Uitspraken

Sector civiel recht, voorzieningenrechter

in de zaak van

tegen

2.2. Stichting Brein vertegenwoordigt het overgrote deel van de Nederlandse auteursrechthebbenden op het gebied van muziek en film en computergames.

2.3. The Pirate Bay is in 2004 gelanceerd als website thepiratebay.org waarop zogenaamde torrents worden aangeboden. Met torrents is het direct uitwisselen van bestanden tussen computers die op een netwerk (in dit geval het internet) zijn aangesloten mogelijk. Daarbij staan de computers van de gebruikers in direct onderling contact (peer-to-peer protocol). De gebruiker die een bestand wil downloaden wordt leecher (of downloader) genoemd en de gebruiker die een bestand aanbiedt, wordt seeder (of uploader) genoemd.

2.4. In een BitTorrent systeem zijn de volgende componenten te onderscheiden:

2.4.1. Torrent: bestand waarin informatie is opgeslagen over welke gebruiker welke bestanden aanbiedt en met welke server (Tracker, zie 2.4.5) de torrent een verbinding dient te maken. De torrents bevatten verder een beschrijving van de inhoud en andere technische informatie, zoals de grootte van het uit te wisselen bestand en het computerformaat van dat bestand.

2.4.2. Torrent Upload: een server waar gebruikers torrents kunnen uploaden en zo ter beschikking stellen van andere gebruikers.

2.4.3. Website: de webpagina waarop de leecher kan zoeken naar beschikbaar gestelde torrents en waarvan de leecher die torrent kan downloaden.

2.4.6. Cliënt software: nadat de gebruiker de torrent op de huiscomputer heeft gedownload kan hij die torrents activeren in een softwareprogramma zoals bijvoorbeeld Maketorrent of Vuze (voorheen Azareus). Dit programma maakt de verbinding tussen de huiscomputer van de gebruiker en de Tracker, en handelt vervolgens de communicatie tussen de huiscomputers van de verschillende gebruikers af. Daarbij splitst het softwareprogramma de uit te wisselen bestanden op in kleine delen aan de kant van de seeder, en aan de zijde van de leecher maakt het softwareprogramma van de gedownloade delen weer één bestand.

2.5. Bij het uitwisselen van bestanden wordt het gedeelte daarvan dat al is gedownload direct beschikbaar gesteld aan andere gebruikers (de leecher wordt automatisch seeder voor anderen). De bestanden zijn op die wijze van meer huiscomputers, zolang die online en actief zijn in het BitTorrent systeem via de cliënt softwareprogramma, te downloaden en worden per nieuwe download automatisch verder verspreid.

2.6. The Pirate Bay heeft in ieder geval een Torrent Upload faciliteit, een website en een Index.

2.8. Op The Pirate Bay wordt thans gemiddeld twee miljoen torrents aangeboden. De website is automatisch in de Nederlandse taal beschikbaar indien een gebruiker vanuit Nederland (of via een Nederlandse provider) naar thepiratebay.org surft, ook als die gebruiker dat voor de eerste keer doet. Op de website staan advertenties gericht op de Nederlandse markt. Uit onderzoek, verricht in week 18 van 2009, is Stichting Brein gebleken dat met behulp van The Pirate Bay de op haar website beschikbare torrents kunnen worden gedownload voor 90 van de 100 in Nederland best verkochte titels waarvan de auteurs- en naburige rechten toebehoren aan bij Stichting Brein aangesloten organisaties.

2.11. Onder de door Stichting Brein in het geding gebrachte stukken bevinden zich verschillende overzichten van de registratiegegevens van de domeinnaam thepiratebay.org:

2.13. Stichting Brein heeft als productie 6 in het geding gebracht afdrukken van de ‘Folkbokföringsinformation’ (in het Nederlands: bevolkingsregisterinformatie) met de adresgegevens van [eisers in verzet]. Op de afdruk met de gegevens van [eiser 1 in verzet] is vermeld dat hij als postadres hanteert: [adres] te [woonplaats].

2.14. Op 5 mei 2009 heeft Stichting Brein [eisers in verzet], door Stichting Brein gezien als de oorspronkelijke oprichters, en thans als eigenaren en beheerders van The Pirate Bay, gesommeerd onmiddellijk de activiteiten gericht op de Nederlandse markt te beëindigen. Bij e-mail van 6 mei 2009 heeft [eiser 1 in verzet], althans is vanaf zijn e-mailadres, geantwoord met, voor zover van belang: “(…) I’m awaiting the day you will be brough to trial for your war crimes! I hope you all suffer greatly for the things that you have done!”

2.17. Op 10 augustus 2009 heeft de Zweedse autoriteit belast met tenuitvoerleggingen, [naam 1] genaamd, verslag gedaan van een onderzoek naar de mogelijkheid om ten laste van [eisers in verzet] beslag te leggen. Dit verslag is in Nederlandse vertaling door [eisers in verzet] in het geding gebracht. [naam 1] heeft geconcludeerd dat onvoldoende is aangetoond dat [eisers in verzet] eigenaar zijn, of aandeelhouders zijn, van Reservella of The Pirate Bay zodat geen beslag ten laste van hen kan worden gelegd.

2.19. In de zomer van 2009 is sprake geweest dat de Zweedse - toen beursgenoteerde - onderneming Global Gaming Factory X AB (verder: GGF) The Pirate Bay zou overnemen.

3. Het geschil in verzet

3.1. [eisers in verzet] vorderen samengevat - ontheven te worden van de veroordeling tegen hen uitgesproken bij verstekvonnis van 30 juli 2009 en subsidiair hen te ontheffen van de in dat verstekvonnis opgelegde dwangsommen, met veroordeling van Stichting Brein in de volledige proceskosten.

3.3. Stichting Brein voert, kort gezegd, aan dat The Pirate Bay voortdurend op grote schaal inbreuk maakt op de auteursrechten en de naburige rechten (verder zullen beide onder de noemer ‘auteursrechten’ worden aangeduid) van de bij haar aangesloten rechthebbenden. The Pirate Bay maakt de torrents beschikbaar, en verzorgt de Tracker functionaliteit. Daardoor worden auteursrechtelijk beschermde werken uitgewisseld. Dat is een openbaarmaking in de zin van de Auteurswet. Daarnaast handelt The Pirate Bay als tussenpersoon in het gehele proces. [eisers in verzet] zijn eigenaars, dan wel de beheerders, van The Pirate Bay en hebben feitelijk een doorslaggevende invloed op de website. Subsidiair stelt Stichting Brein dat The Pirate Bay onrechtmatig jegens Stichting Brein handelt door haar gebruikers structureel in de gelegenheid te stellen om auteursrechtelijk beschermde werken uit te wisselen. The Pirate Bay profiteert van haar eigen populariteit onder internetgebruikers omdat die populariteit de verkoop van advertentieruimte op haar webpagina’s stimuleert.

3.4. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

4.2. Stichting Brein voert verweer tegen de eis in reconventie.

Niet ontvankelijkheid van de vorderingen van Stichting Brein en (on)bevoegdheid voorzieningenrechter

5.2. Het beroep van [eisers in verzet] op de nietigheid van de dagvaarding wordt verworpen. Zij hebben betoogd dat Stichting Brein onvoldoende inspanningen heeft verricht om hun woonadressen te achterhalen en dat Stichting Brein de dagvaarding niet heeft gepubliceerd in een landelijk dagblad in Zweden. Stichting Brein heeft tegen dat laatste - onweersproken - aangevoerd dat publicatie in een landelijk dagblad alleen is voorgeschreven wanneer van de gedaagde geen bekende woon- of verblijfplaats in Zweden bekend is. Stichting Brein heeft als productie 6 de adresgegevens uit het Zweedse bevolkingsregister van [eisers in verzet] overgelegd. Daaruit blijkt dat zij een bekende woonplaats in Zweden hebben, zodat de noodzaak om de uitgebrachte dagvaarding te moeten publiceren in een landelijk dagblad in Zweden niet is gebleken. [eisers in verzet] hebben de door Stichting Brein in het geding gebrachte adresgegevens overigens niet betwist. Zij zijn door verzet in te stellen in dit geding verschenen. Gesteld noch gebleken is dat zij door enig gebrek in de inleidende dagvaarding in hun belangen zijn geschaad (zie artikel 122 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv)).

5.3. De door Stichting Brein gestelde inbreuken op de auteurs- en naburige rechten vinden, voor zover hier van belang, ook plaats in Nederland, zodat deze rechtbank, en daarmee de voorzieningenrechter, bevoegd is kennis te nemen van het onderhavige geschil, dat alleen ziet op Nederland. Bovendien kan, gelet op het Ladbrokes-arrest (HR 18 februari 2005, NJ 2005, 404), worden geconcludeerd dat het aanbieden van torrents via de website The Pirate Bay specifiek op Nederland is gericht. The Pirate Bay komt immers bij gebruik vanuit Nederland of via een Nederlandse provider (zie 2.8) op in de Nederlandse taal zonder dat de internetgebruiker daartoe enige speciale handeling hoeft te verrichten. Daarnaast staan op de (Nederlandstalige) pagina’s van de website advertenties bedoeld voor de Nederlandse consument. Tot slot zijn op de website veel torrents beschikbaar die verwijzen naar bestanden met een Nederlandstalige inhoud.

5.4. Het meest verstrekkende verweer van [eisers in verzet] is dat deze zaak zich niet leent voor behandeling in kort geding. De technische complexiteit van een BitTorrent Systeem maakt dat in kort geding niet kan worden vastgesteld dat sprake is van onrechtmatig handelen jegens Stichting Brein en de bij haar aangesloten rechthebbenden op auteursrechten, aldus [eisers in verzet]. De aard van het kort geding brengt echter een belangenafweging mee waarbij enerzijds onder meer het voorlopig karakter van het rechterlijk oordeel en de ingrijpendheid van een eventueel verbod voor de verweerder in aanmerking dienen te worden genomen, en anderzijds de omvang van de schade die voor de eiser dreigt indien een verbod zou uitblijven (HR 15 december 1995, NJ 1996, 509; Procter & Gamble / Kimberley-Clark). Met het oog op deze belangenafweging moeten, gelet op de door Stichting Brein gestelde grootschalige en voortdurende inbreuk op de auteursrechten van de bij haar aangesloten rechthebbenden door The Pirate Bay, althans dat die website zulks mogelijk maakt, de stellingen van partijen in kort geding nader worden onderzocht. Tijdens de behandeling van het verzet is bovendien door beide partijen besproken het vonnis in de bodemprocedure van de rechtbank Utrecht van 26 augustus 2009 gewezen tussen Stichting Brein en Mininova over de exploitatie door laatstgenoemde van een BitTorrent platform, waarbij een aantal voorzieningen tegen Mininova zijn toegewezen.

De primaire grondslag: schending van de Auteurswet

5.5. Stichting Brein heeft gesteld dat The Pirate Bay voortdurend en op grote schaal werken openbaart, dan wel als tussenpersoon daartoe de gelegenheid biedt, zonder toestemming van de rechthebbenden. Zij heeft betoogd dat de Tracker van The Pirate Bay een faciliteit is om bestanden uit te wisselen. In dat proces is het uploaden van die bestanden essentieel. Die bestanden bevatten voor zeker 90% auteursrechtelijk beschermd materiaal, aldus Stichting Brein.

5.6. Tot uitgangspunt bij de beoordeling of van schending van de Auteurswet sprake is, geldt (zoals ook de rechtbank Utrecht overwoog) het volgende. Onder openbaarmaking van een werk in de zin van de Auteurswet (en het ‘ter beschikking stellen’ van een werk in de zin van de Wet op de Naburige Rechten) moet worden verstaan een handeling waardoor het werk voor het publiek toegankelijk wordt gemaakt. Bij het bepalen van het antwoord op de vraag welke handelingen onder ‘openbaarbaarmakingshandelingen’ kunnen vallen, is bij kwesties als de onderhavige, die internet betreffen, met name van belang het ‘Agreed Statement’ bij artikel 8 van het (ook voor Nederland geldende) Verdrag van de Wereldorganisatie voor de intellectuele eigendom inzake auteursrecht (WIPO-auteursrechtverdrag) dat luidt als volgt: “It is understood that the mere provision of physical facilities for enabling or making a communication does not in itself amount to communication within the meaning of this Treaty or the Berne Convention.” Hieruit volgt dat ‘openbaarmaking’ niet ziet op het enkele ter beschikking stellen van de faciliteiten om werken openbaar te maken. Verder acht de voorzieningenrechter in dit kader van belang het arrest van de Hoge Raad van 8 maart 1957 in de zaak BUMA/[V] (NJ 1957, 271). In dit arrest sanctioneerde de Hoge Raad het oordeel van het Hof dat de persoon die zeggenschap had over de personen die auteursrechtinbreuk pleegden, niet op basis van de Auteurswet, maar op basis van het leerstuk van onrechtmatige daad een verbod kon worden opgelegd. Indien de lijn die volgt uit voormeld ‘Agreed Statement’ en het arrest van de Hoge Raad wordt toegepast op de onderhavige casus moet geoordeeld worden dat het enkele feit dat The Pirate Bay gelegenheid biedt aan anderen om inbreuk op auteursrechten te plegen, onvoldoende is om The Pirate Bay zelf als ‘openbaarmaker’ aan te merken.

5.7. De vraag is vervolgens of The Pirate Bay zoveel verder gaat dan het ter beschikking stellen van faciliteiten voor het plegen van inbreuken op auteursrechten dat haar activiteiten toch als ‘openbaarmakingshandelingen’ hebben te gelden.

5.7.1. Vast staat dat de website The Pirate Bay in ieder geval de mogelijkheid biedt om torrents te uploaden, zoeken en downloaden. Tussen partijen is niet in geschil dat The Pirate Bay door het enkele bieden van die mogelijkheid het auteursrecht niet schendt. Voor een dergelijke schending is een Tracker noodzakelijk, aldus partijen. Niet in het debat betrokken, maar essentieel voor het uitwisselen van bestanden, en daarmee de gestelde schending van het auteursrechten, zijn ook de gebruikers, met name de seeders of uploaders, en het onder 2.4.6 omschreven cliënt softwareprogramma.

5.7.2. Om vast te stellen of The Pirate Bay inbreuk maakt op auteursrechten, dan wel rechtstreeks dan wel als tussenpersoon, moet dus tenminste vast komen te staan dat The Pirate Bay Tracker faciliteiten aanbiedt. [eisers in verzet] ontkennen dat dit het geval is. Het uitwisselen van bestanden vindt niet plaats via The Pirate Bay, aldus [eisers in verzet]. Stichting Brein heeft in de verstekprocedure producties overgelegd waaruit blijkt dat toen de domeinnaam ‘tracker.thepiratebay.org’ in gebruik is geweest. In deze verzetprocedure heeft zij productie 50 ingebracht waaruit blijkt dat voor uitwisseling van bestanden thans het domein ‘tracker.openbittorrent.com’ wordt gebruikt. De conclusie van Stichting Brein dat daaruit blijkt dat The Pirate Bay een (centrale) rol speelt in het uitwisselen van bestanden met auteursrechtelijk beschermd materiaal kan echter niet zonder meer worden gedeeld. Uit de afdruk van de geactiveerde torrent, door Stichting Brein als productie 50 overgelegd, blijkt immers niet dat het cliënt softwareprogramma een verbinding heeft gemaakt met The Pirate Bay. Op die afdruk is te lezen dat het domein tracker.thepiratebay.org ‘offline’ (verlopen) is en dat het domein tracker.openbittorrent.com werkend is. Dat de domeinnamen openbittorrent.com en thepiratebay.org zijn geregistreerd door personen die hetzelfde postadres (van [eiser 1 in verzet]) gebruiken (zie 2.12) maakt nog niet dat in kort geding kan worden vastgesteld dat The Pirate Bay wel degelijk Tracker faciliteiten aanbiedt en zo de auteursrechten van de bij Stichting Brein aangesloten rechthebbenden schendt, dan wel dit als tussenpersoon mogelijk maakt. De ter zitting overgelegde een afdruk van de homepagina van The Pirate Bay van de avond (zie 2.18) is daartoe voorshands onvoldoende.

5.8. Al met al kan, gelet op de verweren van [eisers in verzet] in deze verzetprocedure, niet zonder meer worden geconcludeerd dat The Pirate Bay na het downloaden van de torrent een rol speelt in de uitwisseling van de in die torrent omschreven bestanden. Niet duidelijk is geworden welke (verdere) rol The Pirate Bay in de uitwisseling van bestanden speelt. Daarvoor is nader onderzoek vereist naar de technische feiten van de zaak, bijvoorbeeld om de vragen te beantwoorden waar in het BitTorrent Systeem sprake is van uploaden van bestanden met auteursrechtelijk beschermd materiaal en in hoeverre The Pirate Bay daarin een rol speelt. Het kort geding leent zich niet voor een dergelijk feitenonderzoek. De conclusie is dat thans niet kan worden vastgesteld dat The Pirate Bay de auteursrechten (en de naburige rechten) van de bij Stichting Brein aangesloten rechthebbenden schendt. Voorshands is daarom onvoldoende aannemelijk dat de bodemrechter de vordering van Stichting Brein op deze grondslag zal toewijzen.

De subsidiaire grondslag: onrechtmatig handelen door The Pirate Bay

5.9. Resteert de vraag of The Pirate Bay door het aanbieden van Torrents waarmee bestanden met auteursrechtelijke werken kunnen worden uitgewisseld onrechtmatig handelt jegens Stichting Brein, zoals zij subsidiair heeft gesteld.

5.9.1. Stichting Brein heeft onweersproken gesteld dat The Pirate Bay de op haar servers ge-uploade torrents categoriseert, indexeert en opneemt in de Index van de website. Daardoor stelt The Pirate Bay de gebruiker (de leecher) in de gelegenheid om torrents te zoeken en te downloaden.

5.9.2. Daarnaast is niet betwist dat medewerkers van The Pirate Bay zich actief bezighouden met de torrents die worden ge-upload door gebruikers. Torrents die verwijzen naar lege bestanden, kinderporno of virussen worden verwijderd. The Pirate Bay biedt ook gelegenheid tot chatten met haar medewerkers over de beschikbare torrents.

5.9.3. Verder heeft Stichting Brein een onderzoek van TNO overgelegd waaruit blijkt dat van minimaal 90% van de best verkopende werken in Nederland een torrent op The Pirate Bay aanwezig is. [eisers in verzet] hebben de uitkomsten van dit onderzoek niet bestreden.

5.9.4. Uit het bericht (zie 2.10) dat daags na het vonnis van 17 april 2009 van de Zweedse strafrechter op The Pirate Bay is geplaatst blijkt dat zij haar gebruikers aanmoedigt om meer torrents beschikbaar te stellen en meer torrent sites op te starten. Verder wordt de gebruikers geadviseerd om ook vrienden en familie uit te nodigen gebruik te gaan maken van The Pirate Bay (en andere gelijksoortige websites).

5.9.5. Stichting Brein heeft tot slot betoogd dat The Pirate Bay profiteert van de door de gebruikers van haar website gepleegde inbreuk op auteursrechten door reclame-inkomsten. Het enkele verweer van [eisers in verzet] dat The Pirate Bay nimmer inkomsten heeft verworven met haar activiteiten wordt niet gevolgd. Onbetwist is immers dat de website op Nederland gerichte advertenties heeft en dat de website enorm populair is. Die populariteit bepaalt in grote mate de prijs voor de door The Pirate Bay aangeboden advertentieruimte op haar webpagina’s. Daarnaast biedt The Pirate Bay op haar website producten met haar logo aan. Daarom is thans niet uit te sluiten dat The Pirate Bay omzet heeft gegenereerd, en genereert, met haar webactiviteiten en dus profiteert van het feit dat zij torrents op haar website aanbiedt.

5.10. Uit het voorgaande volgt dat voorshands aannemelijk is dat de bodemrechter de subsidiaire stelling van Stichting Brein volgt en zal concluderen dat The Pirate Bay, evenals de rechtbank Utrecht dat heeft gedaan ten aanzien van Mininova, gelegenheid geeft tot het structureel verwijzen naar auteursrechtelijk beschermd materiaal, inbreuken op auteursrechten bevordert en van die inbreuken profiteert.

Onrechtmatigheid van handelen

5.11. Vervolgens dient de vraag te worden beantwoord of de hiervoor vastgestelde handelswijze van The Pirate Bay inhoudt dat zij onrechtmatig handelt jegens Stichting Brein.

5.11.1. De stelling van [eisers in verzet] dat The Pirate Bay op grond van artikel 6:196c BW niet verantwoordelijk kan worden gehouden voor de schending van auteursrechten van (de rechthebbenden aangesloten bij) Stichting Brein wordt niet gevolgd. Naast het aanbieden van de onder 5.9 al omschreven diensten stelt The Pirate Bay haar gebruikers ook in de gelegenheid om torrents naar haar servers te uploaden. Dit soort diensten omvat meer dan die van de in dat artikel bedoelde diensten van de informatiemaatschappij. The Pirate Bay kan dus niet als Internet Service Provider worden gezien. Het betoog van [eisers in verzet] dat The Pirate Bay slechts doet aan ‘caching’ houdt daarom geen stand, zoals Stichting Brein terecht heeft betoogd.

5.11.2. The Pirate Bay stelt haar gebruikers stelselmatig in staat om inbreuk te maken op auteursrechten. The Pirate Bay stelt daartoe torrents ter download beschikbaar, helpt gebruikers bij het vinden van de gewenste torrent, moedigt gebruikers aan meer torrents te uploaden, en zorgt ervoor dat de torrents bruikbaar zijn voor haar gebruikers. Door deze handelswijze worden de gebruikers beter in staat gesteld om bestanden met auteursrechtelijk beschermd materiaal met elkaar te delen. Daardoor wordt het belang van de auteursrechthebbenden om zelf te bepalen op welke wijze en onder welke voorwaarden hun werken de gebruiker bereiken, geschaad.

5.12. Dat de bij Stichting Brein aangesloten rechthebbenden schade lijden door de handelwijze van The Pirate Bay is zeer aannemelijk. De voorlopige conclusie is dan ook dat The Pirate Bay onrechtmatig handelt jegens Stichting Brein.

Aansprakelijkheid van [eisers in verzet]

5.13. Stichting Brein heeft gesteld dat [eisers in verzet] de website The Pirate Bay hebben opgericht en thans als eigenaar, dan wel als de beheerders, van die website dienen te gelden.

5.14. Ter zitting hebben [eiser 1 in verzet] en [eiser 3 in verzet] te kennen gegeven dat zij de website in 2004 hebben opgericht en in 2006 hebben verkocht. Ter zitting hebben zij de naam van de koper echter niet kunnen of willen noemen. Zij hebben verder betoogd dat de website thans eigendom is van Reservella Ltd, een onderneming gevestigd te de Seychellen. [eiser 2 in verzet] heeft aangevoerd slechts een sympathisant, en woordvoerder, van de website te zijn.

5.15. [eisers in verzet] hebben geen verkoopovereenkomst overgelegd, of enig ander stuk, waaruit blijkt dat [eiser 1 in verzet] en [eiser 3 in verzet] in 2006 The Pirate Bay hebben verkocht. Bovendien blijkt uit het vonnis van 17 april jongstleden van de Zweedse strafrechter dat [eiser 1 in verzet] en [eiser 3 in verzet] in 2005 de website hebben ingebracht in een bedrijf, en dat [eiser 2 in verzet] de oprichtingsakte van dat bedrijf mede heeft ondertekend. Deze visie van de Zweedse strafrechter op de gang van zaken van toen is niet betwist in deze procedure, zodat voorshands wordt aangenomen dat [eisers in verzet] in 2006 eigenaars waren van het verkopende bedrijf bij de door hen gestelde overdracht van The Pirate Bay. Dat zij nu niet weten aan wie The Pirate Bay toen is verkocht overtuigt dan ook niet. De stelling van [eisers in verzet] dat in 2006 de website aan een derde is verkocht kan daarom niet worden gevolgd.

5.16. Bovendien wordt Reservella Ltd. op de Seychellen vertegenwoordigd door een administratiekantoor. Daaruit volgt dat voorshands aannemelijk is dat op de Seychellen geen personeel aanwezig is dat The Pirate Bay beheert. Het internet is naar zijn aard wereldwijd toegankelijk en een website kan in beginsel op iedere plek, waar ook ter wereld, worden gehost. Beheerders van de website hebben van iedere plek op de wereld toegang tot de servers van de hostingmaatschappij voor onderhoudstaken van de website. Zelfs als wordt vastgesteld dat Reservella Ltd. thans economisch eigenaar is van The Pirate Bay, hetgeen nog niet vast is komen te staan, maakt dat vooralsnog niet dat anderen feitelijk niet de leiding (zouden kunnen) hebben over het beheer van de website. Daarom kan het betoog van [eisers in verzet] dat uit het rapport van 10 augustus 2009 van [naam 1] (zie 2.17) blijkt dat zij niet verantwoordelijk kunnen worden gehouden voor het handelen van The Pirate Bay, niet worden gevolgd. Uit dat rapport volgt immers slechts dat [eisers in verzet] niet beschikken over voor beslag vatbare activa in Zweden en dat niet is aangetoond dat zij, hetzij als aandeelhouders van Reservella LTd., hetzij als begunstigden, aanspraak kunnen maken op een eventueel door GGF wegens aankoop van The Pirate Bay verschuldigde koopsom. Voor zover in dat rapport wordt vermeld dat onvoldoende is aangetoond dat zij eigenaar van aandelen in Reservella Ltd. zijn, volgt daaruit niet dat [eisers in verzet] het feitelijke beheer, dan wel de feitelijke leiding daarover, van The Pirate Bay hebben overgedragen.

5.17. Door de Zweedse strafrechter in eerste instantie is de betrokkenheid van [eisers in verzet] bij The Pirate Bay bewezen verklaard. Hoewel dit oordeel nog onderhevig is aan hoger beroep, vormt het wel een aanwijzing voor hun betrokkenheid. Bovendien hebben [eiser 1 in verzet] en [eiser 2 in verzet] na het vonnis van 17 april 2009 van de Zweedse strafrechter veelvuldig de publiciteit gezocht en daarin te kennen gegeven dat The Pirate Bay zal doorgaan ondanks de veroordeling van hen en [eiser 3 in verzet] tot een gevangenisstraf. Daaruit moet worden geconcludeerd dat [eiser 1 in verzet] en [eiser 2 in verzet] op dat moment van mening waren, of die indruk hebben willen wekken, dat zij The Pirate Bay vertegenwoordigen, dan wel een leidinggevende rol bij de website vervullen.

5.18. Daarnaast heeft [eiser 1 in verzet] zelf in zijn reactie op de sommatie van 5 mei 2009 van Stichting Brein niet naar voren gebracht dat hij geen zeggenschap over de website heeft. Verder heeft hij de domeinregistratie van thepiratebay.org pas op 18 juni 2009 aangepast en is Reservella als organisatie van de domeinhouder geregistreerd. [eiser 1 in verzet] heeft niet uitgelegd, of een productie daartoe in het geding gebracht, waaruit blijkt welke rechtsverhouding bestaat tussen hem en Reservella.

5.19. Gelet op hetgeen onder 5.14 tot en met 5.18 is overwogen is voorshands voldoende aannemelijk dat de bodemrechter tot de slotsom komt dat [eisers in verzet] verantwoordelijk kunnen worden gehouden voor het onrechtmatig handelen van The Pirate Bay jegens Stichting Brein.

Vrijheid van meningsuiting

5.20. [eisers in verzet] hebben tot slot aangevoerd dat de activiteiten van The Pirate Bay onder de uitingsvrijheid van artikel 10 EVRM vallen en dat de vorderingen van Stichting Brein disproportioneel zijn en verder niet voldoen aan de criteria om de uitingsvrijheid te beperken.

5.21. De vrijheid van meningsuiting kan slechts worden beperkt indien dit bij de wet is voorzien en noodzakelijk is in een democratische samenleving bijvoorbeeld ter bescherming van de rechten van anderen (artikel 10 lid 2 EVRM). De handelingen waarvoor The Pirate Bay, en ook [eisers in verzet], verantwoordelijk worden gehouden, zijn onrechtmatig in de zin van artikel 6:162 BW. Bij toewijzing van de vorderingen van Stichting Brein die een beperking van hun uitingsvrijheid inhoudt, is dit dus voorzien bij wet. Verder valt een belangenafweging, waarbij alle omstandigheden van het geval moeten worden betrokken, in het voordeel van Stichting Brein uit. Bij toewijzing van de vorderingen worden de auteursrechten van de bij Stichting Brein aangesloten rechthebbenden beschermd. Bij een afwijzing kan The Pirate Bay doorgaan met het structureel en voortdurend mogelijk maken van grootschalige inbreuk op die auteursrechten. Een verbod daarop, ook al zou dat inhouden een beperking van de vrijheid van meningsuiting van The Pirate Bay, dan wel [eisers in verzet], is dus proportioneel.

De conclusie

5.22. Uit het voorgaande wordt geconcludeerd dat voorshands aannemelijk is dat de bodemrechter de vorderingen van Stichting Brein zal toewijzen, zodat deze in kort geding eveneens toewijsbaar zijn, als na te melden. Ter zitting heeft Stichting Brein te kennen gegeven subsidiair haar vordering te verminderen overeenkomstig de veroordeling van Mininova in het vonnis van 26 augustus 2009 van de rechtbank Utrecht. De aldus verminderde vordering is toewijsbaar, nu daarbij ook rekening wordt gehouden met het belang van The Pirate Bay bij het kunnen blijven aanbieden aan gebruikers uit Nederland van torrents van bestanden waarvan de rechthebbenden aan The Pirate Bay toestemming hebben verleend voor het verspreiden daarvan. De termijn om te voldoen aan dit vonnis als na te melden wordt daarbij redelijk geacht. De gevorderde dwangsom zal worden beperkt als volgt. Aangezien Stichting Brein de bodemprocedure jegens [eisers in verzet] al heeft ingeleid, zal de vordering om een termijn daartoe te bepalen op grond van artikel 1019i Rv niet worden toegewezen.

6.2. [eisers in verzet] zullen als de in het ongelijk gestelde partij in reconventie in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van Stichting Brein in de reconventie wordt, gelet op de samenhang van die vordering met het verzet begroot op nihil.

7.2. Gebiedt [eisers in verzet], ieder afzonderlijk en gezamenlijk, om binnen drie maanden na betekening van dit vonnis alle op de websites van The Pirate Bay ter downloaden aangeboden torrents, waarmee bestanden met werken waarop de bij Stichting Brein aangesloten rechthebbenden auteursrechten hebben, kunnen worden uitgewisseld te verwijderen en verwijderd te houden, op straffe van een dwangsom voor iedere keer dat zij hiermee in strijd handelen van EUR 5.000,00, met een maximum van EUR 3.000.000,00.

7.3. Gebiedt [eisers in verzet], ieder afzonderlijk en gezamenlijk, uitvoering te geven aan het gebod onder 7.2 door de op de websites thepiratebay.org, piratebay.org, piratebay.net, piratebay.se, thepiratebay.com, thepiratebay.net, thepiratebay.nu en thepiratebay.se, of andere variaties daarop, de onder 7.2 bedoelde torrents ontoegankelijk te maken voor internetgebruikers in Nederland, op straffe van een dwangsom voor iedere dag dat zij hiermee in strijd handelen van EUR 5.000,00, met een maximum van EUR 3.000.000,00.

7.4. Veroordeelt [eisers in verzet] in de proceskosten, aan de zijde van Stichting Brein tot op heden begroot op EUR 1.150,25.

7.5. Verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad.

7.6. Wijst het meer of anders gevorderde af.

7.8. Veroordeelt [eisers in verzet] in de proceskosten in deze procedure, aan de zijde van Stichting Brein tot op heden begroot op nihil.

Dit vonnis is gewezen door mr. W. Tonkens - Gerkema, voorzieningenrechter, bijgestaan door mr. R. Verloo, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 22 oktober 2009.?