Uitspraken

RECHTBANK AMSTERDAM

SECTOR KANTON - LOCATIE AMSTERDAM

Kenmerk : CV 10-35654

Datum : 27 juni 2011

245

[eiser]

wonende te Amsterdam

eiser, nader te noemen [eiser]

gemachtigde: mr. B. Burger (DAS)

de besloten vennootschap

[gedaagde]

gevestigd te Amsterdam

gedaagde, nader te noemen [gedaagde]

gemachtigde: mr. J.L.W. Nillesen

- de dagvaarding van 11 oktober 2010 inhoudende de vordering van [eiser] met bewijsstukken

- de conclusie van antwoord van [gedaagde].

1. Als gesteld en onvoldoende weersproken staat vast:

1.1. [eiser] is per 1 september 1982 bij [bedrijf A] (verder: [bedrijf A]) in dienst getreden. [bedrijf A] exploiteerde op het [adres] te Amsterdam een benzinepomp, een Ford-dealerschap en een garage voor kleine reparaties. Ook stonden er auto’s geparkeerd. [eiser] werkte als rangeerder voor de geparkeerde auto’s. In 1996 is de benzinepomp en reparatieafdeling gesloten en is het dealerschap overge-dragen. Alleen de parkeergarage resteerde. Daarin stonden ondermeer de auto van [naam ] en een aantal auto’s van De Nederlandse Bank. [bedrijf A] heeft destijds voor alle werknemers, waaronder [eiser], een ontslagvergunning aangevraagd. De ontslagvergunning voor [eiser] is geweigerd omdat er nog werkzaamheden voor hem te verrichten waren.

1.4. De ontslagvergunning is verleend op 9 december 2009. Bij brief van 15 december 2009 heeft [gedaagde] het dienstverband met [eiser] opgezegd tegen 1 februari 2010. De brief vermeldt:

Voor de goede orde bevestig ik bijgaand schriftelijk de inhoud van ons gesprek van gisterenmiddag, dat:

1. Wij gebruik maken van de wettelijke ontruimingsbescherming en dus zowiezo tot 1 april 2010 open blijven.

2. Wij nog steeds in gesprek zijn met de verhuurder [naam eigenaar pand] om de onderneming te kunnen continueren.

Konform jouw toezegging blijf je tot 1 april 2010 werkzaam bij [bedrijf], en we hopen dit daarna te kunnen voortzetten.

1.8. De brief is aangetekend en per gewone post verzonden. De per gewone post verzonden versie is niet retour gekomen. De aangetekende versie is - volgens de gegevens van TNT - op 26 augustus 2010 aangeboden. De detailpagina zending vermeldt:

Geadresseerde afwezig. Zending ligt op verzendlocatie.

27.08.2010 Zending ligt beschikbaar op afhaallocatie.

17.09.2010 Zending niet afgehaald op afhaallocatie. Retour afzender

20.09.2010: Zending afgeleverd

Vordering

2. [eiser] vordert veroordeling van [gedaagde] tot betaling van - kort gezegd - het loon met vakantiegeld en pensioenbijdragen over de maanden februari en maart 2010 en subsidiair een bedrag van € 4.344,00 bruto als gefixeerde schadevergoeding wegens een onregelmatige opzegging. Voorts vordert [eiser] het bedrag van € 4.810,35 bruto aan niet genoten vakantiedagen en € 175.000,00 bruto aan schadevergoeding uit hoofde van kennelijk onredelijk ontslag. [eiser] stelt daarbij onderscheidenlijk als volgt.

3. Loon c.a. februari en maart 2010

Dit deel van de vordering van [eiser] berust op de stelling [gedaagde] met de opzegging van 15 december 2009 tegen 1 februari 2010 een onjuiste opzegtermijn in acht heeft genomen. [eiser] is immers sinds 1 september 1982 onafgebroken in dienst bij de rechtsvoorgangsters van [gedaagde] en heeft daarom wettelijk recht op een opzegtermijn van 4 maanden, verminderd met de maand door het voeren van de UWV-procedure. [gedaagde] had [eiser] dus pas tegen 1 april 2010 kunnen opzeggen. Ook het UWV is deze mening toegedaan en heeft de uitkering van [eiser] geweigerd tot 1 april 2010.

4. Bovendien is uitdrukkelijk afgesproken dat [eiser] tot 1 april 2010 in dienst zou blijven. Ter onderbouwing verwijst [eiser] naar de brief van [gedaagde] van 15 december 2009, genoemd in rov 1.4.

5. [gedaagde] is derhalve gehouden te voldoen het loon tot 1 april 2010 ad € 4.022,22 bruto met de overige aanspraken, als vakantiegeld ad 8%, vakantiedagen ad € 332,86 bruto, en [gedaagde] is verplicht pensioenpremie af te dragen over de maanden februari en maart 2010. Het zijdens [gedaagde] ingevolge het kort geding betaalde bedrag kan daarop in mindering worden gebracht, aldus [eiser]. Subsidiair vordert [eiser] een bedrag van € 4.344,00 bruto als gefixeerde schadevergoeding wegens de onregelmatige opzegging.

6. Afrekening vakantiedagen per 1 februari 2010

Bij het einde van het dienstverband heeft [gedaagde] zich op het standpunt gesteld, dat [eiser] geen niet-genoten vakantiedagen meer open had staan. [eiser] heeft daartegen geprotesteerd. [eiser] heeft namelijk per 1 februari 2010 nog recht op uitbetaling van 48,17 vakantiedagen inclusief vakantiegeld, zijnde het bedrag van € 4.810,35 bruto. [eiser] heeft daarvoor een gedetailleerde berekening en bewijsstukken overgelegd.

7. Kennelijk onredelijk ontslag

[gedaagde] heeft de arbeidsovereenkomst met [eiser] opgezegd omdat de parkeergarage zou worden gesloten na de opzegging van de huurovereenkomst door [naam eigenaar pand]. De opzegging is kennelijk onredelijk, omdat deze helemaal niet had hoeven plaats te vinden. [naam eigenaar pand] was, gelet op bewijsstukken die [eiser] in handen heeft gekregen, voornemens de exploitatie van parkeergarage zelf voort te zetten. [eiser] was dan - volgens de (ingebrachte) mail van [gedaagde] van 17 november 2009 - in dienst van [naam eigenaar pand] gekomen. [gedaagde] had van [naam eigenaar pand] ook tegen een hogere of dezelfde huurprijs de exploitatie mogen voortzetten, maar [gedaagde] wenste een lágere huurprijs, hetgeen door [naam eigenaar pand] begrijpelijkerwijs is geweigerd. Maar beëindigen van de exploitatie is derhalve de keuze van [gedaagde] geweest.

8. Daarnaast beroept [eiser] zich op het gevolgencriterium van artikel 7: 681 lid 2 BW, nu mede in aanmerking genomen de voor hem getroffen financiële voorzieningen en de voor hem bestaande mogelijkheden om ander passend werk te vinden, de gevolgen van de opzegging voor [eiser] te ernstig zijn in vergelijking met het belang van [gedaagde] bij de opzegging.

9. [eiser] heeft ernstige schade geleden door de beëindiging van het dienstverband. Hij becijfert en onderbouwt de schade aan inkomensachteruitgang tot een bedrag van € 175.000,00 bruto, ervan uitgaande dat hij tot zijn pensioen geen andere baan zal vinden. De pensioen-schade dient daarnaast op kosten van [gedaagde] door een deskundige te worden berekend.

Verweer

10. [gedaagde] verweert zich tegen deze vordering en voert het volgende aan.

11. Loon c.a. februari en maart 2010

[gedaagde] stelt in dit verband dat zij de arbeidsovereenkomst met [eiser] met in achtneming van een juiste termijn heeft opgezegd, tegen 1 februari 2010, nu - anders dan [eiser] [gedaagde] stelt dat in 1997 géén overgang van onderneming heeft plaatsgevonden. In de door [gedaagde] overgenomen huurruimte zat een Ford-dealer en een garage. Voor al het personeel is een ontslagvergunning aangevraagd en - voor zover [gedaagde] weet - verkregen. Er kwam een geheel andere onderneming. Er is afzonderlijk overeengekomen dat [eiser] in dienst van [gedaagde] zou treden. De berekening van de opzegtermijn is dus terecht geschied vanaf de indiensttreding van [eiser] bij [gedaagde], per 1 februari 1997.

12. [gedaagde] heeft haar onderneming moeten beëindigen per 1 februari 2010. Er werd met de verhuurder geen overeenstemming bereikt over verlenging van de huur. Bij het schrijven van de opzeggingsbrief op 15 december 2009 ging [gedaagde] er nog vanuit dat zij ontruimingsbescher-ming zou genieten en dat [eiser] nog enkele maanden zou kunnen blijven werken. [gedaagde] kreeg echter van het UWV te horen dat dit niet mogelijk was. Zij heeft dit toen met [eiser] gecommuniceerd en hem verzocht met het UWV contact op te nemen. [eiser] heeft vervolgens niet meer van zich laten horen; hij heeft zich niet beschikbaar voor [gedaagde] gehouden en dus heeft geen recht op loon na 1 februari 2010.

13. Dat het UWV, uitgaande van de informatie van [eiser] die gezegd zal hebben dat in 1997 sprake was van overgang van onderneming, een onjuiste opzegtermijn aanhoudt, regardeert [gedaagde] niet. Wel had gelet op de duur van het dienstverband opgezegd moeten worden tegen 1 maart 2010 en dus heeft [gedaagde] na het kort geding - het loon over februari 2010 ad € 2011,11 bruto alsnog voldaan.

14. Afrekening vakantiedagen per 1 februari 2010

[gedaagde] voert aan dat in de arbeidsovereenkomst tussen [gedaagde] en [eiser] is opgenomen dat men maar 5 vakantiedagen mee mag nemen naar het volgende vakantiejaar, om een stuwmeer aan vakantiedagen te voorkomen. [gedaagde] betwist dat [eiser] in 2006 nog 50,42 dagen te goed had. [eiser] heeft zijn vakantie altijd genoten. De door [eiser] ingebrachte overzichten zijn [gedaagde] onbekend, maar daaruit blijkt dat [eiser] zijn vakantie altijd opnam.

[gedaagde] meent derhalve geen dagen meer aan [eiser] verschuldigd te zijn.

15. Kennelijk onredelijk ontslag

Primair stelt [gedaagde] dat de vordering van [eiser] terzake is verjaard. De per gewone post verzonden stuitingsbrief van 25 augustus 2010 noch de aangetekende versie van die datum hebben [gedaagde] bereikt en dat komt voor risico van [eiser]. [gedaagde] heeft bij haar post geen afhaalbericht aangetroffen en dus is de vordering verjaard op 7 oktober 2010. De dagvaarding dateert van 11 oktober 2010. Een detailpagina van TNT is geen bewijs dat er werkelijk een afhaalbericht is achtergelaten. Blijkens het bericht is de brief retour gekomen bij de gemachtigde van [eiser] op 20 september 2010 en toen had [eiser] de brief aan [gedaagde] nog per exploot kunnen aan bieden. Dat was tijdig geweest. De kort-gedingdagvaarding is niet als een stuitingshandeling voor de vordering uit hoofde van kennelijk onredelijk ontslag aan te merken.

16. Subsidiair stelt [gedaagde] dat het ontslag niet kennelijk onredelijk is. Het was noodzakelijk en geen vrije keuze van [gedaagde], nu verder onderhandelen met [naam eigenaar pand] geen oplossing bood voor een economisch verantwoorde exploitatie. [eiser] is er 16 maanden tevoren al op gewezen dat het dienstverband zou eindigen.

17. Ook op grond van het gevolgencriterium is geen sprake van een kennelijk onredelijk ontslag. Het enkele feit dat er geen voorziening is getroffen maakt een ontslag niet kennelijk onredelijk. Het ontslag was onontkoombaar; [gedaagde] heeft het bedrijf gestaakt en dat valt [gedaagde] niet te verwijten. [gedaagde] heeft gezocht naar andere panden om haar exploitatie voort te zetten, maar zonder resultaat. Ook geldt dat de inkomsten van [gedaagde] per 1 februari 2010 tot nul zijn gereduceerd en dus [gedaagde] geen mogelijkheden heeft gehad om de beëindiging van de arbeidsovereenkomst voor [eiser] te verzachten.

18. Tot slot betwist [gedaagde] de hoogte van de gevorderde schadevergoeding op de grond dat verwacht mag worden dat [eiser] binnen betrekkelijk korte tijd een nieuwe betrekking vindt.

Beoordeling

19. Loon c.a. februari en maart 2010

Kern van dit geschilpunt tussen partijen wordt gevormd door de vraag of, bij de aanvang van de exploitatie door [gedaagde] van de parkeergarage in 1997, sprake is geweest van een overgang van onderneming. Onbetwist is gebleven dat de voorgaande exploitant, [bedrijf B], vanaf enig moment in 1996 tot 1 februari 1997 de benzinepomp werkzaamheden en de reparaties heeft gestaakt en vervolgens de parkeergarage heeft geëxploiteerd met één werknemer, [eiser]. De parkeergarage met de daarin aanwezige auto’s (van [naam ] en DNB) is vervolgens ongewijzigd aan [gedaagde] is overgedragen, waarvoor [gedaagde] een bedrag van € 60.000,00 heeft voldaan. Alle aanwezige goederen (als gereedschap en bruggen) zijn blijven staan.

20. Aldus wordt geoordeeld dat voorshands voldoende aannemelijk is geworden dat sprake is geweest van een overgang van onderneming als bedoeld in artikel 7: 662 BW. Dit oordeel wordt bevestigd door de zijdens [eiser] ingebrachte verklaring van de heer [naam] van 15 juni 2010. De kantonrechter heeft geen reden om aan de juistheid daarvan te twijfelen. Hetgeen ter zitting door de heer [naam] over de gang van zaken rond de overname is verklaard, leidt niet tot een ander oordeel en [gedaagde] heeft geen gespecificeerd bewijs aangeboden van het tegendeel.

21. Dit impliceert ingevolge artikel 7: 672 BW dat de arbeidsovereenkomst met een opzegtermijn van drie maanden en dus eerst tegen 1 april 2010 door [gedaagde] opgezegd had kunnen worden. [gedaagde] heeft een onjuiste opzegtermijn gehanteerd, wat niet wordt gedekt door haar eerdere aankondigingen van het einde van de arbeidsovereenkomst. [gedaagde] had toen nog geen ontslagvergunning. De opzegging was bovendien te vaag en ging nog uit van een voortzetting van het dienstverband na 1 februari 2010.

22. Nu [gedaagde] de arbeidsovereenkomst onregelmatig heeft opgezegd tegen 1 februari 2010, is zij op de voet van artikel 7: 677 lid 2 en 4 BW schadeplichtig geworden. De vraag of [eiser] zich al dan niet ter beschikking van [gedaagde] heeft gehouden, kan daarmee buiten beschouwing blijven. [eiser] heeft recht op de gefixeerde schadevergoeding, gelijk aan het bedrag aan loon en vakantiegeld over de niet gerespecteerde opzegtermijn; ofwel het door [eiser] gevorderde bedrag van € 4.344,00 bruto, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 1 februari 2010 tot aan de dag der voldoening. Het reeds door [gedaagde] betaalde (netto) bedrag ingevolge het kort-gedingvonnis kan hierop in mindering worden gebracht, zodat volgens [eiser] resteert een bedrag van € 2.332,89 (bruto). De gevorderde verhoging ex artikel 7: 625 BW wordt afgewezen; die geldt niet in het geval van een onregelmatige opzegging. De wettelijke rente wordt wel toegewezen, vanaf de datum van het einde van het dienstverband.

23. Afrekening vakantiedagen per 1 februari 2010

[eiser] heeft nog 48,17 openstaande vakantiedagen gevorderd en dit met een berekening en stukken onderbouwd. [gedaagde] heeft in dit verband opgeworpen dat [eiser] volgens de arbeidsovereenkomst maar 5 dagen mee mag nemen naar het volgende vakantiejaar. Nog los van het feit dat ingevolge artikel 7: 642 jo 7: 645 BW een dergelijke bepaling niet tot gevolg heeft dat vakantiedagen voortijdig verjaren, is in de arbeidsovereenkomst niet opgenomen wat er gebeurt met de resterende vakantiedagen en evenmin is gesteld of gebleken dat [gedaagde] [eiser] heeft aangespoord om zijn dagen op te nemen.

24. Voorts heeft [gedaagde] aangevoerd dat zij de ingebrachte stukken niet kent en dat [eiser] alle vakantiedagen heeft genoten. Ook dit verweer zal worden gepasseerd. Van [gedaagde] kon worden verwacht dat zij - als werkgever - een administratie bijhoudt wanneer de werknemer vakantie opneemt, zodat eenvoudig en eenduidig het saldo aan vakantiedagen valt af te leiden. Bij gebreke daarvan zal de kantonrechter voorshands (moeten) uitgaan van het opgegeven en onderbouwde aantal van [eiser] en [gedaagde] heeft geen gespecificeerd bewijs aangeboden van een ander aantal of van het algeheel opgenomen zijn van alle openstaande vakantiedagen.

25. Nu [gedaagde] verder geen inhoudelijke bezwaren heeft geuit tegen de berekening van [eiser] zal de vordering met betrekking tot de niet-genoten vakantiedagen worden toegewezen tot het door [eiser] berekende bedrag van € 4.454, 03 bruto. De gevorderde wettelijke verhoging wordt hierover toegewezen, zij het beperkt tot 10%. De wettelijke rente wordt eveneens toegewezen, vanaf de datum van het einde van het dienstverband.

26. Kennelijk onredelijk ontslag

Het meest verstrekkende verweer van [gedaagde] op dit punt, dat de vordering van [eiser] uit hoofde van kennelijk onredelijk ontslag is verjaard, zal worden gepasseerd. Vast staat dat [eiser] de brief van 25 augustus 2010 aangetekend heeft verstuurd. Evenzeer staat vast dat TNT het stuk op het adres van [gedaagde] heeft aangeboden en niemand aanwezig trof. Uit de ingebrachte stukken leidt de kantonrechter af dat TNT - zoals te doen gebruikelijk - vervolgens een kennisgeving cq afhaalbericht heeft achtergelaten. [gedaagde] heeft onvoldoende gesteld waaruit zou moeten volgens dat in onderhavig geval TNT niet deze gebruikelijke gang van zaken heeft gevolgd; dat is ook niet aannemelijk geworden. Dat [gedaagde] vervolgens de brief niet heeft afgehaald, komt voor haar rekening en risico. De vordering uit hoofde van kennelijk onredelijk ontslag is derhalve tijdig gestuit en ligt thans ter beantwoording voor.

27. Met de stelling dat het ontslag eigenlijk niet nodig was, lijkt [eiser] het standpunt in te nemen dat sprake is geweest van een valse of voorgewende reden. Vaststaat dat [gedaagde] de exploitatie per 1 februari 2010 (of kort daarna) heeft gestaakt. In het midden kan blijven of [gedaagde] dan wel [naam eigenaar pand] het initiatief heeft genomen voor de onderhandelingen over de beëindiging van de huurovereenkomst. Vast staat dat daaromtrent vanaf enig moment in 2008 correspondentie is gewisseld of gesprekken zijn gevoerd, maar dat die tot een voortzetting van de huurovereenkomst hebben geleid of tot een overdracht van de exploitatie aan een derde (of [naam eigenaar pand] zelf) is gesteld noch gebleken. Dat het ontslag is gebaseerd op een valse of voorgewende reden, wordt dus niet aangenomen.

28. Op grond van artikel 7:681 lid 2 BW is een opzegging onder andere kennelijk onredelijk wanneer, mede in aanmerking genomen de voor de werknemer getroffen financiële voorzieningen en de voor hem bestaande mogelijkheden om ander passend werk te vinden, de gevolgen van de opzegging voor hem te ernstig zijn in vergelijking met het belang van de werkgever bij de opzegging. Daarbij spelen alle omstandigheden van het geval een rol, waaronder de reden van de beëindiging, de voor de werknemer al dan niet getroffen voorzieningen en de wijze waarop de werkgever zich gedurende en rond het einde van het dienstverband tegenover de werknemer heeft gedragen, alsmede de positie van de werknemer op de arbeidsmarkt. Bovendien kan ook een op een juiste grond gegeven op ontslag kennelijk onredelijk zijn.

29. Naar het oordeel van de kantonrechter is het ontslag kennelijk onredelijk geacht op grond van de volgende omstandigheden:

- de duur van het dienstverband van [eiser] (bijna 28 jaar);

- de leeftijd van [eiser] ten tijde van het ontslag (toen 56 jaar);

- de eenzijdige werkervaring van [eiser] en slechte positie van [eiser] op de arbeidsmarkt;

- [gedaagde] heeft [eiser] geen scholing geboden vooruitlopend op het ontslag;

- [eiser] treft van het ontslag geen enkel verwijt, het is een ontslag met een geheel bedrijfseconomisch karakter;

- afwezigheid van iedere financiële tegemoetkoming;

- de niet nagekomen toezegging de arbeidsovereenkomst voort te zetten tot 1 april 2010;

- het wegsturen van [eiser] op 1 februari 2010, zonder dat [gedaagde] zelf heeft uitgezocht of dat wel of niet noodzakelijk was en de afwezigheid van iedere steun bij het vinden van een nieuwe baan.

30. Niet is aannemelijk geworden dat de resultaten van [gedaagde] dusdanig waren dat een tegemoet-koming voor [eiser] van haar niet gevergd kon worden. Er zijn geen daartoe strekkende stukken ingebracht en de stelling is door [gedaagde] niet nader onderbouwd.

31. Nu het ontslag van [eiser] kennelijk onredelijk is, dient hij een schadevergoeding toegekend te krijgen. De schadevergoeding zal door de kantonrechter worden berekend op de voet van artikel 6: 97 e.v. BW, omdat deze niet nauwkeurig valt te bepalen. Meeweegt in dit verband de duur van het dienstverband, de leeftijd van [eiser], zijn arbeidsmarkt-positie en zijn inkomensverlies, gezien het laatstgenoten salaris. [eiser] heeft zijn inkomensschade tot het pensioen berekend op het bedrag van € 175.000,00 bruto, naast de pensioenschade. Aangezien [gedaagde] terecht aanvoert dat men er nu eenmaal niet vanuit kan gaan dat een arbeidsovereenkomst tot de pensioendatum duurt, zal de schadevergoeding niet het inkomensverlies tot de pensioendatum (hoeven te) dekken, maar wel een ruime periode waarbinnen [eiser] de mogelijkheid heeft zonder een grote inkomensterugval elders werk te vinden.

32. Alles wegende komt de kantonrechter tot het oordeel dat een schadevergoeding van een bedrag van € 15.000,- bruto (een aanvulling van ongeveer 30% van het salaris over 24 maanden) redelijk is te achten. Dit bedrag zal worden toegewezen. Voor een verdere schadevergoeding voor de pensioenschade ziet de kantonrechter geen aanleiding; daartoe is door [eiser] ook te weinig gesteld.

33. Bij deze uitkomst van de procedure wordt [gedaagde] veroordeeld in de kosten van de procedure gevallen aan de zijde van [eiser].

I. veroordeelt [gedaagde] tot betaling aan [eiser] van de volgende bedragen:

- € 2.332,89 (bruto) aan schadevergoeding, waarop het reeds door [gedaagde] betaalde bedrag ingevolge het kort-gedingvonnis in mindering mag worden gebracht;

- € 4.454,03 bruto aan niet genoten vakantiedagen, vermeerderd met een wettelijke verhoging van 10%;

beide bedragen vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 1 februari 2010 tot aan de dag der voldoening;

II. veroordeelt [gedaagde] tot betaling aan [eiser] van een bedrag van € 15.000,00 bruto wegens kennelijk onredelijk ontslag, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 1 februari 2010 tot aan de dag der voldoening;

III. veroordeelt [gedaagde] tot betaling van de proceskosten, gevallen aan de zijde van [eiser] en tot heden begroot op een bedrag van:

aan griffierechten - € 208,00

aan explootkosten - € 97,45

aan salaris van de gemachtigde - € 800,00

----------------- +

totaal - € 1.105,45

IV. wijst af het meer of anders gevorderde.