Uitspraken

Het middel valt uiteen in een groot aantal klachten. De onderdelen 1.1-1.3 betogen, zeer kort samengevat weergegeven, dat het hof heeft miskend dat de minister in een geval als het onderhavige gehouden is om gratie te verlenen. Deze onderdelen doen onder meer een beroep op het verbod op willekeur en op art. 7 EVRM.

De onderdelen 2.1-2.6 – die de nodige subklachten bevatten – keren zich met vooral motiveringsklachten tegen het oordeel van het hof in rov. 6.5-6.9 dat de minister in redelijkheid heeft kunnen aannemen dat het in stand blijven van de veroordeling door het hof Den Bosch van [eiser] voor feit 2 berust op een weloverwogen, daarop gerichte beslissing van de Hoge Raad, waarvan bij de beoordeling van het gratieverzoek niet kan worden afgeweken.

Verlening van gratie

Art. 6:7:1 lid 1, aanhef en onder a, Sv bepaalt dat gratie kan worden verleend ter zake van door de Nederlandse strafrechter onherroepelijk opgelegde hoofdstraffen en bijkomende straffen. Art. 2 Gratiewet vermeldt limitatief de gronden waarop gratie kan worden verleend.16 Uit de totstandkomingsgeschiedenis van de Gratiewet volgt dat de reden voor het in de wet opnemen van de gronden voor gratie is dat ‘daarin de erkenning tot uitdrukking komt dat beslissingen tot het al of niet verlenen van gratie administratieve beslissingen zijn, die op in de wet verankerde grondslagen dienen te worden genomen, behoren te beantwoorden aan in het algemeen rechtsbewustzijn levende beginselen van behoorlijk bestuur en, wanneer zij tot afwijzing strekken, dienen te zijn gemotiveerd’.17

Over het gebruik van het woord ‘kan’ in de aanhef van art. 2 Gratiewet is in de memorie van toelichting bij het ontwerp van de Gratiewet opgemerkt dat daaruit blijkt dat de betrokkene geen afdwingbaar recht op gratieverlening kan doen gelden. De uitoefening van het gratierecht betreft een bevoegdheid van de Kroon.18

De in art. 2 Gratiewet genoemde gronden voor gratie luiden:

a. op grond van enige omstandigheid, waarmede de rechter op het tijdstip van zijn beslissing geen of onvoldoende rekening heeft gehouden of kunnen houden en die, ware zij op dat tijdstip wel of voldoende bekend geweest, hem aanleiding zou hebben gegeven tot het opleggen van een andere straf of maatregel, of tot het afzien daarvan; dan wel

b. indien aannemelijk is geworden dat met de tenuitvoerlegging van de rechterlijke beslissing of de voortzetting daarvan geen met de strafrechtstoepassing na te streven doel in redelijkheid wordt gediend.

De a-grond wordt ook wel de ‘novumgrond’ genoemd, en de b-grond wordt wel de ‘doelmatigheidsgrond’ genoemd.19 Over de betekenis van deze gronden is in de memorie van toelichting bij het ontwerp van de Gratiewet opgemerkt:

“Onderdeel a is aldus geformuleerd, dat niet alleen omstandigheden, die op het tijdstip van de rechterlijke beslissing nog niet bestonden in beschouwing komen maar ook omstandigheden, die op dat tijdstip of voordien voorzienbaar waren doch waaraan, naar achteraf moet worden geconstateerd, door de rechter geen of onvoldoende betekenis is gehecht. De formulering is ruim genoeg om daar ook de omstandigheid onder te laten vallen, dat de rechter blijkt de wet onjuist te hebben toegepast, bij voorbeeld door twee onverenigbare hoofdstraffen op te leggen (hetgeen in een uitzonderlijk geval wel is voorgekomen). Het zal duidelijk zijn, dat uit het advies van de rechter zal moeten blijken of hij in de door de verzoeker aangedragen omstandigheid inderdaad reden vindt om te veronderstellen, dat hij een andere straf of maatregel zou hebben opgelegd, of zelfs daarvan zou hebben afgezien en volstaan met het uitspreken van een schuldigverklaring. Inmiddels hoeft dat oordeel niet steeds volstrekt doorslaggevend te zijn. Indien iemand bijvoorbeeld gratie verzoekt ter zake van een twintigtal door verschillende gerechten opgelegde boetes, en alle gehoorde gerechten op één na adviseren het gratieverzoek in te willigen, dan ligt het in de rede, dat niettemin het gratieverzoek volledig zal worden gehonoreerd, ook voor de boete, waarop afwijzend werd geadviseerd.

De onder b geformuleerde gratiegrond is (…) primair gericht op langgestraften. Dat neemt niet weg dat ook bij korte straffen een doelmatigheidstoetsing tot gratieverlening kan leiden. (…)

Met de strafrechtstoepassing wordt niet slechts één doel nagestreefd doch uiteenlopende doelen. (…) Die doelen spelen vooral bij de tenuitvoerlegging van lange vrijheidsstraffen een voorname rol. Kortom, men zal zich bij de toetsing aan deze grond voor gratieverlening ervan moeten vergewissen of de motieven, die de rechter tot de keuze van de opgelegde straf of maatregel hebben gebracht nog gelden en of de functie die de tenuitvoerlegging of verdere tenuitvoerlegging van die beslissing is toegedacht nog kan worden waargemaakt.

(…) Men kan natuurlijk stellen, dat met de tenuitvoerlegging van een rechterlijke beslissing altijd het met de strafrechtstoepassing na te streven doel, dat rechterlijke beslissingen worden ten uitvoer gelegd, wordt gediend. Om een dergelijke cirkelredenering te voorkomen zijn de woorden «in redelijkheid» gebezigd. Waar het om gaat, is dat die tenuitvoerlegging of verdere tenuitvoerlegging nog een inhoudelijke betekenis, nog zin heeft.”20

Uit deze toelichting volgt dat de a-grond de mogelijkheid tot herstel van een rechterlijke fout biedt door gratie, welk herstel in dit geval dus met betrekking tot feit 1 heeft plaatsgevonden (zie hiervoor in 2.1 onder (ix)).

Zoals het hof terecht in rov. 6.2 heeft overwogen strekt de gratieprocedure er niet toe om de Kroon in de gelegenheid te stellen van een van de rechter afwijkend inzicht te doen blijken omtrent de strafrechtstoepassing. De minister moet bij het gratiebesluit dus steeds de beoordeling van de strafzaak door de strafrechter respecteren. Daarbij gaat het dan dus niet om vergissingen of daarmee gelijk te stellen fouten van de strafrechter, maar uitsluitend om (kennelijk) bewuste beoordelingen (van aspecten) van de strafzaak door de strafrechter. Gewezen kan worden op de volgende passages uit de wetgeschiedenis:

“De uitoefening van het recht van gratie behoort tot de bevoegdheid van de Kroon. De Grondwet schrijft voor dat deze bevoegdheid slechts na advisering door de rechter kan worden uitgeoefend en accentueert daarmede het belang dat aan deze advisering moet worden gehecht. Immers, er dient voor te worden gewaakt dat het gratierecht op een wijze wordt uitgeoefend waardoor op ongepaste wijze in de rechtspraak zou worden ingegrepen. Het gratie-instrument strekt er niet toe de Kroon in de gelegenheid te stellen van een van de rechter afwijkend inzicht te doen blijken omtrent de strafrechtstoepassing, doch om ertoe bij te dragen dat door de onafhankelijke rechter opgelegde sancties in overeenstemming met eisen van rechtvaardigheid, humaniteit en doelmatigheid ten uitvoer worden gelegd.”21

En:

“De heer De Kwaadsteniet heeft gevraagd of ik nog eens wil toelichten wat is bedoeld met de zin "Het gratie-instrument strekt er niet toe, de Kroon in de gelegenheid te stellen van een van de rechter afwijkend inzicht te doen blijken omtrent de strafrechtstoepassing, doch om ertoe bij te dragen dat de door de onafhankelijke rechter opgelegde sancties in overeenstemming met de eisen van rechtvaardigheid, humaniteit en doelmatigheid ten uitvoer worden gelegd". Daarmee bedoelden de staatssecretaris (…) en ik te zeggen dat het gratie-instrument er niet toe mag leiden dat zou worden uitgegaan van de opvatting dat in een bepaald delict de straf als zodanig te zwaar was en dus een bepaald delict als minder ernstig zou moeten worden gekwalificeerd dan de rechter heeft gedaan, blijkende uit de hoogte van de straf. Het gaat er altijd om in het individuele geval, op grond van en na weging van de in het gratieverzoek aangevoerde argumenten, na te gaan of de sanctie die is opgelegd, op het moment van beoordeling van het gratieverzoek nog in overeenstemming is met de eisen van rechtvaardigheid, humaniteit en doelmatigheid. Het is zeer wel mogelijk dat ten aanzien van een straf die op een bepaald moment is opgelegd en naar het oordeel van de rechter op dat moment geëigend was als reactie op het gepleegde delict, alle omstandigheden van de dader en het specifieke geval in aanmerking genomen, een aantal maanden later, wanneer die straf voor tenuitvoerlegging in aanmerking komt, een gratieverzoek wordt ingediend waaruit blijkt dat de omstandigheden zich zodanig hebben gewijzigd – familieomstandigheden, zakelijke omstandigheden – dat de volledige tenuitvoerlegging dan niet meer voldoet aan eisen van rechtvaardigheid, humaniteit en doelmatigheid. Dat houdt dus ook in dat het niet gepast is dat de administratie zich achteraf over een bepaalde strafrechtstoepassing als zodanig een oordeel gaat vormen.”22

Aan het rechterlijke advies – dat met redenen is omkleed (art. 7 lid 1 Gratiewet) – wordt blijkens de parlementaire geschiedenis ‘een zeer groot gewicht’ toegekend.24 Voor de te nemen gratiebeslissing is het advies in beginsel leidend.25 Zonder meer doorslaggevend is dat advies echter niet.26 De minister kan daarvan afwijken, zowel ten gunste, als ten nadele van de veroordeelde.27 Bij afwijken ten nadele van de veroordeelde zal dat deugdelijk moeten worden gemotiveerd door de minister, aldus de lagere rechtspraak (vergelijk ook art. 18 lid 2 Gratiewet).28 Die rechtspraak wordt kennelijk door de regering onderschreven. Zie de volgende uitlating van de regering in een Kamerstuk:

“Uit de systematiek van de Gratiewet volgt dat aan het advies van de rechtspraak groot gewicht toekomt en in beginsel leidend is voor de te nemen gratiebeslissing. Daarvan kan alleen worden afgeweken in geval van bijzondere omstandigheden die in de motivering van de beslissing tot uitdrukking moeten komen, aldus het Gerechtshof Den Haag in zijn arrest van 5 april jl. Het ontbreken van een draagkrachtige motivering kan leiden tot onrechtmatigheid en wordt in strijd met de algemene beginselen van behoorlijk bestuur geacht.”29

Dit is in de rechtspraak van zowel de strafkamer als de civiele kamer van Hoge Raad ‘opgepikt’ en overgenomen. De civiele kamer (in een samenstelling waarvan twee leden van de strafkamer deel uitmaakten) heeft in een principieel arrest van 6 november 2020 overwogen, na de hiervoor genoemde uitlatingen in parlementaire stukken te hebben aangehaald:

“3.5.3 De zojuist aangehaalde parlementaire geschiedenis betekent voor de beslissing omtrent gratieverlening het volgende. Het instrument van gratie strekt niet ertoe de Kroon in de gelegenheid te stellen van een van de rechter afwijkend inzicht te doen blijken omtrent de strafrechtstoepassing. Bij de beslissing over het al dan niet verlenen van gratie op de grond dat met de tenuitvoerlegging van de rechterlijke beslissing of de voortzetting daarvan geen met de strafrechtstoepassing na te streven doel in redelijkheid wordt gediend, gaat het in de kern om de vraag of de onverkorte tenuitvoerlegging van de door de rechter opgelegde straf of maatregel in overeenstemming is met de eisen van rechtvaardigheid, humaniteit en doelmatigheid. Bij de beantwoording van die vraag komt aan het advies van het gerecht dat de straf of maatregel heeft opgelegd, een zeer groot gewicht toe, in die zin dat dit advies in beginsel leidend is bij het nemen van de beslissing omtrent gratieverlening en dat alleen op grond van bijzondere omstandigheden daarvan wordt afgeweken. Dat geldt in het bijzonder indien de afwijking van het advies in voor de veroordeelde ongunstige zin plaatsvindt.”30

Voor de minister geldt dus, kort gezegd, een ‘comply or explain’, waarbij het ‘explain’ gebaseerd moet zijn op bijzondere omstandigheden die het afwijken van het advies naar behoren moeten kunnen dragen. De overweging heeft in het arrest betrekking op de b-grond van art. 2 Gratiewet (de zaak ging over een levenslanggestrafte), maar niet valt niet in te zien dat zij niet evenzeer geldt voor de a-grond. Dat zij ook voor die grond geldt, volgt in elk geval uit het hiervoor in 3.7 vermelde.

De beslissing van de minister op het gratieverzoek kan, zoals het hof terecht in rov. 6.3 heeft overwogen, ter toetsing aan de civiele rechter worden voorgelegd. In het hiervoor in 3.8 genoemde arrest van 6 november 2020 is daarover overwogen:

“3.5.6 De Gratiewet voorziet niet in een rechtsmiddel tegen een (negatieve) beslissing omtrent de verlening van gratie. De veroordeelde kan echter – zowel in geval van ambtshalve beoordeling als in geval van een afgewezen gratieverzoek – met betrekking tot die beslissing het oordeel inroepen van de burgerlijke rechter over de vraag of de redenen die zijn opgegeven voor het niet-verlenen van gratie en – voor zover dat het geval is – voor het afwijken van het advies van het gerecht dat de straf heeft opgelegd, de beslissing niet kunnen dragen. (…)

Indien de burgerlijke rechter tot het oordeel komt dat de negatieve beslissing omtrent de verlening van gratie onrechtmatig is omdat de opgegeven redenen deze beslissing niet kunnen dragen, kan de burgerlijke rechter de Staat veroordelen tot het nemen van een nieuwe beslissing op het gratieverzoek. Bij het nemen van die nieuwe beslissing zal acht dienen te worden geslagen op de overwegingen die de burgerlijke rechter aan zijn oordeel ten grondslag heeft gelegd. Dat betekent dat, indien de nieuwe beslissing wederom strekt tot afwijzing van het gratieverzoek, die afwijzing niet uitsluitend mag worden gebaseerd op dezelfde redenen als waarop de bestreden gratiebeslissing berust.”

Met betrekking tot het instrument van de gratie bestaat dus betrekkelijk vergaande rechtsbescherming,31 zij het dat geen sprake is van een volle toets. De beslissing over de gratie is en blijft aan de minister (de Kroon), maar deze zal wel deugdelijke redenen moeten noemen voor de beslissing. Zijn die er niet voor een bepaalde beslissing, dan zal de minister een andere beslissing moeten nemen, zo komt het stelsel van de Hoge Raad op neer. De toetsing is dus een terughoudende, zoals het hof in rov. 6.3 overweegt, maar die terughoudendheid heeft duidelijk grenzen.

Toetsing onderhavige gratiebesluit door het hof

Het oordeel van het hof in deze zaak komt erop neer dat de minister in redelijkheid het gratieverzoek heeft kunnen afwijzen omdat gratie in strijd zou komen met de hiervoor in 3.5 genoemde regel dat het instrument van gratie niet is bedoeld om tot een andere beoordeling van de strafzaak te komen dan de strafrechter, dus een eigen van dat van de strafrechter afwijkend oordeel te geven over de strafrechtstoepassing in het gegeven geval (de Hoge Raad verwijst naar die regel in de tweede zin van de hiervoor in 3.8 aangehaalde rov. 3.5.3 van het arrest van 6 november 2020). Het hof noemt die regel als gezegd in rov. 6.2 en verwijst daarnaar met zoveel woorden voor zijn oordeel in rov. 6.6 halverwege (“(…) toewijzing van het gratieverzoek zou neerkomen op een doorkruising van die bewuste keuze van de rechter. Zoals hierboven is opgemerkt is dat niet de bedoeling van het gratie-instrument”) en verwijst daarnaar impliciet in rov. 6.8 halverwege (“Het verlenen van gratie zou (…) neerkomen op een doorkruising van het inzicht van de rechter”).

Dat van strijd met die regel in dit geval sprake is, berust op de gedachte dat de Hoge Raad in zijn arrest in de zaak van [eiser] het cassatieberoep heeft verworpen omdat hij vond dat het arrest van het hof in stand behoorde te blijven omdat [eiser] in cassatie geen klacht heeft aangevoerd tegen het niet ambtshalve toepassen van de verjaring door het hof, met andere woorden dat het niet-aanvoeren van die klacht het in stand blijven van dat arrest in de visie van de Hoge Raad rechtvaardigt. Het hof overweegt immers in rov. 6.6 dat de Hoge Raad “onder ogen heeft gezien” dat het hof ten onrechte de verjaring van het recht van strafvervolging niet heeft geconstateerd, “en er niettemin bewust voor heeft gekozen [eiser] geen ambtshalve bescherming te bieden.” Het hof verbindt vervolgens dááraan de gevolgtrekking dat “toewijzing van het gratieverzoek zou neerkomen op een doorkruising van die bewuste keuze van de rechter”. Deze redenering herhaalt het hof in verkorte vorm in rov. 6.8.

Ook het advies over het gratieverzoek van het openbaar ministerie en van de strafrechter, de beslissing in beide instanties van het kort geding dat aan deze procedure is voorafgegaan en de beslissing van de rechtbank in deze procedure berusten op de strijd met de hiervoor in 3.5 genoemde regel en deze uitleg van het arrest van de Hoge Raad in de zaak van [eiser] . Zo merkt het openbaar ministerie in zijn advies op dat de Hoge Raad bewust de verantwoordelijkheid voor het indienen en onderbouwen van cassatiemiddelen bij de verdachte en diens rechtsgeleerde ondersteuning lijkt te leggen (zie hiervoor in 2.1 onder (vii)) en gaat het verder in zijn advies zonder meer van dit uitgangspunt uit. De strafrechter (het hof Den Bosch) heeft zich in zijn advies bij deze zienswijze aangesloten (zie hiervoor in 2.1 onder (viii)). Ook de rechters in kort geding (zie voor hun uitspraken hiervoor in 2.1 onder (xi)) en de rechtbank in deze procedure (zie hiervoor in 2.3) zitten geheel op dat spoor.

De vraag is echter of de hiervoor in 3.11 genoemde uitleg van het arrest van de Hoge Raad wel juist is. Die vraag wordt mede door het middel aan de orde gesteld. Om die vraag te kunnen beantwoorden, sta ik nader stil bij de koerswijziging in het arrest van 30 oktober 2018.

Koerswijziging in arrest van 30 oktober 2018

De beslissing om zijn koers te wijzigen ten aanzien van het ambtshalve casseren wegens de niet-toepassing van de verjaring van het recht op strafvervolging, heeft de Hoge Raad als volgt in zijn arrest van 30 oktober 2018 gemotiveerd:

“3.1. Ingevolge art. 348 Sv behoort de rechter onderzoek te doen naar de geldigheid van de dagvaarding, zijn bevoegdheid tot kennisneming van het tenlastegelegde feit, de ontvankelijkheid van het openbaar ministerie in de vervolging en het bestaan van redenen voor schorsing der vervolging. Uit het vonnis of arrest behoeft echter slechts dan te blijken dat de rechter dit onderzoek heeft verricht, indien

(a) op de voet van art. 349, eerste lid, Sv de nietigheid van de dagvaarding, de onbevoegdheid van de rechter, de niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie in de vervolging en het bestaan van redenen voor schorsing der vervolging wordt uitgesproken, aangezien een dergelijke beslissing op grond van de eerste volzin van het tweede lid van art. 359 Sv met redenen moet zijn omkleed;

(b) in strijd met een door of namens de verdachte uitdrukkelijk voorgedragen verweer art. 349, eerste lid, Sv niet wordt toegepast, aangezien op grond van art. 358, derde lid, Sv in het vonnis of arrest bepaaldelijk een beslissing dient te worden gegeven omtrent zo een verweer, welke beslissing eveneens op grond van de eerste volzin van het tweede lid van artikel 359 Sv met redenen moet zijn omkleed;

(c) de beslissing afwijkt van een door het openbaar ministerie uitdrukkelijk onderbouwd standpunt met betrekking tot een onderwerp als bedoeld in art. 348 Sv, aangezien op grond van de tweede volzin van het tweede lid van art. 359 Sv in het vonnis of het arrest in het bijzonder de redenen dienen te worden gegeven die daartoe hebben geleid;

(d) uit de stukken van het geding het ernstig en rechtstreeks vermoeden rijst dat de dagvaarding nietig, de rechter onbevoegd of het openbaar ministerie in de vervolging niet-ontvankelijk is dan wel redenen voor schorsing van de vervolging bestaan, en niet een zodanige beslissing wordt gegeven.

Uit deze overwegingen volgt dat de Hoge Raad de verplichting voor rechtbank en hof om ambtshalve de verjaring uit te spreken als deze volgt uit de stukken van het geding (het in rov. 3.1 onder (d) geval), uitdrukkelijk bevestigt (rov. 3.2 en 3.3). Die bevestiging geldt ook voor de cassatierechter zelf (rov. 3.3). Daarop maakt de Hoge Raad vervolgens echter één uitzondering, namelijk voor het geval dat de verjaring reeds vóór het indienen van het cassatieschriftuur was voltooid en de cassatieschriftuur niet een klacht daarover bevat (rov. 3.4). Die uitzondering geldt niet voor het geval dat de termijn van verjaring is vervuld tussen de indiening van de schriftuur en de uitspraak van de Hoge Raad, want in dat geval kon niet in de schriftuur op dat punt een klacht worden aangevoerd (eveneens rov. 3.4).

Waarom de Hoge Raad in het arrest zijn koers wijzigt (met het maken van de genoemde uitzondering die hij daarvoor niet maakte) wordt door hem niet gemotiveerd. Hij overweegt slechts dat deze uitzondering ‘naar huidig inzicht’ wordt gemaakt.

Bij lezing van deze overwegingen lijkt de uitleg die het hof in rov. 6.6 en 6.8 aan het arrest van de Hoge Raad in de zaak van [eiser] geeft, nogal onaannemelijk. De Hoge Raad overweegt immers in het geheel niet dat in dat arrest of in het arrest van 30 oktober 2018 dat het arrest van het hof voor juist moet worden gehouden als een klacht over het niet-toepassen van de verjaring ontbreekt. Integendeel, uit de overwegingen van het arrest van 30 oktober 2018 volgt juist met zoveel woorden dat in dat geval het arrest duidelijk onjuist is (rov. 3.1 onder (d), 3.2 en 3.3). De Hoge Raad overweegt uitsluitend dat hij voortaan niet meer ambtshalve zal casseren als de verjaring is ingetreden vóór de indiening van de cassatieschriftuur.

Het ‘huidig inzicht’ waarnaar de Hoge Raad verwijst, zou intussen wellicht kunnen worden begrepen als dat de Hoge Raad ervan uitgaat dat als geen klacht wordt aangevoerd, de veroordeelde geen prijs stelt op een vernietiging wegens de verjaring (wat aansluit bij de gedachte van het openbaar ministerie in zijn advies over het gratieverzoek dat de Hoge Raad het beroep op verjaring voortaan een ‘eigen verantwoordelijkheid van de verdachte’ acht). Die gedachte lijkt echter nogal onwaarschijnlijk. Er zullen immers maar heel weinig veroordeelden zijn die afstand willen doen van een eenmaal ingetreden verjaring, gesteld al dat zij daarvan afstand kúnnen doen, nu de verjaring naar gangbaar inzicht in het strafrecht van openbare orde is. Uit het cassatieberoep instellen tegen zijn veroordeling volgt denk ik onmiskenbaar al een andere wens.

Overigens overweegt de Hoge Raad in beide arresten niets in deze trant, wat wel verwacht had mogen als dit de achterliggende reden voor de koerswijziging zou zijn.

Het arrest in de zaak van [eiser] bevat geen enkele overweging op het onderhavige punt. Het arrest is gemotiveerd, maar niet met betrekking tot de verjaring. In de conclusie van de A-G is uitdrukkelijk ingegaan op de verjaring van de strafvervolging met betrekking tot feit 2 en op het arrest van 30 oktober 2018, wat bepaald aannemelijk doet zijn dat de Hoge Raad in het arrest van de zaak van [eiser] heeft beslist overeenkomstig dat arrest.

Verklaring koerswijziging

Mij lijkt eerlijk gezegd duidelijk dat de koerswijziging van het arrest van 30 oktober 2018 uitsluitend te maken heeft met de werklastbesparing die de strafkamer van de Hoge Raad de afgelopen decennia in steeds verdergaande mate heeft nagestreefd en verwerkelijkt, mede met hulp van de wetgever, in verband met de almaar toenemende stroom van cassatieberoepen in strafzaken. Dat vindt bevestiging in een artikel uit 2021 van Van Dorst, een van de raadheren die het arrest heeft meegewezen. Hij merkt over het arrest op:

“In 2018 heeft de Hoge Raad echter op dat laatste punt – het ambtshalve onderzoek naar aanleiding van een sterk vermoeden van verjaring – een uitzondering gecreëerd wat betreft de cassatiefase. Sedertdien laat de Hoge Raad zich alleen nog uit over de verjaring als de kwestie in de cassatieschriftuur aan de orde is gesteld en grijpt hij ambtshalve alleen nog in als de termijn van verjaring pas na de indiening van de schriftuur is vervuld. Aan die koerswijziging legde de Hoge Raad zijn ‘huidig inzicht’ ten grondslag. Dat veranderde inzicht kan niet los worden gezien van de invoering van artikel 80a RO en de wijze waarop de Hoge Raad die bepaling toepast. Heel kort gezegd komt de behandeling van cassatieberoepen sedertdien erop neer dat er een selectie aan de poort plaatsvindt: aan de hand van in beginsel uitsluitend de cassatieschriftuur wordt beoordeeld of de zaak voldoende relevant is voor verdere behandeling. Dit betekent dat kwesties die in de cassatieschriftuur niet aan de orde zijn gesteld, buiten beeld blijven. Dat toont het grote belang aan van de cassatieschriftuur. Keerzijde is dat de Hoge Raad zich niet geroepen voelt om ambtshalve op zoek te gaan naar mogelijke andere, niet-aangevoerde vernietigingsgronden. Dit betekent dat hij niet meer het dossier navlooit op mogelijke vervolgingsdaden waardoor de ogenschijnlijke verjaring gestuit is. Die bestudering van het dossier past immers niet bij een selectie aan de poort aan de hand van de cassatieschriftuur. Bovendien ligt het nogal voor de hand dat de meest gerede partij zich beroept op verjaring als zij meent dat daarvan sprake is. Waar de Hoge Raad aankondigde nog wel ambtshalve te zullen ingrijpen, is bij het intreden van de verjaring na de indiening van de schriftuur. Daarop kan immers – anders dan bij wege van verboden speculatie – ten tijde van de indiening nog geen beroep worden gedaan. Daarbij moet vooral worden gedacht aan de absolute verjaring die vaak meteen in het oog springt (dubbele verjaringstermijn bij veel misdrijven, tien jaar bij overtredingen, meestal te rekenen vanaf het in de tenlastelegging genoemde tijdstip van het feit).”32

Deze achtergrond van het arrest werk ik verder uit.

In 1995 is al een Commissie werkbelasting strafkamer Hoge Raad ingesteld in verband met de toenemende zaakinstroom bij de strafkamer van de Hoge Raad. Deze commissie kreeg de opdracht om de minister van Justitie van advies te dienen over de vraag welke mogelijkheden er zijn om die instroom te beperken, dan wel om andere voorzieningen te treffen waardoor de belasting van de strafkamer wordt beperkt.33 De Commissie heeft in december 1996 haar rapport ‘De toegang tot de cassatierechter in strafzaken’ aangeboden, waarin onder meer de invoering van de verplichte procesvertegenwoordiging door een gespecialiseerde advocaat in cassatiezaken is voorgesteld.34 Uit de voorstellen van de commissie is de wet van 28 oktober 1999 voortgekomen, waarbij de verplichting voor de verdachte is ingevoerd om bij een cassatieberoep door een advocaat een schriftuur te laten indienen houdende middelen van cassatie, op straffe van niet-ontvankelijkheid van het beroep (art. 437 lid 2 Sv).35

De verplichting om een schriftuur te laten indienen door een advocaat strekt ertoe de verdachte te dwingen zijn bezwaren tegen de uitspraak kenbaar te maken. Blijkens de wetsgeschiedenis was de verwachting dat van deze verplichting een remmende werking zou uitgaan op het lichtvaardig aanwenden, althans handhaven, van een cassatieberoep en dat dit tot gevolg zou hebben dat de cassatierechter zich meer zou kunnen concentreren op vragen die een beoordeling in cassatie verdienen, hetgeen de kwaliteit en de doelmatigheid van de rechtsbedeling in cassatie ten goede komt.36

In zijn jaarverslag over 2003 en 2004 heeft de Hoge Raad vermeld dat de invoering van de schriftuurplicht meebrengt dat in minder zaken ambtshalve wordt gecasseerd. Een belangrijke reden daarvoor is volgens het verslag dat de in cassatie ontvankelijke verdachte vanaf de inwerkingtreding van de wetswijziging steeds wordt bijgestaan door een rechtsgeleerde raadsman, zodat aangenomen mag worden dat deze, in samenspraak met de verdachte, weloverwogen kan bepalen en gemotiveerd onder woorden kan brengen met welke onderdelen van de bestreden beslissing de verdachte het niet eens is. Ambtshalve cassatie wordt in het bijzonder nog toegepast in gevallen waarin ten onrechte strafrechtelijke aansprakelijkheid is aangenomen, bijvoorbeeld omdat het desbetreffende feit niet meer strafbaar is of is verjaard, en in gevallen waarin een straf is opgelegd zonder wettelijke grondslag, bijvoorbeeld omdat het wettelijk strafmaximum is overschreden, aldus het verslag.39

Na de invoering van de schriftuurplicht is, overeenkomstig hetgeen in het jaarverslag is vermeld, nog wel ambtshalve gecasseerd indien het recht tot strafvordering was verjaard.40

De wijze waarop de Hoge Raad na de invoering van art. 80a RO gebruikmaakt van zijn bevoegdheid tot ambtshalve cassatie, is door hem kort na die invoering in enkele op 11 september 2012 gewezen arresten uiteengezet:

“2.7.1. Op grond van art. 440, eerste lid, Sv is de Hoge Raad op zichzelf bevoegd de bestreden beslissing op andere dan de aangevoerde gronden te vernietigen. Die zogenoemde ambtshalve cassatie wordt door de Hoge Raad tegenwoordig bijzonder spaarzaam toegepast. Omdat door een raadsman of door het openbaar ministerie steeds cassatieklachten moeten worden ingediend, moet de Hoge Raad in beginsel ervan kunnen uitgaan dat misslagen in de bestreden uitspraak of fouten in de aan die uitspraak voorafgegane procedure zijn opgemerkt en dat het achterwege blijven van een daarop toegespitste klacht berust op een weloverwogen keuze. Dan ligt het bij een beperkte capaciteit om cassatieberoepen te behandelen en gelet op de noodzaak zaken binnen een aanvaardbare termijn af te doen, in de rede de behandeling in cassatie te concentreren op de door rechtsgeleerde tussenkomst ingediende klachten.

Tegen de achtergrond van het voorgaande is niet aannemelijk dat bij de Hoge Raad mede de gedachte een rol heeft gespeeld dat het inroepen van de verjaring voortaan geheel een eigen verantwoordelijkheid is van de verdachte in de hiervoor in 3.11 genoemde zin. Op de eigen verantwoordelijkheid van de verdachte is op zichzelf wel gewezen bij de beperking van het gebruik van de bevoegdheid tot ambtshalve cassatie (zie hiervoor in 3.21 en 3.23), maar die eigen verantwoordelijkheid is nimmer een grond geweest om geheel af te zien van ambtshalve cassatie, wat passend zou zijn geweest als echt de opvatting zou bestaan dat voortaan sprake zou zijn van een eigen verantwoordelijkheid van de verdachte. De Hoge Raad is juist steeds, ondanks de benadrukte eigen verantwoordelijkheid van de verdachte voor het cassatiemiddel, gebruik blijven maken van de bevoegdheid tot ambtshalve cassatie.

Dat tot het arrest van 30 oktober 2018 gevoerde beleid kan niet anders worden begrepen dan als een erkenning van het feit dat het, ondanks de eigen verantwoordelijkheid van de verdachte voor het cassatiemiddel, nu eenmaal kan voorkomen dat een onjuistheid in een strafuitspraak niet aan de orde wordt gesteld in een cassatiemiddel van de verdachte (zoals in deze zaak dus is gebeurd, ondanks de inzet van twee gespecialiseerde advocaten) en dat dit niet zonder meer rechtvaardigt om alle niet in een middel namens de verdachte aangewezen fouten in een strafuitspraak te laten passeren. Daaruit volgt dat ook het voortaan afzien van ambtshalve cassatie niet betekent dat de Hoge Raad ‘dus’ zijn goedkeuring zou verbinden aan een gebrekkige uitspraak. Gelet op het voorgaande is duidelijk dat in dit geval – dus in het geval van de verjaring van het recht op strafvervolging – het enige motief van de Hoge Raad is dat hij zijn werklast op een aanvaardbare wijze beoogt te beperken.

Aan het niet meer ambtshalve casseren door de Hoge Raad kan dus in dit geval niet het gevolg worden verbonden dat de verlening van gratie het oordeel van de strafrechter doorkruist en dus in strijd komt met de hiervoor in 3.5 genoemde regel.

Gevolg van deze grond voor de koerswijziging

Nu de grond voor de koerswijziging klaarblijkelijk uitsluitend de door de Hoge Raad gewenste werklastbesparing is, kan niet staande worden gehouden dat de Hoge Raad in de zaak van [eiser] heeft bedoeld te zeggen dat het arrest van het hof in uitkomst (uiteindelijk) juist is. Het oordeel van het hof komt als gezegd erop neer dat dit wel het geval is, althans dat de minister in redelijkheid aldus heeft kunnen oordelen (het laatste zegt het hof in rov. 6.6, het eerste in rov. 6.8). Dat oordeel is gelet op het voorgaande m.i. niet begrijpelijk. De hierop gerichte klachten van het middel zijn daarom naar ik meen gegrond.

Bespreking onderdelen 1.1-1.3

Deze onderdelen falen omdat zij miskennen dat het oordeel van het hof berust op de hiervoor in 3.11 genoemde lezing van het arrest van de Hoge Raad in de zaak van [eiser] en uitgaande van die lezing de beslissing van het hof om de hiervoor in 3.12 genoemde redenen geen blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting en niet onbegrijpelijk is of onvoldoende gemotiveerd. Daarop stuit ook het beroep af dat in onderdeel 1.3 wordt gedaan op de uitspraak van het EHRM van 18 juni 2020.48 In die uitspraak stond vast dat naar nationaal recht geen veroordeling mogelijk was wegens het verstrijken van de verjaringstermijn en oordeelde het EHRM daarom dat de veroordeling in strijd kwam met het legaliteitsbeginsel van art. 7 EVRM. Bij de lezing door het hof van het arrest van de Hoge Raad in de zaak van [eiser] maakt de Hoge Raad echter een uitzondering op de regel van het nationale recht dat een veroordeling geen stand kan houden als de verjaringstermijn is verstreken. Van strijd met art. 7 EVRM is dan uiteraard geen sprake, zoals hiervoor in 3.12 al is opgemerkt.

Bespreking onderdeel 2.1-2.6

Gelet op het slagen van de onderdelen 2.2 en 2.4 behoeft dit onderdeel geen behandeling.

Slotsom