Uitspraken

10. Kern van het geschil tussen partijen wordt gevormd door de aftoppingsregeling. Tussen partijen is niet in geschil dat met de aftoppingsregeling in IV.5 Sociaal Plan op zich een onderscheid wordt gemaakt naar leeftijd. Immers deze regeling brengt met zich dat de stimuleringspremie wordt verminderd dan wel op nihil gesteld op de enkele grond dat de leeftijd van 62 jaar wordt genaderd dan wel die leeftijd is bereikt. Dit is een direct onderscheid in de zin van artikel 7 lid 1 sub c WGBLA. Het gaat om de vraag of het hanteren van deze fictieve pensioenleeftijd een ongeoorloofd onderscheid naar leeftijd oplevert of dat sprake is van een objectieve rechtvaardiging daarvoor. Voor dat laatste moet sprake zijn van een legitiem doel, met inbegrip van legitieme doelstellingen van het beleid op het terrein van de werkgelegenheid en de arbeidsmarkt, en de gehanteerde middelen voor het bereiken van dat doel dienen passend en noodzakelijk te zijn. Deze vraag moet beoordeeld worden naar de gehele groep van werknemers, en niet naar een individuele werknemer. Mede gelet op artikel 12 WGBLA ligt het op de weg van ABN AMRO te bewijzen dat er geen sprake is van een ongeoorloofd onderscheid.

11. Bij de beoordeling van de geoorloofdheid van het onderscheid dienen voorts alle relevante omstandigheden te worden betrokken. Een van die omstandigheden is dat het Sociaal Plan tot stand is gekomen met de betrokken vakverenigingen en dat deze volgens vaste rechtspraak van het Hof van Justitie een ruime beoordelingsmarge hebben bij de keuze van een doelstelling van sociaal beleid en werkgelegenheidsbeleid en de maatregelen waarmee deze doelstelling kan worden verwezenlijkt.

12. ABN AMRO heeft aangevoerd dat het hoofddoel van het Sociaal Plan is het bewerk-stelligen van een eerlijke verdeling van de beschikbare middelen onder alle bij het ontslag betrokkenen. Het doel van de aftoppingsregeling is daarbij gelegen in het mogelijk maken van een royaal (op de oude vóór 2009 geldende kantonrechters-formule gebaseerd) sociaal plan voor hen die dat het hardst nodig hebben. Omdat de financiële middelen beperkt zijn en niet iedereen evenveel toekomstig economisch nadeel lijdt, is het noodzakelijk om de beschikbare middelen rechtvaardig te verdelen en binnen de beschikbare financiële ruimte het toekomstig economisch nadeel van de werknemers die hun arbeidsplaats verliezen zoveel mogelijk te beschermen. Dit zijn, aldus ABN AMRO, legitieme doelen, nu zij geen discriminerend oogmerk hebben en voorzien in een werkelijke behoefte van ABN AMRO en haar werknemers.

13. [verzoeker] heeft niet gemotiveerd weersproken dat deze doelen op zich legitiem zijn om een onderscheid naar leeftijd te rechtvaardigen. De kantonrechter ziet geen aanleiding daar anders over te oordelen, zij het dat daarbij de kanttekening past dat het doel zo algemeen geformuleerd is, dat het ruimte laat voor een scala aan middelen om dat doel te bereiken. De keuze voor een bepaald middel zal daarom gemotiveerd moeten worden.

14. Het bezwaar van [verzoeker] ziet ook met name op het gekozen middel om deze doelen te bereiken. Dit is volgens [verzoeker] niet passend en noodzakelijk. ABN AMRO heeft in dat verband aangevoerd dat gekozen is voor het middel om aan de vertrekkende werknemers, eventueel na een periode van twaalf maanden waarin naar een passende functie is gezocht, een afvloeiingsvergoeding toe te kennen. De hoogte van die vergoeding loopt op naarmate de leeftijd en het aantal dienstjaren van de werknemer toenemen, waarbij dienstjaren na 40-jarige leeftijd voor 1,5 en na 50-jarige leeftijd voor 2 meetellen. Het Sociaal Plan gaat er daarmee van uit dat trouwe dienst behoort te worden beloond. Middels de wegingsfactor wordt met de slechtere arbeidsmarktpositie van oudere werknemers rekening gehouden.

15. Het plafond aan de stimuleringspremie is daarbij in IV.5 Sociaal Plan gemaximeerd op de inkomstenderving van de werknemer tot de leeftijd waarop hij onder de vigeur van de Pensioenregeling 2000 met pensioen zou zijn gegaan (ergens tussen 62 en 63 jaar), omdat er bij het ontvangen van een individuele pensioenuitkering volgens ABN AMRO geen behoefte meer is aan inkomensbescherming. Op dat moment gaat ook de slechtere arbeidsmarktpositie niet meer op, aldus ABN AMRO. Daarmee wordt voldaan aan de doelstellingen van het Sociaal Plan: het beperken van de financiële gevolgen van de reorganisatie voor de werkgever en de in dienst blijvende werknemers en het bewerkstelligen van een eerlijke en rechtvaardige verdeling van de beschikbare middelen van alle bij het ontslag betrokkenen.

16. Onder verwijzing naar de ontstaansgeschiedenis van het huidige Sociaal Plan en de ontwikkelingen in de (verhoging van de) pensioenleeftijd en pensioenuitkeringen stelt ABN AMRO dat werknemers bij ABN AMRO al op 57 jaar met pensioen kunnen en hoewel in 2006 een nieuwe Pensioenregeling in werking is getreden met een pensioenrichtleeftijd van 65 jaar, kunnen de werknemers - onder meer als gevolg van bijstortingen door ABN AMRO in de pensioenpot - onder de nieuwe regeling ook rond de 62e verjaardag met pensioen en wel met een pensioen in hoogte gelijk aan het pensioen dat hij/zij onder de oude Pensioenregeling 2000 op ongeveer dezelfde leeftijd zou hebben gehad. Die laatste regeling werd algemeen als een zeer goede pensioenregeling beschouwd. ABN AMRO heeft ter zitting toegelicht dat voor de vraag wat een redelijk pensioen is heden ten dage moet worden uitgegaan van 75% van het gemiddeld genoten loon (middelloon) en niet meer van 70% van het laatstverdiende loon. De aanspraak uit het Sociaal Plan voldoet hier voor [verzoeker] aan, aldus ABN AMRO.

17. Het Sociaal Plan waarin de in geding zijnde regeling is opgenomen is op 28 april 2014 overeengekomen. Op dat moment waren de AOW- en pensioenrichtleeftijd al aanzienlijk omhoog gegaan (van 65 naar 67 jaar, met afbouwregelingen), zodat voor de vraag of de aftoppingsregeling een geschikt en noodzakelijk middel is rekening gehouden moest worden met een overbruggingsperiode van tenminste 5 jaar. Vanuit arbeidsmarktperspectief is verder van belang dat de overheidsmaatregelen op dat moment waren gericht op een langere deelname van de oudere werknemer aan het arbeidsproces en dat daarnaast sprake was van voorgenomen en in een vergaand stadium verkerende wijzigingen in het ontslagrecht, waarin een wettelijke transitievergoeding was opgenomen die enerzijds bedoeld was als compensatie voor het ontslag en anderzijds om de werknemer met de hiermee gemoeide financiële middelen in staat te stellen transitie naar een andere baan te vergemakkelijken.

18. De transitievergoeding is uiteindelijk geregeld in artikel 7:673 lid 1 BW, dat per 1 juli 2015, dus voor het ontslag van [verzoeker] , in werking is getreden en dat directe werking heeft. Op grond van deze bepaling is de werkgever aan de werknemer een transitie-vergoeding verschuldigd indien de arbeidsovereenkomst tenminste 24 maanden heeft geduurd en door de werkgever is opgezegd. Ingevolge het 7e lid is de transitie-vergoeding niet verschuldigd indien de arbeidsovereenkomst eindigt of niet wordt voortgezet in verband met of na het bereiken van de ingevolge de AOW bepaalde pensioengerechtigde leeftijd of andere overeengekomen pensioenleeftijd (al zijn daaromtrent inmiddels prejudiciële vragen gesteld; vgl ECLII:NL:GHSHE:2017:345). De wet voorziet niet in een aftoppingsregeling tot die leeftijd bij ontslag (kort) vóór die datum. Voor gevallen als de onderhavige voorziet artikel XXII lid 7 van het Overgangs-recht WWZ wel in een overgangsregeling voor de werknemer waarvoor wegens de beëindiging van de arbeidsovereenkomst een vergoeding of voorziening is geregeld.

19. De vraag of het door ABN AMRO gekozen middel passend en noodzakelijk is dient naar het oordeel van de kantonrechter mede tegen de hiervoor geschetste achtergrond te worden beoordeeld. Hoewel, zoals gezegd, sociale partners een grote vrijheid hebben bij de keuze van de doelstellingen en de middelen om die te bereiken, dient de rechter bij de vraag of daarbij voldaan is aan de eisen van proportionaliteit en subsidiariteit alle relevante omstandigheden te betrekken, waaronder de hiervoor geschetste ontwikkelingen (zie onder meer HR 18 december 2015, JAR 2016,41).

20. De kantonrechter stelt vast dat in het Sociaal Plan voor de groep werknemers, die aanspraken kunnen maken op het vroegpensioen, rond het beëindigen van de arbeidsovereenkomst geen andere voorziening is getroffen dan de (min of meer gedwongen) mogelijkheid gebruik te maken van dat vroegpensioen. Voor werknemers tot 62 jaar geldt daarentegen de zeer riante stimuleringspremie, zij het voor werknemers die de leeftijd van het vroegpensioen naderen met een zekere aftopping tot (de ingangsdatum van) dat vroegpensioen. Het Sociaal Plan bevat verder geen hardheidsclausule noch een voorziening specifiek voor ouderen die na hun 62e jaar willen dan wel moeten doorwerken, anders dan de mogelijkheid na de herplaatsingsperiode alsnog met vroegpensioen te gaan.

21. De omstandigheden, die ABN AMRO voor de ongelijke behandeling naar leeftijd heeft aangevoerd, zijn naar het oordeel van de kantonrechter daarvoor geen afdoende rechtvaardiging. Allereerst omdat de getroffen voorziening voor 62-plussers schril afsteekt tegen de riante voorziening voor werknemers tot die leeftijd, terwijl de positie van bijvoorbeeld een 62-jarige niet zodanig verschilt van een 60-jarige waar het gaat om gerichtheid en kansen op de arbeidsmarkt, dat dit verschil daardoor gerecht-vaardigd wordt. Maar daarnaast en in nog belangrijker mate geldt dat er in feite geen enkele voorziening is getroffen voor werknemers die geen gebruik willen maken van het vroegpensioen en die overeenkomstig het overheidsbeleid gewoon willen of moeten doorwerken. Voor het ontbreken van een keuzemogelijkheid heeft ABN AMRO onvoldoende redengevende omstandigheden aangevoerd.

22. De kantonrechter acht daarom de gekozen regeling niet evenwichtig, niet geschikt en niet noodzakelijk.

23. Bij het voorgaande is meegewogen dat er diverse redenen zijn waarom een werk-nemer wil of moet doorwerken, bijv. indien sprake is geweest van een onderbreking in de pensioenopbouw of, zoals in het onderhavige geval, de werknemer kostwinner is voor een gezin met studerende kinderen. Het is bovendien een feit van algemene bekendheid dat in die laatste fase nog een belangrijke opbouw van het ouderdoms-pensioen plaatsvindt. Een en ander wordt ook weerspiegeld in de mededelingen van ABN AMRO ter zitting ten aanzien van het pensioen van [verzoeker] . Kort gezegd heeft [verzoeker] door te kiezen voor een hoog-laag-uitkering van zijn vroegpensioen kunnen realiseren dat hij in zijn huidige financiële behoeften kan voorzien, terwijl daardoor in een later stadium een aanzienlijke terugval in de uitkering komt. [verzoeker] had met andere woorden geen keuze; hij was gedwongen met vroegpensioen te gaan en te opteren voor een hoog-laaguitkering, mede nu het algemeen bekend is dat oudere werknemers niet eenvoudig elders werk vinden en de WW-uitkering voor [verzoeker] niet toereikend was om in zijn financiële behoeften te voorzien.

24. De kantonrechter acht gelet op die grote terugval in inkomsten, die zich na de tijdelijk verhoogde uitkering zal voordoen en die ook bij andere werknemers zal voor komen, geen sprake van een regeling waarin, zoals ABN AMRO stelt, een afdoende inkomens-bescherming wordt geboden. Ook in dit opzicht is de aftoppingsregeling niet een geschikt middel om het doel te bereiken.

25. In het licht van de jurisprudentie van het HvJ EU (HvJ EU 12 oktober 2010, JAR 2010,296 (Andersen) en 26 september 2013, JAR 2013,266 (Toftgaard)) is het gelijk stellen van personen die voor een vroegpensioen in aanmerking komen met personen die daadwerkelijk een dergelijk pensioen ontvangen, een te vergaand middel, omdat dit werknemers benadeelt die op de arbeidsmarkt actief willen blijven en zonder enige vergoeding voor hen de overgang naar ander werk bemoeilijkt wordt. ABN AMRO heeft een beroep op het Andersen-arrest afgewezen omdat het bij de aftopping van de stimuleringspremie niet zou gaan om een vergoeding die tot doel heeft het faciliteren van het zoeken naar ander werk. De kantonrechter ziet echter geen wezenlijk verschil met de situatie in dat arrest, waarin het eveneens ging om een mogelijk vroegpensioen als grondslag voor het weigeren van een ontslagvergoeding, terwijl van dat vroegpensioen geen gebruik werd gemaakt omdat de werknemer wilde doorwerken. De situatie in Odar/Baxtar (HvJ EU 6 december 2012, JAR 2013,19) acht de kantonrechter afwijkend van de onderhavige situatie, omdat in die situatie weliswaar de ontslagvergoeding werd gemaximeerd op inkomstenderving tot de vroegst mogelijke pensioenleeftijd, maar met de substantiële ondergrens van de helft van de volgens de standaardformule berekende vergoeding.

26. ABN AMRO heeft nog een beroep gedaan op het oordeel van het College voor de rechten van de mens van 4 oktober 2013 (Oordeel 2013-123), maar daar ging het om een werkneemster die vrijwillig ontslag had genomen en daarmee afstand had gedaan van de mogelijkheid geplaatst te worden in de mobiliteitsorganisatie. Bovendien ging het daar om een ontslag per 1 januari 2012 en hebben zich nadien (zoals hiervoor overwogen) relevante ontwikkelingen voorgedaan op het gebied van de pensioenen en de WWZ.

27. Op grond van al het voorgaande komt de kantonrechter tot de slotsom dat de aftoppingsregeling in IV.5 Sociaal Plan in strijd is met de WGBLA en derhalve als nietig buiten toepassing moet blijven. Als gevolg hiervan heeft [verzoeker] in beginsel aanspraak op de door hem verzochte 75% van de stimuleringspremie, tenzij dit zoals ABN AMRO heeft bepleit naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn.

28. Dat laatste acht de kantonrechter het geval. Immers, met uitkering van het bedrag van € 230.775,00 bruto (75% van de stimuleringspremie) zou [verzoeker] bijna het viervoudige van zijn volledige, maximale inkomstenderving tot aan zijn pensioengerechtigde leeftijd ontvangen (waarvoor is berekend € 62.227,61 bruto), en het dubbele als daar de pensioenschade, die hij tot aan zijn pensioengerechtigde leeftijd zal lijden (ten-minste € 34.000,00), bij opgeteld wordt. Dat acht de kantonrechter naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet aanvaardbaar, te meer nu de transitievergoeding van [verzoeker] (€87.588,00 bruto) ongeveer een derde van het bedrag zou zijn.

29. Het vorenstaande brengt mee dat [verzoeker] geen aanspraak kan maken op de in het Sociaal Plan gegeven (75% van de) stimuleringspremie, voor zover die meer bedraagt dan zijn volledige inkomensderving tot aan zijn AOW-gerechtigde leeftijd, vermeerderd met de pensioenschade, die hij lijdt als gevolg van het missen van de verdere opbouw tot die leeftijd.

30. Hoe hoog het bedrag dan precies moet zijn, onttrekt zich aan de waarneming van de kantonrechter. ABN AMRO wordt daarom verzocht ter berekening hiervan binnen 4 weken na heden een akte te nemen, waarna [verzoeker] een termijn zal krijgen waarbinnen hij mag reageren.

31. De zaak zal derhalve worden aangehouden tot 27 maart 2017 voor akte aan de zijde van ABN AMRO.

32. Nu het primaire verzoek (in beginsel) deels zal worden toegewezen, wordt reeds nu overwogen dat de kantonrechter dan niet toekomt aan een beoordeling van de subsidiaire verzoeken van [verzoeker] .