Uitspraken

Gelet op de omstandigheden dat VBO c.s. aan haar vorderingen tegen Funda en Funda Real Estate hetzelfde feitencomplex ten grondslag heeft gelegd en dat beide zaken nauw met elkaar verbonden zijn, bestaat er aanleiding beide zaken zoveel mogelijk gezamenlijk te beoordelen.

In de kern komt het geschil tussen partijen neer op de vraag of Funda Real Estate met de website op een relevante markt over een economische machtspositie beschikt waarvan zij misbruik maakt en, in het verlengde daarvan, de vraag of Funda, naast Funda Real Estate ter zake daarvan kan worden aangesproken.

VBO c.s. heeft haar vorderingen ter zake van het beweerde machtsmisbruik gegrond op artikel 24 lid 1 Mw en op haar Europeesrechtelijke evenknie artikel 102 VWEU. Voor toepassing van de mededingingsregels van het VWEU is vereist dat als gevolg van het misbruik van een economische machtspositie de handel tussen lidstaten van de Europese Unie (merkbaar) ongunstig kan worden beïnvloed. VBO c.s. heeft niet toegelicht dat aan deze eis is voldaan. De rechtbank zal daarom de vorderingen beoordelen aan de hand van artikel 24 Mw. Daarbij zullen de beslissingen van het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen (hierna: HvJ EG c.q. HvJ EU) en het Gerecht van Eerste aanleg (hierna: GEA) over artikel 102 VWEU en de betekenis van de daarin gebruikte begrippen richtinggevend zijn nu de wetsgeschiedenis van artikel 24 Mw blijkt dat deze bepaling niet strenger en niet soepeler beoogt te zijn dan artikel 102 van het VWEU zodat zij op vergelijkbare wijze dient te worden uitgelegd en toegepast als laatstgenoemde bepaling.

Het volgende wordt vooropgesteld.

Het is ondernemingen verboden misbruik te maken van een economische machtspositie (24 lid 1 Mw). Tot het verboden misbruik wordt onder meer gerekend het toepassen ten opzichte van handelspartners van ongelijke voorwaarden bij gelijkwaardige prestaties, hun daarmee nadeel berokkenend bij de mededinging (memorie van toelichting, p. 71).

Een onderneming beschikt over een machtspositie indien haar positie haar in staat stelt de instandhouding van een daadwerkelijke mededinging op de Nederlandse markt of een deel daarvan te verhinderen doordat zij haar de mogelijkheid geeft zich in belangrijke mate onafhankelijk van haar concurrenten, leveranciers, afnemers of eindgebruikers te gedragen (artikel 1 sub i Mw).

Ter onderbouwing van een beroep op artikel 24 Mw moeten voldoende (economische) feiten en omstandigheden worden aangevoerd op grond waarvan kan worden vastgesteld of (a) een onderneming op een relevante markt voldoende daadwerkelijke concurrentiedruk ondervindt, dan wel (b) die druk ontbreekt en de onderneming zich in belangrijke mate onafhankelijk van concurrenten, leveranciers, afnemers of eindgebruikers kan gedragen. De vraag naar de mate waarin (economische) feiten en omstandigheden dienen te worden gesteld en, bij betwisting, dienen te worden onderbouwd, kan niet in algemene zin worden beantwoord, omdat dit afhangt van de omstandigheden van het geval, waaronder de aard en ernst van de gestelde inbreuk en de complexiteit van de betrokken markten (HR 21 december 2012, ECLI:NL:HR:2012:BX0345).

De stelplicht en, bij voldoende gemotiveerde betwisting, de bewijslast van de stelling dat Funda Real Estate met de website op de relevante markt een machtspositie heeft en dat zij van die machtspositie misbruik maakt, rust op grond van artikel 150 Rv op VBO c.s.

De relevante markt omvat alle producten die op grond van hun kenmerken, prijzen en het gebruik waarvoor zij zijn bestemd door de consument als onderling verwisselbaar of substitueerbaar worden beschouwd.

Het bestaan van een machtspositie kan worden aangenomen op grond van verschillende feiten en omstandigheden die elk afzonderlijk niet beslissend hoeven te zijn, hoewel een groot marktaandeel van de onderneming op de relevante markt bij de beoordeling een belangrijke factor is. Voor het bepalen van het marktaandeel van een onderneming is het veelal van belang de relevante productmarkt en de relevante geografische markt af te bakenen. Aan de hand daarvan kan worden vastgesteld ten aanzien van welke diensten en binnen welk geografisch gebied concurrentiedruk op de onderneming met de beweerde machtspositie wordt uitgeoefend.

Funda, Funda Real Estate en NVM hebben gemotiveerd betwist dat door VBO c.s. een (juiste) marktafbakening heeft plaatsgevonden. Volgens Funda, Funda Real Estate en NVM dienen bij de marktafbakening ten minste de in de Bekendmaking van de Europese Commissie inzake de bepaling van de relevante markt (PbEG 1997, C-372/5) genoemde elementen te worden onderzocht. Dat heeft VBO c.s. volgens hen niet gedaan. Zij wijzen er verder op dat SEO in haar rapport slechts spreekt over een “markt voor informatie over woningaanbod”. Daarmee lijkt SEO volgens hen uit te gaan van een breder segment dan VBO c.s.

De rechtbank begrijpt de stellingen van VBO c.s. aldus, dat de relevante geografische markt, waarop de website wordt geëxploiteerd, Nederland is. Funda, Funda Real Estate en NVM hebben dit niet betwist. De rechtbank zal daarom in zoverre uitgaan van Nederland als de relevante geografische markt. De rechtbank zal partijen ook volgen in hun uitgangspunt, dat de markt voor makelaarsdiensten lokaal is.

VBO c.s. heeft zich op het standpunt gesteld dat Funda Real Estate over een machtspositie beschikt op de relevante markt. Zij heeft deze stelling aldus onderbouwd, dat Funda Real Estate met de website een marktaandeel heeft van meer dan 50% op de bezoekersmarkt voor websites voor woningaanbod. De website trekt volgens VBO c.s. de meeste bezoekers van alle websites betreffende woningaanbiedingen en zij heeft de grootste naamsbekendheid. De bezoekersaantallen zijn geschikt als maatstaf voor de beoordeling van de positie van de website op de markt omdat deze aantallen de afzet weergeven en de afzet centraal staat nu de advertenties gratis aan bezoekers worden aangeboden, zodat omzet niet wordt gegenereerd, aldus VBO c.s. De bezoekers van de website zijn volgens VBO c.s. belangrijke klanten (pretbezoek is van beperkte betekenis en komt ook bij andere huizensites voor en veel bezoekers zoeken enige tijd en kopen dan een huis). Een etalage van een makelaar is iets heel anders dan de website, zo stelt VBO c.s., nu de website advertenties verkoopt, niet huizen. Het huuraanbod op de website is verwaarloosbaar, aldus VBO c.s. De website heeft volgens haar al jaren een stevige positie en tweezijdige platforms kennen door netwerkeffecten toetredingsdrempels (driekwart van de NVM-makelaars heeft bijvoorbeeld geen toestemming gegeven voor gebruik van volledige gegevens op andere sites), zodat een dynamische analyse de machtspositie bevestigt. De machtspositie van de website wordt verstevigd door de volledigheid van de objecten, de volledigheid van de informatie per object en de actualiteit van de informatie, aldus VBO c.s.

Volgens VBO c.s. is dit marktaandeel tevens de basis voor de machtspositie van Funda Real Estate op de markt voor advertentieruimte op websites voor woningaanbod (het gaat om een tweezijdige markt: meer bezoekers betekent een hogere prijs voor advertenties en ook meer interesse van adverteerders, die de bezoekers willen bereiken). De mogelijkheid op de website te adverteren speelt, zo stelt VBO c.s., voor klanten een belangrijke rol bij de keuze van een makelaar. Ongelijke voorwaarden op de advertentiemarkt zijn volgens VBO c.s. het gevolg van de machtspositie op de bezoekersmarkt. Makelaars geven nagenoeg hun hele budget voor online woningrubrieksadvertenties uit aan de website, die geld kan vragen voor advertenties, terwijl concurrenten die bereid zijn kosteloos advertenties te plaatsen er niet in slagen adverteerders aan te trekken. De website is ook niet afhankelijk van NVM-makelaars (zoals zij dat wel is van de NVM), omdat NVM-makelaars door de band met NVM niet snel zullen overstappen naar een andere advertentiesite. Funda Real Estate kan zich in belangrijke mate onafhankelijk van concurrenten en afnemers gedragen, zo concludeert VBO c.s.

Het betoog van Funda, Funda Real Estate en NVM, dat VBO c.s. met betrekking tot de afbakening van de relevante markt, de beweerde machtspositie en het beweerde misbruik niet aan haar stelplicht heeft voldaan, wordt gelet op al het voorgaande niet gevolgd. VBO c.s. heeft tegenover de betwisting door Funda, Funda Real Estate en NVM voldoende inzicht gegeven in de concrete feiten en rechten die volgens haar de toewijzing van het gevorderde rechtvaardigen.

Gelet op de gemotiveerde betwisting door Funda, Funda Real Estate en NVM is het aan VBO c.s. om te bewijzen dat op een relevante markt sprake is van een machtspositie waarvan Funda Real Estate misbruik maakt.

Het komt de rechtbank geraden voor inlichtingen in te winnen bij één of drie deskundigen ten behoeve van de afbakening van de relevante productmarkt, de vaststelling van de positie van Funda Real Estate op die markt, de omvang en effecten van de gewraakte handelspraktijken (in verband met het gestelde nadeel bij de mededinging) en de financiële huishouding van de website (in verband met het betoog dat NVM-leden uit hoofde van hun lidmaatschap toegang hebben tot de website en belangrijke investeringen hebben gedaan). Het aantal thema’s waarover deskundigen zich zouden kunnen uitlaten is echter groot en de thema’s zijn ook bewerkelijk en complex. Overleg met partijen is dan ook gewenst. De rechtbank zal een comparitie gelasten. De rechtbank wil ter comparitie met partijen de in dit vonnis aangesneden thema’s, de bewijsmogelijkheden en de te volgen aanpak bespreken.

De volgende thema's, en andere relevante door partijen aan te reiken thema's, kunnen aan de orde komen:

• -

  a) Hoe kan een deugdelijk onderzoek naar de relevante productmarkt, de positie van Funda Real Estate op deze markt, de gewraakte handelspraktijken (toegang; ranking; prijsstelling) en de gestelde effecten van deze praktijken (het prijsverschil, de verminderde vindbaarheid van het woningaanbod, het verlies van klanten en het derven van inkomsten) worden gestructureerd en uitgevoerd? Is het zinvol (ten behoeve van de afbakening van markten en de beoordeling van de effecten van handelspraktijken) bij het onderzoek inzichten te betrekken die kunnen worden ontleend aan het ‘Werkdocument van de diensten van de Commissie, Praktische Gids betreffende begroting van schade bij schadeacties wegens inbreuken op artikel 101 of 102 van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie, bij de Mededeling van de Commissie betreffende de begroting van schade bij schadeacties wegens inbreuken op artikel 101 of 102 van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie’?

• -

  b) Moet bij het bepalen van de structuur van het onderzoek rekening worden gehouden met de stelling, dat de tweezijdige platformmarkt (de website) heel Nederland betreft, terwijl de markt voor makelaarsdiensten lokaal is? Is het relevant indien deze lokale markten voor makelaarsdiensten (zeer) verschillend zijn per regio, streek, plaats of wijk?

• -

  c) Is het doelmatig het onderzoek direct op alle terreinen toe te spitsen, of te splitsen in elkaar opvolgende fases?

• -

  d) Aan welke deskundige(n) kan een dergelijk onderzoek worden opgedragen?

• -

  e) Welke vragen moeten aan de deskundige(n) worden voorgelegd (bijvoorbeeld over marktafbakening; machtspositie; nadeel bij de mededinging, voorkeur klanten, multi-homing)?

Partijen kunnen tijdens de comparitie verder ingaan op de volgende vragen:

( a) Kan uit het arrest van het Hof van Justitie van 11 september 2014, C-67/13, ECLI:EU:C:2014:2204 (Groupement des cartes bancaires) worden afgeleid dat onder omstandigheden een prijsverschil tussen tarieven voor deelnemers aan een tweezijdige platformmarkt, voor zover dit prijsverschil samenhangt met noodzakelijke investeringen voor het platform, niet kan worden aangemerkt als misbruik (dupliek nr. 6.11 en verder)? Zo ja, onder welke omstandigheden geldt deze regel en moet aan de deskundige(n) (in dit stadium) hierover een vraag worden voorgelegd? Partijen hebben zich nog niet kunnen uitlaten over dit arrest, dat is gewezen toen de zaken reeds in staat van wijzen waren.

Is het voorgaande van belang bij de beoordeling van het verweer van Funda, Funda Real Estate en NVM, dat het handelen van Funda Real Estate objectief gerechtvaardigd is, omdat – indien zij dit niet doet – het voor NVM en haar leden niet aantrekkelijk is om te investeren in de ontwikkeling van de website en mee te werken aan het tonen van hun woningaanbod?

( b) Kan uit het arrest van het Hof van Justitie van 17 februari 2011, C-52/09, ECLI:EU:C:2011:83 (TeliaSonera) worden afgeleid dat een partij, die zich verweert tegen een beroep op artikel 24 Mw, niet kan aanvoeren dat zij onverplicht een dienst heeft aangeboden? Kan tegen deze achtergrond worden gezegd dat de vorderingen van VBO c.s., die de website betreffen (waarvoor diensten reeds worden geleverd aan VBO c.s. en anderen), moeten worden beoordeeld in het kader van de regels over essentiële faciliteiten en leveringsweigeringen (dupliek nr. 6.5 en verder)?

( c) Kan, in het verlengde van vraag (b) hiervoor, worden aangenomen dat de vordering van VBO c.s., die de objectinformatiedatabase betreft, moet worden beoordeeld in het kader van de regels over essentiële faciliteiten en leveringsweigeringen? De NVM biedt thans, zo stelt zij onweersproken, aan niemand anders dan haar eigen leden toegang tot de objectinformatiedatabase.

VBO c.s. heeft gesteld dat het niet altijd nodig is een relevante markt af te bakenen. De rechtbank acht een marktafbakening in dit geval voor de beoordeling van belang, nu VBO c.s. niet concreet heeft uitgelegd hoe in dit geval zonder marktafbakening zou kunnen worden gezegd dat het gestelde misbruik zich wel of niet voordoet.

Het beroep van VBO c.s. op groepsaansprakelijkheid (artikel 6:166 BW) wordt thans reeds verworpen. De gestelde gedragingen in groepsverband komen immers erop neer dat bij de exploitatie van de website door Funda Real Estate misbruik wordt gemaakt van een machtspositie op de relevante markt en dat Funda aan dit misbruik heeft deelgenomen dan wel ervan op de hoogte is geweest en zich onvoldoende moeite heeft getroost om het misbruik te voorkomen. Deze gestelde gedragingen betreffen geen situatie waarvoor artikel 6:166 BW is geschreven. Niets is gesteld waaruit kan worden afgeleid dat de kans op het toebrengen van schade door Funda dan wel Funda Real Estate hen had behoren te weerhouden van hun gestelde gedragingen in groepsverband. Deze gestelde gedragingen kunnen aan de orde komen bij de beoordeling van de vraag of Funda en Funda Real Estate al dan niet gezamenlijk onrechtmatig hebben gehandeld (artikel 6:162 BW).

Iedere verdere beslissing zal in de beide zaken worden aangehouden.