Uitspraken

De rechtbank stelt voorop dat het stadsdeel ook in de onderhavige selectieprocedure, waarbij het heeft gekozen voor het uitschrijven van een selectieprocedure waarin het gericht partijen heeft uitgenodigd om een ontwikkelplan op hoofdlijnen in te dienen, is onderworpen aan de algemene beginselen van behoorlijk bestuur en de werking van de redelijkheid en billijkheid in precontractuele verhoudingen. In dat kader dient het stadsdeel de algemene beginselen van aanbestedingsrecht, zoals het gelijkheidsbeginsel, het transparantiebeginsel en het vertrouwensbeginsel, in acht te nemen. Dit betekent dat de inhoud van de opdracht niet zodanig wezenlijke aanpassingen mag bevatten dat de gegunde opdracht, op voor de onderlinge vergelijking van de verrichte inschrijvingen wezenlijke punten, niet meer overeenkomt met de aanbestede opdracht. Uit jurisprudentie van het Hof van Justitie van de Europese Unie (hierna: HvJEU) volgt dat een wijziging van een lopende overeenkomst inzake een overheidsopdracht (onder meer) als wezenlijk kan worden aangemerkt wanneer zij het economische evenwicht van de overeenkomst wijzigt in het voordeel van de opdrachtnemer op een wijze die door de voorwaarden van de oorspronkelijke opdracht niet was bedoeld.

Tegen voormelde achtergrond, deelt de rechtbank niet de zienswijze van het stadsdeel dat hem bij de uitwerking van het gekozen plan meer flexibiliteit toekomt vanwege het feit dat het selectieproces slechts tot doel had om te komen tot de keuze van een voorkeurspartij, waarmee nadien een samenwerkingsovereenkomst kon worden gesloten. Dat geldt in het bijzonder nu het stadsdeel zichzelf door het opstellen van de beoordelingsleidraad heeft gebonden aan de daarin opgenomen regels.

Het houdt partijen verdeeld of de tussen het stadsdeel en TROM overeengekomen aankoop van de parkeergarage voor een bedrag van 5,6 miljoen euro, de aankoop van de Passage voor een bedrag van 1,7 miljoen euro en de bijdrage van het stadsdeel van € 563.000,- aan de bibliotheek in het plangebied, een (wezenlijke) wijziging betekenen ten opzichte van de minimumeis uit de beoordelingsleidraad dat het stadsdeel niet financieel zal bijdragen of betrokken zal zijn (in welke vorm dan ook met uitzondering van generieke subsidieregelingen) bij de ontwikkeling van het plan voor De Hallen en, zo ja, of deze wijziging dan moet worden aangemerkt als een ontoelaatbare wijziging.

De rechtbank is van oordeel dat - zoals het stadsdeel onvoldoende weersproken heeft aangevoerd - de financiële bijdrage van het stadsdeel aan de bibliotheek moet worden aangemerkt als een bijdrage uit hoofde van een generieke gemeentelijke subsidieregeling. Nu de minimumeis financiële bijdragen uit dien hoofde uitdrukkelijk niet uitsluit, valt - zonder nadere toelichting die ontbreekt - niet in te zien dat de opdracht aan TROM ten opzichte daarvan is gewijzigd (laat staan wezenlijk is gewijzigd).

Dat geldt niet voor de aankoop door het stadsdeel van de parkeergarage en de Passage. Gelet op de duidelijke bewoordingen van de (door het stadsdeel zelf voorgeschreven) minimumeis dat voor de uitvoering van het plan géén financiële betrokkenheid of bijdrage van het stadsdeel in welke vorm dan ook zal worden verkregen, is de rechtbank van oordeel dat de aankoop van de parkeergarage en de Passage moeten worden aangemerkt als een op grond daarvan uitgesloten financiële bijdrage aan de uitvoering van het plan. De door het stadsdeel bepleite uitleg dat de minimumeis zo moet worden begrepen dat deze slechts risicodragende financiële deelname van het stadsdeel aan het project uitsloot, volgt de rechtbank niet. Deze uitleg wijkt af van de letterlijke bewoordingen van de minimumeis, waarin staat vermeld dat geen financiële bijdrage van het stadsdeel in welke vorm dan ook zal worden verkregen. In dat verband had het op de weg van het stadsdeel gelegen om nader toe te lichten waaruit blijkt dat de minimumeis anders moet worden uitgelegd. De enkele verwijzing door het stadsdeel naar het voortraject van en de begeleidende brief bij de beoordelingsleidraad is daarvoor onvoldoende, aangezien de beoordelingsleidraad blijkens haar eigen bewoordingen het exclusieve en enige beoordelingskader voor de plannen vormde. Dat de door het stadsdeel betaalde koopsommen voor de parkeergarage en de Passage marktconform zijn geweest, is voor de beoordeling of sprake is van een financiële bijdrage in de zin van de minimumeis niet relevant.

Het uitgangspunt dat het stadsdeel in geen enkele vorm financieel betrokken zal zijn of zal bijdragen aan het plan is expliciet als minimumeis - en derhalve op straffe van uitsluiting van verdere beoordeling - in de beoordelingsleidraad opgenomen en de plannen van Lingotto en TROM zijn blijkens het beoordelingsrapport (mede) op basis van die minimumeis beoordeeld. Daaruit blijkt dat dit uitgangspunt een essentieel en beslissend element is geweest. Dit wordt onderstreept door de omstandigheid dat het stadsdeel blijkens de beoordelingsleidraad zijn financiële bijdrage aan de planontwikkeling, waarvan tot dat moment in de plannen werd uitgegaan, zoveel mogelijk wenste te verminderen. Door na de beoordeling van de plannen en de selectie van TROM als voorkeurspartij in strijd met dit uitgangspunt toch financieel bij te dragen aan het plan, heeft het stadsdeel de uiteindelijke opdracht aan TROM op ontoelaatbare wijze aangepast nu als gevolg daarvan het economisch evenwicht van de overeenkomst in het voordeel van TROM is gewijzigd op een wijze die door de voorwaarden van de beoordelingsleidraad niet was bedoeld. Uit het besluit van de stadsdeelraad van 30 oktober 2012 blijkt immers dat TROM door de investering van het stadsdeel in de Passage minder financiering nodig had, waardoor de kans groter werd dat TROM de financiering voor het resterende deel van de ontwikkeling rond zou krijgen en op korte termijn zou kunnen starten met de werkzaamheden. Voorts blijkt uit dat besluit dat de business case van TROM door de investering van het stadsdeel beter werd (rov. 2.14), terwijl - blijkens het memo van de voorzitter van het DB aan de leden van de raad van het stadsdeel - geen enkele andere partij geïnteresseerd zou zijn geweest in de verwerving van de publieke Passage (rov. 2.15). Door Lingotto vervolgens niet in de gelegenheid te stellen - met inachtneming van de aangepaste uitgangspunten - een nieuwe offerte in te dienen, heeft het stadsdeel in strijd met het gelijkheidsbeginsel en derhalve onrechtmatig gehandeld jegens Lingotto. Het voorgaande leidt ertoe dat de primaire vordering onder I voor toewijzing in aanmerking komt.

Hetgeen partijen verder in dit kader nog naar voren hebben gebracht, kan, als in het voorgaande reeds behandeld dan wel niet ter zake dienend, buiten beschouwing blijven.

De rechtbank stelt voorop dat het onrechtmatig handelen het stadsdeel kan worden toegerekend, aangezien dat handelen aan zijn schuld is te wijten.

Als uitgangspunt geldt dat het stadsdeel alleen is gehouden tot het betalen van een schadevergoeding aan Lingotto als Lingotto - op wie in dat verband de stelplicht en bewijslast rust - kan aantonen dat aan het conditio sine qua non verband uit artikel 6:162 van het Burgerlijk Wetboek (BW) is voldaan. Derhalve dient Lingotto aan te tonen dat zij - met inachtneming van de aangepaste uitgangspunten - door het stadsdeel als voorkeurspartij zou zijn geselecteerd en bovendien dat het stadsdeel de samenwerkingsovereenkomst vervolgens met haar zou zijn aangegaan.

Lingotto heeft ter onderbouwing van haar stelling dienaangaande - kort gezegd - aangevoerd dat zij haar grondbod, financieel plan en financieringsmodel substantieel had kunnen verbeteren als gevolg van de aankopen door het stadsdeel met als resultaat dat zij in ieder geval 11 extra punten zou hebben gescoord. Voorts heeft zij aangevoerd dat voor TROM, gelet op haar aanbieding, op dit punt niet of nauwelijks verbetering viel te behalen. Daartoe verwijst zij naar het door haar opgestelde memo van december 2013 (rov. 2.17).

De rechtbank stelt vast dat de beantwoording van de vraag of Lingotto als voorkeurspartij zou zijn geselecteerd indien de aankoop van de parkeergarage en de Passage onderdeel waren geweest van de voorwaarden van de selectieprocedure, een beoordeling vergt van een hypothetische situatie. Lingotto heeft immers jegens het stadsdeel aangegeven dat zij de uitslag accepteert en maakt geen aanspraak op het alsnog verkrijgen van de opdracht. Bovendien zou het enkele feit dat Lingotto in dat geval een aanbieding zou hebben gedaan die tot een hogere score zou hebben geleid, niet zonder meer tot de gevolgtrekking leiden dat zij de selectieprocedure zou hebben gewonnen nu, bij gebrek aan informatie daarover, niet bekend is - zoals het stadsdeel terecht heeft aangevoerd - hoe TROM in dat geval zou hebben gescoord. Daarbij speelt tevens een rol dat de beoordeling van de plannen door een speciale beoordelingscommissie heeft plaatsgevonden en niet door het stadsdeel zelf. Onder die omstandigheden blijft over de hypothetische uitkomst van de selectieprocedure zodanige twijfel bestaan, dat het voor de rechtbank niet mogelijk is om te bepalen wie de selectieprocedure zou hebben gewonnen.

Het voorgaande neemt niet weg dat het stadsdeel - door Lingotto niet in staat te stellen een plan in te dienen met inachtneming van de bereidheid van het stadsdeel om over te gaan tot aankoop van de parkeergarage en de Passage - Lingotto de reële kans heeft ontnomen om de opdracht alsnog te verwerven. De waarde van de verloren kans, die wordt bepaald door enerzijds de omvang van de kans en anderzijds het financiële belang van de te verwerven opdracht, komt in beginsel voor vergoeding in aanmerking.

In dat kader stelt de rechtbank voorop dat zij het - anders dan het stadsdeel heeft aangevoerd - onaannemelijk acht dat het stadsdeel, nadat Lingotto als voorkeurspartij zou zijn geselecteerd, uiteindelijk niet tot het sluiten van een samenwerkingsovereenkomst zou zijn overgegaan. Ter toelichting daarvan dient dat - zoals Lingotto onvoldoende betwist heeft aangevoerd - het stadsdeel gelet op de bouwkundige en monumentale staat van de tramremise groot belang hechtte aan een spoedige ontwikkeling van De Hallen (om welke reden het stadsdeel slechts Lingotto en TROM had uitgenodigd voor de selectieprocedure) en het stadsdeel aanvankelijk al tot twee keer toe Lingotto had geselecteerd als samenwerkingspartner. Bovendien wordt dit ondersteund door het feit dat alle uitgangspunten voor de ontwikkeling al vastlagen, inclusief een concept realisatieovereenkomst. Het voorgaande heeft tot gevolg dat de rechtbank de omstandigheid dat het stadsdeel zich in de beoordelingsleidraad heeft voorbehouden om geen samenwerkingsovereenkomst aan te gaan, niet van relevante invloed acht op de bepaling van de omvang van de kans dat Lingotto - na selectie als voorkeurspartij - de opdracht zou hebben verkregen.

Het stadsdeel heeft in dit kader verder aangevoerd dat de kans dat Lingotto als voorkeurspartij zou zijn geselecteerd maximaal 25% bedraagt. Het stadsdeel heeft dat verder niet onderbouwd. Gelet op de omstandigheden van het geval - waarbij alleen Lingotto en TROM potentiële opdrachtnemers waren, zowel Lingotto als TROM een aangepast plan hadden kunnen indienen en de hypothetische uitkomst daarvan onduidelijk zal blijven - schat de rechtbank de kans dat Lingotto als voorkeurspartij zou zijn geselecteerd bij gebreke aan andere gegevens in op 50%.

Ten aanzien van de door Lingotto gevorderde gederfde winst, heeft het stadsdeel onweersproken aangevoerd dat het door Lingotto in dat verband genoemde bedrag, het bedrag is dat Lingotto onder de post ‘risicoreservering’ in haar begroting heeft opgenomen. Volgens het stadsdeel mag de risicoreservering niet zonder meer als winst worden aangemerkt aangezien een project zelden geheel volgens de planning en zonder risico’s verloopt. Bovendien wijst het stadsdeel erop dat Lingotto zelf stelt dat zij deze risicoreservering had moeten inzetten om de aanbesteding te winnen. Dit gaat ten koste van de gestelde winst. Verder geldt dat Lingotto een bedrag had moeten bezuinigen, aldus steeds het stadsdeel. Het stadsdeel schat dat de verwachte winst van Lingotto maximaal € 50.000,- kan bedragen.

Het verweer van het stadsdeel dat Lingotto haar schade had moeten beperken door - op het moment dat zij bekend werd met de aankoop van de parkeergarage door het stadsdeel - een vordering tot vernietiging van de met TROM gesloten overeenkomst in te stellen, wordt verworpen. Er is immers geen rechtsregel die Lingotto ertoe verplicht om een dergelijke vordering (primair) in te stellen om een recht op schadevergoeding te behouden. Voor zover het stadsdeel hiermee een beroep op eigen schuld van Lingotto heeft willen doen, gaat de rechtbank daaraan derhalve voorbij.

De rechtbank houdt ten aanzien van de primaire vorderingen verder iedere beslissing aan. Aan beoordeling van de subsidiaire en meer subsidiaire vorderingen komt de rechtbank - gelet op het voorgaande - niet meer toe.

Lingotto heeft - kort gezegd - als verweer gevoerd dat zij geen wanprestatie heeft gepleegd door de vaststellingsovereenkomst en de aan Lingotto verstrekte (gecensureerde) versie van de “Second opinion Tramremise De Hallen” van Deloitte en de (eveneens gecensureerde) “Analyse planontwikkeling Tramremise” van Ernst & Young in deze procedure als gedingstuk in te brengen. Zij licht dat als volgt toe. De geheimhoudingsbepalingen uit de vaststellingsovereenkomst en de geheimhoudingsovereenkomst zijn overeengekomen om te voorkomen dat de concurrentiepositie van het stadsdeel door openbaring van de stukken nadelig wordt beïnvloed. Door de overeenkomst en de rapporten van Deloitte en Ernst & Young in deze procedure in te brengen, heeft Lingotto deze geheimhoudingsbepalingen niet geschonden als bedoeld in deze overeenkomsten. Bovendien is met de openbaarmaking geen nadeel aan het stadsdeel toegebracht. Subsidiair moet het overleggen van de rapporten van Deloitte en Ernst & Young worden beschouwd als één schending van de geheimhoudingsovereenkomst, aldus Lingotto.

De rechtbank stelt voorop dat de inhoud van de onderhavige geheimhoudingsbepalingen niet alleen wordt bepaald door de letterlijke bewoordingen ervan, maar ook door de zin die partijen in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs daaraan mochten toekennen en hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Dat neemt niet weg dat daarbij de bewoordingen van groot belang zijn. In het onderhavige geval is de tekst van de geheimhoudingsbepalingen in de vaststellingsovereenkomst en in de geheimhoudingsovereenkomst duidelijk en begrijpelijk. Op grond daarvan is het Lingotto niet toegestaan - telkens op straffe van verbeurte van een direct opeisbare boete van € 50.000,- per overtreding - om de vaststellingsovereenkomst, het rapport van Deloitte en het rapport van Ernst & Young aan derden te openbaren. Nu Lingotto zich erop beroept dat het op grond van deze bepalingen alleen niet is toegestaan deze documenten openbaar te maken voor zover daarmee de concurrentiepositie van het stadsdeel nadelig zou worden beïnvloed, had het op de weg van Lingotto gelegen om feiten en omstandigheden te stellen - en bij voldoende betwisting te bewijzen - waaruit blijkt dat aan deze bepalingen de door haar bepleite beperkte uitleg dient te worden gegeven. Dat heeft zij nagelaten. Bij gebreke daarvan, gaat de rechtbank uit van de bewoordingen van de bepalingen.

Op grond van de bewoordingen van de bepalingen diende Lingotto ten aanzien van de vaststellingsovereenkomst en de rapporten van Deloitte en Ernst & Young geheimhouding te bewaren en stond het haar niet vrij om deze documenten - zonder toestemming van het stadsdeel - aan derden te openbaren. Gesteld noch gebleken is dat het stadsdeel toestemming heeft gegeven in rechte stukken over te leggen, zodat het Lingotto niet vrij stond om deze documenten in deze - openbare - procedure in te brengen, ook niet voor zover deze deels zijn gecensureerd. Het verweer van Lingotto dat het stadsdeel met de vaststellingsovereenkomst afstand zou hebben gedaan van zijn aanspraken uit hoofde van de geheimhoudingsovereenkomst, wordt verworpen. Uit de vaststellingsovereenkomst blijkt immers dat deze is aangegaan ter beëindiging van de tussen partijen gesloten intentieovereenkomst en dat partijen elkaar in dat verband finale kwijting hebben verleend. In dat verband valt - zonder nadere toelichting die Lingotto niet heeft gegeven - niet in te zien dat het stadsdeel met het sluiten van de vaststellingovereenkomst zijn aanspraken uit de geheimhoudingsovereenkomst heeft prijsgegeven.

De omstandigheid dat in de vaststellingovereenkomst is bepaald dat deze mag worden overgelegd aan de rechtbank ingeval van geschillen daarover - zoals Lingotto heeft aangevoerd - maakt het voorgaande niet anders. Het geschil tussen partijen gaat immers niet over de vaststellingsovereenkomst, maar over de nadien gevolgde selectieprocedure en de tussen TROM en het stadsdeel in de samenwerkingsovereenkomst overeengekomen voorwaarden. Ook het feit dat Lingotto in het kader van deze procedure gehouden is tot substantiëring van de door haar ingestelde vordering, leidt niet tot een ander oordeel, reeds omdat Lingotto onvoldoende feiten en omstandigheden heeft gesteld waaruit blijkt dat zij in dat kader tot het in het geding brengen van de vaststellingsovereenkomst en de rapporten van Deloitte en Ernst & Young gehouden of genoodzaakt was. Dat geldt ook voor de door Lingotto aangevoerde omstandigheid dat in artikel 7 van de vaststellingovereenkomst besloten ligt dat deze op enig moment geopenbaard zou worden, aangezien - daargelaten of dat daadwerkelijk in artikel 7 besloten ligt - artikel 7 de bevoegdheid tot openbaring bij het stadsdeel legt en niet bij Lingotto.

Het voorgaande leidt tot de conclusie dat Lingotto wegens schending van haar geheimhoudingsverplichtingen uit de vaststellingsovereenkomst en de geheimhoudingsovereenkomst de overeengekomen boete van € 50.000,- per overtreding aan het stadsdeel is verschuldigd. Nu Lingotto zich ten aanzien van beide rapporten tot geheimhouding heeft verplicht, valt niet in te zien dat door het in het geding brengen bij één processtuk van de rapporten van Deloitte en Ernst & Young slechts sprake zou zijn van een eenmalige schending van de geheimhoudingsclausule. De door Lingotto aangevoerde (en door het stadsdeel betwiste) omstandigheid dat het stadsdeel van de schendingen geen nadeel heeft ondervonden, staat zonder nadere toelichting (die ontbreekt) evenmin aan de toewijzing van de vorderingen in de weg. Lingotto zal worden veroordeeld tot betaling van de boetes zoals gevorderd, derhalve in totaal tot een bedrag van € 150.000,00 in hoofdsom.

Gelet op het feit dat in conventie ten aanzien van de primaire vorderingen van Lingotto iedere beslissing is aangehouden, kan de rechtbank thans niet beoordelen of is voldaan aan de voorwaarde waaronder het stadsdeel de vordering zoals weergegeven onder rov. 3.5 onder iv heeft ingesteld. De beslissing hierover wordt dus aangehouden.

De rechtbank houdt iedere verdere beslissing aan.