Uitspraken

In het voorjaar 2018 hebben de geselecteerde inschrijvers een initiële inschrijving ingediend. Nadat UWV had gecontroleerd of de inschrijvingen voldeden aan de eisen, is de onderhandelingsfase van start gegaan.

De onderhandelingen tussen UWV en de inschrijvers hebben geresulteerd in een definitieve uitnodiging tot inschrijving (UtI, versie 7 augustus 2018) op basis waarvan inschrijvers uiterlijk 20 september 2018 een definitieve inschrijving moesten indienen.

De opzet en voorwaarden van de aanbestedingsprocedure zijn beschreven in hoofdstuk 4 van de UtI.

In paragraaf 4.1 UtI staat dat ter voorkoming van voorwaardelijke definitieve inschrijvingen UWV de inschrijvers heeft verzocht om in de initiële inschrijving aan te geven welke voorwaarden en aannames zij willen hanteren zodat die kunnen worden meegenomen in de onderhandelingen.

In paragraaf 4.7 Onduidelijkheden, onvolkomenheden, tegenstrijdigheden en instemming staat, voor zover van belang, het volgende:

(…) Een Definitieve Inschrijving onder voorbehoud en/of afwijkende voorwaarden komt niet voor gunning van de opdracht in aanmerking.

In paragraaf 4.14 Voorwaarden staat, voor zover van belang, het volgende:

(…) Het bij de Definitieve Inschrijving niet onvoorwaardelijk akkoord gaan met de voorwaarden in de definitieve Overeenkomst, bijvoorbeeld blijkende uit elders in de Definitieve Inschrijving op genomen voorwaarden, leidt onherroepelijk tot terzijdelegging van de Inschrijving en uitsluiting van verdere deelname aan deze aanbestedingsprocedure. (…)

In paragraaf 4.16 UtI staat, voor zover van belang, het volgende:

Indien de Definitieve Inschrijving van Inschrijver onduidelijkheden bevat kan Aanbesteder verzoeken om een nadere schriftelijke of mondelinge toelichting op de inschrijving. (…)

In hoofdstuk 7 UtI wordt de beoordelingsprocedure beschreven.

In paragraaf 7.2.3 Stap 3: Beoordelen op eisen en onvoorwaardelijkheid staat, voor zover van belang, het volgende:

De geldig bevonden Inschrijvingen (…) worden vervolgens beoordeeld op besteksconformiteit. Dit gebeurt op meerdere manieren. (…) In de tweede plaats wordt ook gecontroleerd of in materiele zin aan de eisen wordt voldaan. Dat betekent dat als uit de geschreven onderbouwing van de eis blijkt dat feitelijk niet aan de eis wordt voldaan, de Inschrijving als niet besteksconform terzijde wordt gelegd.

In paragraaf 3.4 UtI wordt de reikwijdte van de opdracht beschreven.
Het gaat om de volgende diensten:

1) Regie, 2) Self service & provisioning Diensten, 3) Legacy Hosting, 4) Private Cloud Hosting, 5) Public Cloud Hosting inclusief Brokerage en Integration, 6) Technisch Applicatiebeheer en 7) Security Diensten.

In paragraaf 3.4.2. Diensten optioneel in scope staat, voor zover van belang het volgende:

Vanwege de langere looptijd van het Hosting en TAB contract ten opzichte van het contract voor Kantoorautomatisering, Netwerk en Werkplekken (KWN), wil UWV de mogelijkheid behouden om eventueel op termijn een aantal diensten die samenhangen met het KWN contract onder te brengen bij Opdrachtnemer. Het betreft de volgende optionele functionaliteiten:

(…)

UWV behoudt zich het recht voor om de aangeboden Optionele Diensten geheel of gedeeltelijk onder te brengen bij Derden niet zijnde de Opdrachtnemer conform hetgeen beschreven in de Overeenkomst onder artikel 2.3 en conform DFA artikel 5.2.

De aanbestedingsdocumenten bevatten een Programma van Eisen waarin UWV nadere details over de reikwijdte van de opdracht beschrijft.
In eis 168.E Delen van informatie staat:

Het Basisdossier is bedoeld voor intern gebruik door UWV, het Dataroomdossier

voor gebruik tijdens een Aanbesteding (dit kan ook voor een ander kavel zijn). Inschrijver staat UWV toe om het Dataroomdossier elektronisch beschikbaar te stellen aan door UWV bepaalde relevante derden in geval van een Aanbesteding. De informatie in het Dataroomdossier dient geautomatiseerd doorzoekbaar te zijn. Het Overdrachtsdossier wordt bij aanvang van de Transitie naar een Opvolgend Leverancier aan die leverancier – zoveel mogelijk elektronisch – ter beschikking gesteld.

Uit de UtI volgt dat UWV voor de gunning van de opdracht het criterium de economisch meest voordelige inschrijving hanteert, vastgesteld op basis van de beste prijs-kwaliteitverhouding. Inschrijvingen worden zowel op prijs (25%) als op kwaliteit (75%) beoordeeld. In paragraaf 6 UtI Gunningscriteria en wegingsfactoren is dit uitgewerkt. Het gunningscriterium prijs wordt gewogen aan de hand van bijlage 3-008 Prijzenblad. Hierin zijn zeven subgunningscriteria uitgewerkt, te weten: Vergoeding diensten (tabblad 3A Prijzenblad), Standaardwijzigingen (tabblad 4 Prijzenblad), Tariefkaart uren (tabblad 5 Prijzenblad), Transfervergoeding (tabblad 6a Prijzenblad), Transformatievergoeding (tabblad 7 Prijzenblad) Retransitievergoeding (tabblad 8 Prijzenblad) en Beëindigingsvergoeding (tabblad 9 Prijzenblad). De door de inschrijver bij deze criteria opgegeven prijzen vormen samen de Totale Kosten Inschrijver (TKI), waarmee een maximale score van 250 punten kan worden behaald.

Voor de optionele diensten moesten in tabblad 3b en in tabblad 6b Prijzenblad de prijzen worden opgegeven.

Het gunningscriterium kwaliteit bestaat uit acht subgunningscriteria, te weten: het Transferplan (16%), het Retransitieplan (5%), Service Catalogus (16%), Solution Document (16%), het Service Delivery Plan (16%), het Informatiebeveiligingsplan (10%), Innovatie aanpak (5%) en het Transformatieplan (16%). De inschrijver met de hoogste gewogen gemiddelde score krijgt het maximaal aantal punten op kwaliteit, een score van 750 punten.

In paragraaf 6.4.1 Manipulatieve inschrijving staat – kort gezegd – dat een inschrijving die het beoordelingsmechanisme van UWV geweld aandoet of tracht aan te doen, wordt aangemerkt als een ongeldige inschrijving die door UWV wordt uitgesloten van de aanbesteding.

In paragraaf 6.4.2 Inschrijving met abnormaal lage prijzen staat:

Indien een inschrijving wordt gedaan die in verhouding tot de te verrichten Prestatie abnormaal laag lijkt, dan handelt UWV conform artikel 2:116 aanbestedingswet 2012. Dit houdt onder andere in dat UWV Inschrijver om een toelichting op de voorgestelde tarieven kan verzoeken en indien nodig een contradictoir debat aangaat.

Bij brieven van 21 december 2018 heeft UWV de gunningsbeslissing aan de inschrijvers bekend gemaakt. UWV heeft IBM geschreven dat zij zich conform paragraaf 4.7 UtI genoodzaakt ziet haar inschrijving ter zijde te leggen omdat zij daarin drie voorbehouden heeft geconstateerd.

Het gaat er volgens UWV om dat:

IBM vordert subsidair het onder hiervoor onder 1 tot en met 4 en 6 (naar aanleiding van de herbeoordeling onder 4) gevorderde en meer subsidiair het onder 1, 2, 5 en 6 (naar aanleiding van de herbeoordeling onder 5) gevorderde.

IBM vordert nog meer subsidiair UWV op straffe van een dwangsom:

IBM stelt hiertoe dat de ongeldigheidverklaring van haar inschrijving is gebaseerd op onjuiste gronden en in strijd is met het aanbestedingrechtelijke beginsel van propotionaliteit. IBM mocht in haar aanbod bepaalde condities of specificaties opnemen om haar aanbod nader te beschrijven en dat heeft zij gedaan. Dat wil niet zeggen dat sprake is van een voorwaardelijk inschrijving. De ongeldigverklaring is met name disproportioneel, omdat UWV verificatievragen had moeten stellen, opdat IBM haar inschrijving had kunnen verduidelijken.

Daarnaast heeft DXC een irreële en manipulatieve inschrijving ingediend die terzijde moet worden gelegd. IBM en ook KPN hebben een score van 0 punten behaald op het criterium prijs. Aangezien de score voor het prijscriterium wordt bepaald door de laagste prijs heeft IBM kunnen berekenen dat de prijs van DXC minimaal 17% lager dan de hare moet zijn geweest. De door DXC aangeboden prijs kan niet hoger dan € 431,6 miljoen zijn en dat is een irreële prijs. Een inschrijving is conform paragraaf 6.4 UtI manipulatief als de uitgangspunten van UWV worden miskend. Met haar irreëel lage prijs heeft DXC de beoordelingssystematiek in deze aanbesteding geweld aangedaan. Het substantiële puntenverschil bij het prijscriterium is feitelijk niet meer goed te maken met een score op kwaliteit. DXC heeft met de laagste prijs al 250 punten behaald en IBM 0 punten. Om enige kans op gunning te hebben moet de inschrijver met een score 0 op prijs altijd de (nagenoeg) hoogste score op kwaliteit behalen. Door een maximale score op prijs kon DXC met een minimale of zeer lage score op kwaliteit de aanbesteding winnen. Tot slot heeft UWV de inschrijving op de kwalitatieve gunningscriteria onjuist beoordeeld, waardoor haar score te laag is. UWV moet de inschrijving van IBM op dat onderdeel opnieuw beoordelen.

KPN vordert – samengevat – om,voor het geval dat de voorzieningenrechter UWV gebiedt de inschrijving van DXC ongeldig te verklaren:

primair

KPN stelt hiertoe dat de aanbestedingsprocedure leidend is bij het beantwoorden van de vraag welke procedure moet worden gevolgd als de als eerste geëindigde inschrijving van DXC ongeldig wordt verklaard. Dit betekent dat uitgangspunt is dat wanneer daarin geen regeling staat voor het opnieuw berekenen van scores van de resterende inschrijvers, voor een herbeoordeling geen ruimte is

(HR 9 mei 2014, ECLI:NL:HR:2014:1078 (Ricoh/Gemeente en Xerox, r.o. 3.6).

De aanbestedingsdocumentatie in deze zaak bevat een dergelijke regeling niet.

In dat geval moet deze documentatie zo worden uitgelegd dat daarin als procedure is vastgelegd dat, als DXC wegvalt, UWV geen herbeoordeling uitvoert, maar de oorspronkelijk rangorde zal handhaven en de procedure met de als tweede geëindigde inschrijver zal voortzetten. KPN doet mede een beroep op het hiervoor aangehaalde arrest, omdat daarin is beslist dat in een aanbestedingsprocedure met een relatieve beoordelingssystematiek, het alsnog terzijde leggen van een inschrijving waaraan oorspronkelijk een score was toegekend, niet verplicht tot aanpassing van de scores van de overige inschrijvers. Het handhaven van de rangorde van inschrijvingen bij het wegvallen van DXC is in overeenstemming met de beginselen van een aanbestedingsrecht, aldus KPN.