiding van Verkopers eerder van start was gegaan, is dan ook onvoldoende onderbouwd en geenszins aannemelijk geworden.

Nu Verkopers de door Koper gestelde hoogte van het bedrag aan naheffingen (pro rata tot aan de overname) en van de kosten van de audit niet betwisten, is deze schade toewijsbaar tot een bedrag van € 200.035,=.

Over de schade in de periode na de overname verschillen partijen allereerst van mening over de te hanteren berekeningsmethode. Koper stelt zich primair op het standpunt dat 2ML structureel hogere licentiekosten heeft dan bij de overname is voorgespiegeld. Het resultaat van de onderneming als opgenomen in de jaarrekening is in werkelijkheid dan ook aanzienlijk lager, 2ML is immers minder winstgevend dan op grond van die jaarstukken mocht worden aangenomen. De betaalde koopsom was gebaseerd op dit onjuist gebleken beeld over de financiële situatie van de vennootschap. Op die gronden pleit Koper voor een schadebegroting door vermenigvuldiging van de extra kosten met multipliers voor de jaren 2016 en 2017. Verkopers wijzen deze manier van schadebegroting van de hand. In de eerste plaats wijzen zij er daarbij op dat het in de periode na de overname aan Koper zelf was om ervoor te zorgen dat juist aan Microsoft werd gerapporteerd, zodat eventuele schade in die periode niet aan Verkopers is toe te rekenen. In de tweede plaats komt een schadevaststelling op deze manier materieel gezien neer op een vordering tot wijziging van de gevolgen van de koopovereenkomst bij dwaling. De mogelijkheid tot het instellen van een dergelijke vordering is in de koopovereenkomst expliciet uitgesloten. Tot slot bestaat ook op andere gronden volgens Verkopers geen aanleiding voor het hanteren van deze manier van schadeberekening, door Verkopers aangeduid als abstract, nu in de koopovereenkomst geregeld is dat de schade wordt vastgesteld aan de hand van een vergelijking van de hypothetische vermogenspositie van Koper of 2ML bij juistheid van de betreffende garantie enerzijds en de feitelijke vermogenspositie anderzijds.

Anders dan Verkopers is de rechtbank van oordeel dat Koper ook na de overname schade lijdt als gevolg van de schending van de garantie. In de vennootschap moeten immers hogere kosten worden gemaakt voor een juiste afdracht van licentievergoedingen dan waarvan bij de overname is uitgegaan. Zoals hiervoor is overwogen, wordt dat niet anders als er al vanuit gegaan zou kunnen worden dat de hogere licentiekosten aan klanten kunnen worden doorberekend. Dit is hooguit te beschouwen als een vorm van schadebeperking, niet als het ontbreken van schade. De vraag is dan ook hoe de hoogte van de schade moet worden vastgesteld.

Ook anders dan Verkopers, is de rechtbank van oordeel dat de uitgangspunten van artikel 7.2 van de Koopovereenkomst ruimte laten voor een abstracte manier van schadebegroting. De rechtbank acht dit ook de meest geëigende manier van schadebegroting in dit concrete geval. Onder meer ook vanwege de ingewikkelde discussie die tussen partijen is gevoerd over de “doorberekeningsproblematiek” lijkt het niet reëel dat de schade wordt vastgesteld door te kijken naar welke daadwerkelijke extra (netto) kosten worden gemaakt die nog het gevolg zijn van een schending van de garantie. Uit het debat tussen partijen is in ieder geval gebleken dat de vraag of bepaalde kosten doorberekend kunnen worden aan de klant, afhankelijk is van de uitleg van de vele verschillende overeenkomsten die met de klanten gesloten zijn. Verder komen daar ook andere onzekere factoren bij kijken en werken beleidsbeslissingen die Koper na de overname heeft genomen en thans nog neemt daarin door. Dit betekent ook dat de subsidiair gevorderde schade, die uitgaat van compensatie van de netto extra licentiekosten zonder aanpassing voor enige van de hier genoemde onzekere factoren, op die grondslag niet kan worden toegewezen.

De schade moet dus via een abstracte schadeberekening worden vastgesteld. Een dergelijke wijze van schadebegroting betekent, anders dan Verkopers aanvoeren, niet dat daarmee sprake is van een wijziging van de gevolgen van de koopovereenkomst bij dwaling. Zoals hiervoor is overwogen, gaat het om begroting van schade die het gevolg is van de lagere winstgevendheid als gevolg van de schending van de garantie.

Dat er op een abstracte manier berekend moet worden welke negatieve impact op de winstgevendheid de schending van de garanties heeft, betekent echter nog niet automatisch dat de aan de primair gevorderde schade ten grondslag gelegde berekening van Koper daarbij tot uitgangspunt kan worden genomen. Koper heeft gesteld dat de ondernemingswaarde bij de overname van € 4.500.000 is vastgesteld door de winst van de onderneming voor vier verschillende winstbegrippen (EBITDA over 2016, verwachte EBITDA over 2017, EBIT over 2016 en verwachte EBIT over 2017) te vermenigvuldigen met de respectievelijke multipliers 6,72, 5,43, 8,09 en 6,91, en daarvan het gemiddelde te nemen. Deze zelfde berekening is losgelaten op de extra licentiekosten over 2016 en 2017 (pro rata tot aan de overname, zo begrijpt de rechtbank) en zo is gekomen tot het gevorderde schadebedrag van € 679.411. Verkopers voeren tegen deze manier van berekening aan dat nergens uit blijkt dat de ondernemingswaarde is vastgesteld op basis van een multiplier. Voor zover dit al voortvloeit uit de Letter of Intent opgesteld voor de overname, is deze opgesteld in het kader van onderhandelingen tussen Verkopers en Bencis en betekent dit niet dat Verkopers zich eraan hebben gecommitteerd om geldbedragen aan Koper te betalen op basis van vermenigvuldiging van de multipliers met de twee hoogste jaarbedragen uit de Audit-cijfers.

In de LOI waarnaar Koper verwijst staat niet meer dan dat ervan uitgegaan wordt dat “the projected normalized EBITDA of the 2ML Group for the calendar year 2016 of EUR 700,000 is realistic”. Hoe dit er een onderbouwing van kan zijn dat de waarde van de onderneming is vastgesteld zoals Koper heeft aangevoerd, blijkt verder niet. Omdat de rechtbank in de standpunten van partijen geen andere aanknopingspunten heeft gevonden voor de (wijze van) vaststelling van de schade, zal zij partijen in de gelegenheid stellen zich op dit punt bij akte nader uit te laten. Partijen worden daarbij verzocht bij hun standpuntbepaling te komen tot een wijze van abstracte schadebegroting die recht doet aan de omstandigheden van dit specifieke geval. Vanwege het bepaalde in artikel 7.2 van de Koopovereenkomst moet daarbij wel uitgangspunt zijn dat rekening wordt gehouden met daadwerkelijk verminderde winstgevendheid dan wel de daadwerkelijke lagere waarde van de aandelen (zie r.o. 4.22). Koper wordt dan ook verzocht, voor zover reëel, daar inzicht in te geven. Voorts heeft de rechtbank behoefte aan een nadere voorlichting over de wijze waarop de waarde van de onderneming bij de overname daadwerkelijk is vastgesteld.

Het geschil in reconventie spitst zich toe op de vraag of Koper haar geheimhoudingsverplichting uit de Vaststellingsovereenkomst heeft geschonden door in haar dagvaarding deze overeenkomst aan te halen met een korte inhoud van wat daarin is afgesproken. De rechtbank beantwoordt deze vraag ontkennend. Zelfs indien zou worden geoordeeld dat artikel 21 Rv in de onderhavige zaak niet vereiste dat de Vaststellingsovereenkomst genoemd werd bij de onderbouwing van haar stellingen, mag Koper niet een zekere beoordelingsvrijheid worden ontzegd bij het voldoen aan haar stelplicht. Dat er met voorlichting aan de rechtbank in een geschil dat in ieder geval nauw verwant is met de Vaststellingsovereenkomst informatie wordt gedeeld, kan niet serieus in strijd worden geacht met de doelen die de geheimhoudingsverklaring moet dienen. Zonder nadere toelichting van Verkopers, die ontbreekt, kan immers niet worden aangenomen dat enig recht of belang van hen is geschonden met deze voorlichting van de rechtbank. Nu de vaststellingsovereenkomst niet eens in het geding is gebracht, kan dit ook niet op andere wijze worden vastgesteld. De vorderingen van Verkopers zijn daarmee onvoldoende onderbouwd en zullen worden afgewezen.

Verkopers zullen als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van Koper worden begroot op:

- explootkosten € 0,00

- salaris advocaat 2.402,00 (2,0 punten × factor 0,5 × tarief € 2.402,00)

Totaal € 2.402,00