Uitspraken

1.1

De rechtbank Amsterdam heeft bij beschikking van 19 december 2023 het beklag van de deken van de Orde van Advocaten in het arrondissement Den Haag (hierna: de deken), op grond van art. 98 lid 4 juncto 552a Sv, gericht tegen de inbeslagneming van het onderzoeksrapport van het toezichtonderzoek dat de deken heeft verricht naar de fraude die heeft plaatsgevonden bij Pels Rijcken en Droogleever Fortuijn N.V. (hierna: Pels Rijcken ), inclusief de als bijlage opgenomen verslagen van gesprekken met medewerkers van Pels Rijcken , gegrond verklaard en teruggave van de in beslag genomen stukken gelast. De rechtbank heeft de Orde van Advocaten in het arrondissement Den Haag niet-ontvankelijk verklaard in zijn beklag.

1.2

Het cassatieberoep is op 28 december 2023 ingesteld door mr. B.B.A. Frakking, officier van justitie bij het functioneel parket Amsterdam. Namens het openbaar ministerie heeft mr. H.H.J. Knol, plaatsvervangend officier van justitie bij het functioneel parket en bij het arrondissementsparket Amsterdam, twee middelen van cassatie voorgesteld. Mr. Th.J. Kelder heeft het cassatieberoep van het openbaar ministerie namens de deken schriftelijk tegengesproken.

1.3

Gelijktijdig met onderhavige zaak zal ik vandaag ook concluderen in de zaak waarin het Bureau Financieel Toezicht (hierna: het BFT) cassatieberoep heeft ingesteld tegen de beschikking van de rechtbank Amsterdam van 8 augustus 2023, waarin het klaagschrift van het BFT tegen de inbeslagneming van diens onderzoeksrapporten, en daarbij opgenomen gespreksverslagen, naar de fraude die heeft plaatsgevonden bij Pels Rijcken en naar aanleiding van dat onderzoek ingediende tuchtklachten tegen vier notarissen, ongegrond is verklaard (zaaknummer 24/032991).

1.4

Gelet op de onderlinge verwevenheid van de kwesties die in beide zaken spelen vertonen de conclusies enige overlap.

1.5

Centrale vragen in beide zaken

1.6

In beide zaken staan twee vragen centraal.2 In de eerste plaats in hoeverre aan de klager, de deken van de Haagse Orde van advocaten, en aan het BFT in het kader van hun toezichthoudende taak op respectievelijk de advocatuur en het notariaat, een zelfstandig verschoningsrecht toekomt (middel 1). In de tweede plaats speelt de kwestie of er sprake is van zeer uitzonderlijke omstandigheden die maken dat het verschoningsrecht moet wijken voor de waarheidsvinding (middel 2).

1.7

Het verschoningsrecht in de relatie tussen toezichthouders en de opsporende instanties

1.8

In onderhavige zaken zijn de toezichthouders in het geweer gekomen tegen de inbeslagneming van hun onderzoeksbevindingen bij professionele geheimhouders in het kader van een strafrechtelijk onderzoek. Zij zien hierin een bedreiging van hun functioneren doordat zij vrezen, indien aan hen geen zelfstandig verschoningsrecht toekomt, dat zij niet meer de informatie zullen verkrijgen die voor de uitoefening van het toezicht noodzakelijk is. De in de middelen aan de orde gestelde verschoningsrechtelijke kwesties houden verband met de wijze waarop het toezicht op het notariaat en de advocatuur is geregeld. Daarover wil ik bij wijze van inleiding het volgende opmerken.

1.9

In 2013 en 2015 zijn respectievelijk de Wet op het notarisambt3 (hierna ook: Wna) en de Advocatenwet4 (hierna ook: Advw) ingrijpend gewijzigd wat betreft het toezicht op het notariaat en de advocatuur. Een belangrijk uitgangspunt daarbij was de scheiding tussen de tuchtrechtspraak en het toezicht.

1.10

Bij het notariaat berust de tuchtrechtspraak bij de kamers voor het notariaat. Het toezicht op het notariaat is extern ondergebracht bij het BFT.5 Voor de advocatuur is de tuchtrechtspraak bij de Raden van Disclipline en het Hof van Discipline belegd6 en wordt de toezichthoudende taak uitgeoefend door de deken.7 Dus anders dan bij het notariaat is de toezichthoudende taak niet bij een externe instantie ondergebracht. Wel wordt er toezicht uitgeoefend op de wijze waarop de deken zijn toezichthoudende functie vervult door het College van Toezicht, dat als onafhankelijk orgaan binnen de Nederlandse Orde van Advocaten is gepositioneerd.8 Zowel het BFT als de deken (in zijn hoedanigheid van toezichthouder) is uitgerust met onderzoeksbevoegdheden en dwangmiddelen op grond van art. 5:15-5:17 Awb en kan bijvoorbeeld kantoren betreden en inlichtingen vorderen uit persoonlijke gegevens en bescheiden. Notarissen en advocaten dienen daar ingevolge art. 5:20 Awb medewerking aan te verlenen. Voor beide toezichthouders geldt een geheimhoudingsplicht.9

1.11

Aan deze wijzigingen van de Wet op het notarisambt en de Advocatenwet is een intensief debat voorafgegaan waarin het spanningsveld tussen het uit het beroepsgeheim voortvloeiende verschoningsrecht van de notarissen en de advocaten en hun informatieplicht ten overstaan van de toezichthoudende organen een centrale rol heeft gespeeld.10 Zowel de Wet op het notarisambt als de Advocatenwet bevat een bepaling dat ten behoeve van het toezichtonderzoek de betrokken geheimhouders niet zijn gehouden aan hun geheimhoudingsplicht.11 Daartegenover staat dat de wetgever12 ervan is uitgegaan dat de toezichthouders een afgeleide geheimhoudingsplicht en daaraan verbonden verschoningsrecht hebben, voor zover zij bij de uitoefening van hun taak kennisnemen van informatie die onder de geheimhoudingsplicht van de oorspronkelijke geheimhouder valt. Hiermee wordt voorkomen dat vertrouwelijke informatie die valt onder het beroeps- of ambtsgeheim van de advocaat en de notaris via anderen dan de oorspronkelijke geheimhouder alsnog openbaar wordt. Deze uitgangspunten zijn in de rechtspraak ontwikkeld. Voor het notariaat is dit niet gecodificeerd. Dat is bij de laatste herziening van de Advocatenwet (gedeeltelijk) wel gebeurd. Art. 45a lid 2 Advw bevat de bepaling dat voor de deken en de door hem ten behoeve van de uitoefening van het toezicht ingeschakelde medewerkers een geheimhoudingsplicht geldt gelijk aan de geheimhoudingsplicht van de oorspronkelijke geheimhouder (art. 11a Advw). Over het daarmee gepaard gaande verschoningsrecht is in de wet niets opgenomen, maar bevat de parlementaire geschiedenis wel aanknopingspunten.13

1.12

In de onderhavige zaken beroepen het BFT en de deken zich in de beklagprocedures op een zelfstandig verschoningsrecht uit hoofde van hun toezichthoudende functie. Dat beroep gaat verder dan een beroep op het afgeleid verschoningsrecht en wordt gebaseerd op het belang om als toezichthouder van de betrokken beroepsgeheimhouders alle informatie te verkrijgen die zij voor het uitoefenen van een effectief toezicht nodig hebben. Zowel het BFT als de deken stelt dat het hier om een principiële kwestie gaat, namelijk of zij als onafhankelijke toezichthouders verplicht kunnen worden onderzoekgegevens, ongeacht of die gegevens onder het afgeleid verschoningsrecht vallen, aan justitie te verstrekken in het kader van een strafrechtelijk onderzoek.14 Het BFT heeft in verband hiermee de Hoge Raad uitdrukkelijk verzocht meer in het algemeen uiteen te zetten hoe het toezicht door het BFT en de opsporing zich tot elkaar verhouden.

1.13

Omdat in beide zaken dezelfde principiële kwesties spelen bevatten beide conclusies met het oog daarop meer algemene beschouwingen. Daaruit komen ook de verschillen en overeenkomsten naar voren van de wijze waarop het toezicht op de advocatuur en het notariaat is geregeld en hoe daarbij vorm is gegeven aan de geheimhoudingsplicht en het verschoningsrecht van deze toezichthouders. Het is immers opmerkelijk dat ten gevolge van de verschillen in regelgeving het klaagschrift van het BFT ongegrond is verklaard en het klaagschrift van de deken van de Orde van Advocaten gegrond, terwijl daarbij op het eerste oog inhoudelijk dezelfde vragen aan de orde zijn.

2.1

De onder het BFT en de deken van de Orde van Advocaten gelegde beslagen spruiten voort uit de fraude die tussen 1996 en 2020 heeft plaatsgevonden bij het kantoor van de landsadvocaat Pels Rijcken , waarbij de aan dat kantoor verbonden notaris [betrokkene 1] , als verdachte is aangemerkt. Nadat [betrokkene 1] op 31 augustus 2020 door de FIOD werd geïnformeerd dat er een strafrechtelijk onderzoek naar hem was ingesteld en hij door Pels Rijcken op non-actief was gesteld, benam hij zich op 6 november 2020 van het leven. Pels Rijcken maakte in maart 2021 bekend dat het slachtoffer was geworden van jarenlange fraude waarvan de omvang in 2022 werd geschat op bijna 17 miljoen euro. De fraude kreeg veel aandacht in de media en veroorzaakte een grote schok bij het notariaat, de advocatuur en de politiek. Er werden diverse onderzoeken gestart onder andere door het Bureau Financieel Toezicht en door de deken van de Haagse Orde van Advocaten.

2.2

De (toenmalig) deken van de Haagse Orde van Advocaten heeft het onderzoek op 12 augustus 2021 afgerond en daarover een persbericht naar buiten gebracht.15 Het onderzoek was gericht op de mogelijke rol van advocaten van Pels Rijcken bij de notariële fraude en op het functioneren van de advocatuurlijke kantoororganisatie van Pels Rijcken . Naar aanleiding van het onderzoek werd door de deken geconcludeerd dat niet is gebleken van betrokkenheid van advocaten van Pels Rijcken bij de fraude, maar dat wel sprake is geweest van tekortkomingen in de kantoororganisatie, ook al werd voldaan aan de advocatuurlijke regelgeving.

2.3

Ook het BFT stelde een onderzoek in naar aanleiding van de fraude waarvan [betrokkene 1] door het openbaar ministerie werd verdacht.16 Door het BFT is op 3 november 2021 vastgesteld dat de fraude was gepleegd door [betrokkene 1] en dat daardoor een tekort van ca. 11 miljoen euro was ontstaan op de derdenrekening van Pels Rijcken waarvan vanaf 2003 geld dat toebehoorde aan derden/cliënten op frauduleuze wijze werd onttrokken. Hierbij maakte [betrokkene 1] gebruik van meerdere stichtingen, vervalste stukken en diende hij onjuiste interne declaraties in. Ook rente op derdengelden die bij Pels Rijcken in beheer waren, werd niet volledig uitgekeerd aan de rechthebbenden. Het BFT heeft geconcludeerd dat [betrokkene 1] alleen handelde, maar dat het interne en collegiale toezicht van Pels Rijcken was tekortgeschoten. Jegens vier notarissen die werkzaam waren bij Pels Rijcken heeft het BFT onderzoeksrapporten opgemaakt en tegen deze notarissen zijn door het BFT tuchtklachten ingediend.17

2.4

Door het openbaar ministerie is al in de periode 2015-2016, naar aanleiding van meldingen van banken, een strafrechtelijk onderzoek gestart onder de naam “ [naam] ” naar de notariële fraude bij Pels Rijcken . [betrokkene 1] werd in dit onderzoek op 13 februari 2019 als verdachte aangemerkt en op 11 juni 2020 werd ook zijn echtgenote [betrokkene 2] als verdachte aangemerkt. Beiden zijn door de FIOD in de periode van 12 september 2020 – 23 oktober 2020 als verdachten gehoord. Op 30 oktober 2020 deed Pels Rijcken aangifte tegen [betrokkene 1] . Ook het BFT heeft, aangifte gedaan tegen [betrokkene 1] en [betrokkene 2] . Op 7 januari 2022 zijn in het strafrechtelijk onderzoek eveneens twee rechtspersonen, [A] B.V. en [B] B.V. als verdachten aangemerkt. Vanaf dat moment richtte het strafrechtelijk onderzoek zich op het handelen van [betrokkene 2] en de twee rechtspersonen.18

3.1

In het strafrechtelijk onderzoek is door de officier van justitie bij de rechter-commissaris op 11 november 2021 een vordering ex art. 105 Sv ingediend om aan de deken de uitlevering van stukken ter inbeslagneming te bevelen, te weten de door de deken verkregen of opgemaakte stukken in het kader van het toezichtonderzoek naar aanleiding van de geconstateerde fraude binnen Pels Rijcken .

3.2

De deken heeft op 3 februari 2022, onder protest, het naar aanleiding van het onderzoek opgestelde onderzoeksrapport van 12 augustus 2021 uitgeleverd. Het rapport is door de rechter-commissaris in beslag genomen.

3.3

De deken heeft, eveneens, op 3 februari 2022 schriftelijk bezwaar gemaakt tegen de beslissing van de rechter-commissaris de stukken in beslag te nemen. Daarbij heeft de deken een beroep gedaan op haar geheimhoudingsplicht ex art. 45a Advocatenwet. De deken heeft ook gewezen op het verschoningsrecht van de onderzochte advocaten, dat zij niet jegens de deken als toezichthouder maar wel tegen het openbaar ministerie kunnen uitoefenen, en gesteld dat indien het openbaar ministerie vordert dat het onderzoek door de deken wordt verstrekt dit een ondermijning van het wettelijk verschoningsrecht inhoudt.

3.4

Op 25 november 2022 heeft het openbaar ministerie de vordering tot uitlevering ter inbeslagneming, gedaan op 11 november 2021, schriftelijk nader toegelicht en op voornoemd standpunt van de deken gereageerd. Daarop heeft de deken nog op 24 januari 2023 schriftelijk gereageerd.

3.5

Op 26 januari 2023 zijn door de deken, onder handhaving van het protest, de aan het onderzoeksrapport ten grondslag liggende stukken uitgeleverd.

3.6

De rechter-commissaris heeft een (ongedateerde) beschikking gewezen op de vordering tot inbeslagneming en het beslag beoordeeld aan de hand van de criteria van art. 98 Sv.

3.7

Na het juridische beoordelingskader te hebben geschetst, komt de rechter-commissaris tot de volgende beschikking:

4.1

De deken en de Orde van Advocaten in het arrondissement Den Haag hebben op 12 april 2023 bij de rechtbank Amsterdam een klaagschrift ex 98 lid 4 Sv jo. art. 552a Sv ingediend tegen voornoemde beschikking van de rechter-commissaris.

4.2

De rechter-commissaris heeft bevolen de beslissing te laten betekenen aan de 23 advocaten die genoemd zijn in het rapport, teneinde hen in de gelegenheid te stellen een klaagschrift in te dienen. Door geen van de advocaten is een klaagschrift ingediend.

4.3

De rechtbank heeft op 19 december 2023 op het klaagschrift van de deken en de Orde beslist. Van deze beschikking zijn de navolgende passages voor de beoordeling van het middel van belang:

5. De verschillende grondslagen van het verschoningsrecht in relatie tot de toezichthoudende functie van de deken

5.1

Het verschoningsrecht is een uitzondering op de verplichting dat eenieder die daartoe door de rechter wordt opgeroepen een getuigenis aflegt en kan tevens worden ingeroepen in het kader van, onder meer, de inbeslagneming van gegevens of een bevel tot uitlevering van gegevens. De ratio van deze uitzondering is dat in sommige gevallen het algemeen belang dat wordt gediend met een verschoningsrecht zwaarder dient te wegen dan het belang van waarheidsvinding in rechte.

5.2

De kaders van het verschoningsrecht zijn voor een groot deel in de jurisprudentie ontwikkeld. Steeds wanneer zich een nieuwe ontwikkeling voordoet waarbinnen het verschoningsrecht speelt, ontstaan er zowel voor de wetgever als voor de rechtspraktijk nieuwe en vaak complexe kwesties waarin knopen moeten worden doorgehakt. De laatste tijd ligt de focus vooral op de wijze waarop het verschoningsrecht moet worden gewaarborgd bij de inzet van (digitale) opsporingsbevoegdheden. Het meest recente en sprekende voorbeeld hiervan is de uitspraak van de Hoge Raad naar aanleiding van prejudiciële vragen gesteld door het hof ’s-Hertogenbosch, die verband hielden met de vordering van gegevens door het openbaar ministerie bij aanbieders van communicatiediensten en de wijze waarop hierbij het verschoningsrecht moet worden gewaarborgd. Bij gebreke van een hierop toegesneden wettelijke regeling formuleerde de Hoge Raad vuistregels voor de te volgen procedure.27 Ook in de onderhavige zaken die zijn aangekaart door het BFT en de deken van de Orde van Advocaten doemen nieuwe verschoningsrechtelijke vragen op, die voortvloeien uit de positie die toezichthouders van verschoningsgerechtigden ten opzichte van de opsporende instanties innemen.

5.3

Om vat proberen te krijgen op de voetangels en klemmen die hierbij spelen zal ik, voordat ik op de middelen inga, eerst de uiteenlopende grondslagen waarop het verschoningsrecht kan berusten in kaart brengen. Vervolgens sta ik stil bij de functie en rol van de deken als toezichthouder. Daarbij komt ook de doorbreking van de geheimhoudingsplicht van advocaten jegens de deken aan bod en de daaruit voortvloeiende van de advocaat afgeleide geheimhoudingsplicht voor de deken. Tot slot zal ik beargumenteren op welke grondslag mijns inziens het verschoningsrecht van de deken kan worden gebaseerd.

5.4

5.5

In de literatuur en de jurisprudentie worden de termen ‘professioneel verschoningsrecht’ en ‘functioneel verschoningsrecht’ door elkaar en als synoniemen gebezigd. In deze conclusie zal ik term ‘professioneel verschoningsrecht’ reserveren voor het verschoningsrecht dat van toepassing is bij de uitoefening van bepaalde vertrouwensberoepen zoals dat van de notaris en de advocaat. De Hoge Raad heeft in zijn jurisprudentie echter ook aangenomen dat op grond van de maatschappelijke functie van een persoon of instelling – die niet direct betrekking heeft op een hulpverleningsrelatie met een cliënt – een verschoningsrecht kan worden toegekend. Ook al kan de grens tussen een beroep en een functie een vloeiende zijn, zal ik voor dit type verschoningsrecht in deze conclusie de term ‘functioneel verschoningsrecht‘ gebruiken, omdat deze term bij de analyse van de positie van de toezichthouders die zich in onderhavige beklagprocedures uitdrukkelijk beroepen op een uit hun functie voortvloeiend zelfstandig verschoningsrecht, goed aansluit.30

5.6

Het professioneel verschoningsrecht is in het Wetboek van Strafvordering in art. 218 verankerd en toegekend aan hen die “uit hoofde van hun stand, hun beroep of hun ambt31 tot geheimhouding verplicht zijn”. De wettelijke bepaling is breed geformuleerd en benoemt niet aan welke subjecten het verschoningsrecht wordt toegekend. In de jurisprudentie van de Hoge Raad is de kring van professioneel verschoningsgerechtigden beperkt tot de zogenaamde vertrouwensberoepen, waaronder advocaten, notarissen, artsen en geestelijken worden begrepen (‘het klassieke kwartet’).32 De grondslag van het professioneel verschoningsrecht is gelegen in een in Nederland algemeen geldend rechtsbeginsel, dat meebrengt dat “bij zodanige vertrouwenspersonen het maatschappelijk belang dat de waarheid in rechte aan het licht komt, moet wijken voor het maatschappelijk belang dat een ieder zich vrijelijk en zonder vrees voor openbaarmaking van het besprokene om bijstand en advies tot hen moet kunnen wenden”.33

5.7

Met de fundering van het professioneel verschoningsrecht op een algemeen rechtsbeginsel wordt bevestigd dat het verschoningsrecht een publiek belang dient. Het gaat niet alleen om het belang van de individuele cliënt of patiënt, maar ook om het maatschappelijk belang dat potentiële hulpbehoevenden niet geremd worden bij het inroepen van bijstand. Ook brengt deze basis met zich dat het rechtsbeginsel in alle rechtsgebieden gelijk is en dat het verschoningsrecht niet per definitie een wettelijke grondslag behoeft. Voor de interpretatie van het professioneel verschoningsrecht is (de ratio van) het algemeen rechtsbeginsel doorslaggevend. De rechter dient voor de bepaling van de inhoud van het verschoningsrecht daarom primair te rade te gaan bij (de ratio van) dit algemene rechtsbeginsel bij de toepassing van wettelijke bepalingen voor zover deze door dit algemene rechtsbeginsel worden bestreken.34

5.8

Het professioneel verschoningsrecht strekt zich ook uit tot eenieder die uit hoofde van zijn dienstbetrekking, functie, hoedanigheid, of werkzaamheden kennisneemt van informatie van de oorspronkelijke professioneel verschoningsgerechtigde.35 Op hen rust een afgeleide geheimhoudingsplicht, die tevens een afgeleid verschoningsrecht met zich brengt. Dit geldt bijvoorbeeld voor medewerkers van de verschoningsgerechtigde of de organisatie waarin deze werkt of voor een deskundige die door de verschoningsgerechtigde wordt ingeschakeld en daartoe informatie verkrijgt waarop de geheimhoudingsplicht rust. Op deze manier wordt voorkomen dat verschoningsgerechtigde informatie via anderen toch openbaar wordt. Het afgeleid verschoningsrecht is inhoudelijk analoog aan en van dezelfde omvang als het oorspronkelijke verschoningsrecht.

5.9

Procedureel bestaat er tussen het oorspronkelijke verschoningrecht en het afgeleid verschoningsrecht wel een belangrijk onderscheid. Bij een afgeleid verschoningsrecht is het de oorspronkelijke verschoningsgerechtigde die beslist over de vraag of het verschoningsrecht in het geding is en of daarvan gebruik moet worden gemaakt. Het afgeleid verschoningsrecht is in die zin afhankelijk van het oorspronkelijke verschoningsgerecht. Slechts als de oorspronkelijk verschoningsgerechtigde zich op zijn verschoningsrecht beroept en dit beroep door de rechter wordt gehonoreerd, kan ook het afgeleid verschoningsrecht worden geëffectueerd. In lijn hiermee is de procedure ex art. 98 Sv ingericht en in de jurisprudentie nader vormgegeven.36 Deze positionering van het afgeleid verschoningsrecht brengt met zich dat een afgeleid verschoningsgerechtigde zal moeten voldoen aan een vordering tot verstrekking van voorwerpen of een bevel tot uitlevering hiervan (art. 105 Sv). Alleen geheimhouders die een zelfstandig verschoningsrecht hebben kunnen dit weigeren (zie bijvoorbeeld art. 96a Sv).37 Een afgeleid verschoningsgerechtigde dient dus aan het bevel tot uitlevering te voldoen en kan daarbij aangeven dat zich onder de stukken verschoningsgerechtigde informatie bevindt. De stukken worden dan uitgeleverd in een gesloten enveloppe, waarna de rechter-commissaris – conform art. 98 Sv – de oorspronkelijk geheimhouder in de gelegenheid stelt zijn standpunt naar voren te brengen. Indien de rechter-commissaris beslist dat de inbeslagneming is toegestaan, deelt hij de verschoningsgerechtigde mee dat tegen zijn beslissing beklag open staat en dat niet tot kennisneming wordt overgegaan voordat op dit beklag is beslist (art. 98 lid 3 Sv). De oorspronkelijk verschoningsgerechtigde kan vervolgens ingevolge art. 98 lid 4 Sv binnen twee weken na betekening van de beschikking een klaagschrift indienen. Indien deze dat niet doet, heeft de Hoge Raad bepaald dat het ervoor gehouden moet worden dat door de verschoningsgerechtigde geen beroep wordt gedaan op zijn verschoningsrecht. Indien de beslagene (niet zijnde de geheimhouder) zelf een klaagschrift heeft ingediend tegen de inbeslagneming, dan is deze hierin niet-ontvankelijk voor zover het de klachten met betrekking tot het verschoningsrecht betreft.38

5.10

Een verschoningsrecht kan ook besloten liggen in een specifieke wettelijke geheimhoudingsplicht, ook wel het lex-specialisverschoningsrecht genoemd.39 Volgens vaste jurisprudentie van de Hoge Raad is hiervan alleen sprake “indien uit de bewoordingen, de strekking of de geschiedenis van de desbetreffende bepaling onmiskenbaar duidelijk blijkt dat de voor het aannemen van een dergelijk recht vereiste afweging tussen het belang van handhaving van de geheimhoudingsplicht en het belang van waarheidsvinding door de wetgever is verricht.”40 Het lex-specialisverschoningsrecht werd door de Hoge Raad aan belastingambtenaren op grond van art. 67 lid 1 Awr toegekend.41 Geen verschoningsrecht werd verbonden aan geheimhoudingsverplichtingen uit onder meer: art. 98-98b Sr (schending staatsgeheimen)42, art. 53 Gemeentewet (oud) (immuniteit m.b.t. uitingen gedaan in raadsvergaderingen)43 en – meer recent – art. 7 Wet politiegegevens44 en art. 28 lid 1 Wet Bibob.45

5.11

Een derde variant van het verschoningsrecht, waarvoor ik in deze conclusie de term ‘functioneel verschoningsrecht’ reserveer, vloeit voort uit de uitoefening van een bepaalde functie indien deze slechts adequaat kan worden vervuld wanneer geheimhouding is gegarandeerd. Het gaat dan om gevallen waarin een ander maatschappelijk belang dan de toegankelijkheid van de hulpverlener een verschoningsrecht rechtvaardigt. Deze variant was aan de orde in het Happy Family arrest.46 In deze zaak ging het om de vraag of gemeenteraadsleden zich konden verschonen vragen te beantwoorden in het kader van een procedure die was aangespannen door de vereniging Happy Family wegens schade die de vereniging stelde te lijden ten gevolge van uitlatingen die de gemeenteraadsleden in een raadsvergadering over de vereniging hadden gedaan. De Hoge Raad stelde vast dat voor de betreffende situatie, uitlatingen gedaan in een openbare raadsvergadering, een wettelijke geheimhoudingsplicht voor gemeenteraadsleden ontbrak en ging vervolgens na of hen uit anderen hoofde een verschoningsrecht toekwam. De Hoge Raad oordeelde dat gemeenteraadsleden niet behoren tot de kring van hulpverleners of vertrouwenspersonen die uit dien hoofde tot geheimhouding verplicht en tot verschoning gerechtigd zijn. Daarmee was volgens de Hoge Raad de vraag of aan hen een verschoningsrecht toekomt echter niet definitief beslist:

5.12

Het criterium van het Happy Family arrest werd door de Hoge Raad op 22 december 1989 herhaald in het International Tin Council arrest.48 Deze zaak heeft betrekking op een voorlopig getuigenverhoor, geïnstigeerd door de ABN vanwege het voornemen van de bank tegen de Staat een procedure aan te spannen tot verhaal van de schade welke zij had geleden ten gevolge van de deconfiture van de International Tin Council49 (ITC), waarin Nederland samen met andere landen participeerde. In het kader van een voorlopig getuigenverhoor had het hof, verwijzend naar de geheimhoudingsplicht die kan worden ontleend aan de art. 68 Grw, 98–98b Sr en 4 Wob, geoordeeld dat aan de ambtelijke en aan de niet-ambtelijke getuigen verschoningsrecht toekomt onder andere vanwege mogelijke schade die voor de Staat zou kunnen ontstaan bij het onderhouden van buitenlandse betrekkingen indien de getuigen zouden worden verplicht te verklaren over wat zich (in vertrouwelijke vergaderingen) bij ITC, had afgespeeld. De Hoge Raad volgde het hof niet. Uit het arrest kan worden afgeleid dat in het geval er een uit de aard van de functie voortvloeiende geheimhoudingsplicht kan worden aangenomen, de rechter van geval tot geval dient te beslissen of er grond bestaat voor het aannemen van een verschoningsrecht. Deze beslissing vereist een belangenafweging, van enerzijds de belangen waarop de verplichting tot geheimhouding betrekking heeft en anderzijds de belangen die gemoeid zijn met de waarheidsvinding. In zijn noot bij het arrest schrijft Vranken dat de belangen waarop de verplichting tot geheimhouding is gericht van zeer verschillende aard kunnen zijn. Waar dit voorheen “uitsluitend de hulpverleningsbelangen van mensen in geestelijke, lichamelijke en sociale moeilijkheden, die zich tegenover de hulpverleners (priesters, arts, advocaat en notaris) vrijelijk moesten kunnen uiten in het vertrouwen dat het zegel der geheimhouding van deze hulpverleners niet werd doorbroken” waren, kunnen thans ook “bijv. belangen op financieel-economisch en wetenschappelijk gebied of anderszins” tot de erkenning van een verschoningsrecht leiden.50 Hierbij merkte Vranken op dat ten tijde van het schrijven van zijn noot door de Hoge Raad nog geen arrest was gewezen waarin deze andere belangen daadwerkelijk van meer gewicht werden geacht dan het belang van de waarheidsvinding.

5.13

Niet lang daarna komt het functionele verschoningsrecht weer ter sprake in het zogenaamde Vertrouwensartsarrest van 15 oktober 1999.51 In deze zaak ging het om een beroep op het verschoningsrecht door een arts, in dienst van een Bureau vertrouwensartsen, met betrekking tot informatie die de arts van niet-professionele melders had ontvangen. Op deze informatie was volgens de Hoge Raad het medisch beroepsgeheim dat toekomt aan een behandelend arts niet van toepassing en dus evenmin het daaruit voortvloeiende verschoningsrecht.52 Door de vertrouwensarts werd echter ook een beroep gedaan op een maatschappelijk belang, namelijk het algemeen belang dat wordt voorkomen dat adviesvragers of melders zich, uit vrees voor openbaarmaking, laten weerhouden van het vragen van advies of het doen van een melding aan een vertrouwensarts in gevallen waarin zich mogelijk kindermishandeling voordoet. Voor de beantwoording van de vraag wanneer er sprake kan zijn van een functioneel verschoningsrecht, formuleert de Hoge Raad het volgende beoordelingskader dat uit drie stappen bestaat:

5.14

Met de woorden “bij stilzwijgen van de wet” lijkt de Hoge Raad aan te geven dat het om een buitenwettelijk verschoningsrecht gaat. Van belang is verder dat het om een belangenafweging ‘in abstracto’ gaat en niet om een afweging van de belangen in het individuele geval. Daaruit kan worden afgeleid dat het om een verschoningsrecht gaat dat geldt voor de functie van de vertrouwensarts als zodanig.54

5.15

5.16

In de onderhavige zaak heeft de rechtbank geoordeeld dat aan de deken een zelfstandig verschoningsrecht toekomt, ook in het kader van de toezichthoudende taak. Tegen dat oordeel richt zich het eerste cassatiemiddel. Hierdoor ligt de vraag op welke grondslag dit zelfstandig verschoningsrecht kan worden gebaseerd expliciet op tafel. In dat verband zal ik eerst ingaan op de rol en de functie van de deken als toezichthouder, voordat ik aan de bespreking van het eerste cassatiemiddel toekom.

5.17

In 2015 is bij de wijziging van de Advocatenwet de toezichttaak wettelijk opgedragen aan de lokale deken. Op grond van art. 45a Advw is de deken van de Orde in het arrondissement:

5.18

De deken wordt bij zijn (toezicht)werkzaamheden ondersteund door het lokale bureau van de Orde van Advocaten in het arrondissement. Het toezicht ziet op de kwaliteit van de advocatuurlijke dienstverlening, de integriteit van advocaten en financiële aspecten van de praktijkvoering. De deken oefent tevens het Wwft-toezicht uit over de advocaten in het arrondissement.58 Bij de uitoefening van financieel en Wwft-toezicht kan de deken zich laten ondersteunen door de unit Financieel Toezicht Advocatuur van de NOvA.

5.19

Het toezicht van de deken is zowel proactief als reactief van aard. Daarnaast wordt thematisch toezicht uitgeoefend.59 Voor het verrichten van toezichtonderzoek komen de deken de bevoegdheden uit titel 5.2 van de Algemene wet bestuursrecht toe60, zoals het betreden van een advocatenkantoor (art. 5:15 Awb), het vorderen van inlichtingen (art. 5:16 Awb) en het vorderen van inzage in zakelijke gegevens en bescheiden en het maken van kopieën hiervan (art. 5:17 Awb). De deken kan gebruikmaken van diverse toezichtinstrumenten, waaraan deze bevoegdheden ten grondslag liggen. Zo wordt ieder nieuw kantoor verzocht een ‘opgave nieuw kantoor’ (ONK) in te vullen en gegevens te verstrekken over de kantoororganisatie en dienen advocaten jaarlijks een verklaring ingevolge de ‘centrale controle op de verordening’ (CVC) in te dienen, waarin zij verklaren of en op welke wijze zij de bepalingen uit de Verordening op de advocatuur hebben nageleefd (risicogestuurd toezicht). Daarnaast vinden kantoorbezoeken plaats door of namens de deken. De selectie van de kantoren vindt voornamelijk steekproefsgewijs plaats (proactief onderzoek), maar kan ook volgen op een signaal over een advocaat of kantoor. Indien een signaal, melding of klacht daartoe aanleiding geeft kan een, meer diepgravend, dekenonderzoek worden gestart (waarvan een kantoorbezoek doorgaans deel uitmaakt). Van dit onderzoek wordt een rapport opgesteld dat met de betreffende advocaat wordt besproken en waarin aanbevelingen worden gedaan en eventuele vervolgstappen worden opgenomen.

5.20

De deken kan naar aanleiding van uitgevoerd toezichtonderzoek een tuchtklacht indienen bij de onafhankelijke tuchtrechter, de Raad van Discipline (dekenbezwaar ex art. 46f Advw).61 In het kader van Wwft-toezicht en de voorschriften genoemd in art. 45g Advw is de deken tevens bevoegd een bestuurlijke boete of last onder dwangsom op te leggen. In sommige gevallen van normschending wordt (eerst) gekozen voor een meer laagdrempelig instrument, zoals “normoverdragend” contact met de betreffende advocaat waarin wordt gewezen op (de ernst van) de overtreding.62

5.21

Bij de wijziging van de Advocatenwet in 2015 is een College van Toezicht ingesteld. Deze systeemtoezichthouder ziet op grond van art. 45i Advw toe op de uitoefening van het toezicht door de deken (en de behandeling van klachten).63 Het College van Toezicht is een orgaan van de Nederlandse Orde van Advocaten (NOvA) en bestaat uit drie leden: de algemeen deken van de Nederlandse orde van advocaten en twee kroonleden (niet-advocaten) die worden benoemd bij koninklijk besluit, op voordracht van de minister van Rechtsbescherming. Het College van Toezicht is geen toezichthouder in de zin van de Awb en beschikt dus niet over de bevoegdheden die aan de deken als toezichthouder toekomen. Wel is in artikel 45i Advw een grondslag voor informatieverwerving neergelegd: de dekens moeten aan het college “alle informatie die deze redelijkerwijs nodig heeft” bij zijn taakuitoefening verstrekken. (De voorzitter van) het College van Toezicht kan beleidsregels vaststellen of de deken aanwijzingen geven met betrekking tot de uitoefening van zijn toezichthoudende taken.

5.22

De advocaat die onderwerp is van een toezichtonderzoek in het kader waarvan door de deken toezichtbevoegdheden worden toegepast, is op grond van art. 5:20 Awb verplicht tot medewerking. Het tweede lid van dit artikel bevat een weigeringsgrond voor verschoningsgerechtigden voor zover de bevoegdheden betrekking hebben op gegevens waarover de geheimhoudingsplicht van de advocaat zich uitstrekt. In art. 45a lid 2 Advw is ten behoeve van het uitoefenen van toezicht door de deken een uitzondering geformuleerd, waardoor het beroepsgeheim niet aan de verplichting tot medewerking in de weg staat.

5.23

Omdat in de onderhavige zaak de interpretatie van de in art. 45a lid 2 Advw toegekende geheimhoudingsplicht centraal staat, zal ik hierna nog iets dieper ingaan op de wetsgeschiedenis om te bezien of hierin een antwoord kan worden gevonden op de vraag of aan deze geheimhoudingsplicht door de deken een zelfstandig verschoningsrecht kan worden ontleend in de vorm van een lex-specialisverschoningsrecht zoals uiteengezet onder 5.10.

5.24

Art. 45a Advw luidt:

5.25

De geheimhoudingsplicht die voortvloeit uit art. 11a Advw is als volgt geformuleerd:

5.26

Art. 45a lid 2 Advw is ingevoerd bij de wijziging van de Advocatenwet in januari 2015.64

5.27

In de Tweede Nota van Wijziging65 wordt over de geheimhoudingsplicht, de afgeleide geheimhoudingsplicht en het hiermee verbonden verschoningsrecht in relatie tot de functie van toezichthouder het volgende opgemerkt66:

5.28

In de Derde nota van wijziging is met betrekking tot de toezichtfunctie toch overgegaan tot codificatie van de (afgeleide) geheimhoudingsplicht bij de doorbreking van het beroepsgeheim van de advocaat, op de wijze zoals thans nog steeds in art. 45a lid 2 Advw is voorzien. Een gelijkluidende toevoeging werd opgenomen in de artikelen 26, 46m en 60d Advw.

5.29

De staatssecretaris van Veiligheid & Justitie voorzag de wijziging van de volgende toelichting:

5.30

Tijdens de behandeling van het wetsvoorstel in de Tweede Kamer is door (toenmalig kamerlid) Van der Steur een amendement ingediend, waarmee aan de artikelen 26, 46m en 60d Advocatenwet een verwijzing naar art. 218 Sv werd toegevoegd.70 Zo kwam bijvoorbeeld de bepaling in art. 26 Advw hiermee als volgt te luiden:

5.31

Aan het amendement werd het volgende ten grondslag gelegd71:

5.32

Het amendement werd door de Tweede Kamer aangenomen. Het wetsvoorstel dat naar de Eerste Kamer is gezonden, vermeldt voor de kwaliteitstoetser, vooronderzoeker en rapporteur uitdrukkelijk de “overeenkomstige toepassing van art. 218 Sv”.

5.33

Uit de toelichting op het amendement wordt duidelijk waarom voor de deken een dergelijke verwijzing niet is opgenomen: de wetgever achtte een verwijzing naar art. 218 Sv in art. 45a lid 2 Advw niet nodig omdat de deken reeds uit hoofde van zijn beroep als advocaat een verschoningsrecht toekomt. Hoewel bij de juistheid van deze redenering vraagtekens kunnen worden geplaatst72 is van belang dat uit voormelde onder 5.31 geciteerde passage naar mijn mening in ieder geval kan worden opgemaakt dat de wetgever ook ten aanzien van de deken de bedoeling heeft gehad dat deze zich, net als de kwaliteitstoetser, vooronderzoeker of rapporteur zelfstandig kan beroepen op het verschoningsrecht ten aanzien van de informatie die hij als toezichthouder heeft verkregen.

5.34

Naar aanleiding van vragen van Kamerleden liet de staatssecretaris zich in de Memorie van Antwoord (nogmaals – maar nu in lijn met het amendement) uit over de geheimhoudingsplicht en het verschoningsrecht:73

5.35

Uit het voorgaande komt naar voren dat de wetgever het beroepsgeheim van de advocaat, dat ten behoeve van onder meer het toezicht door de deken wordt doorbroken, zo goed mogelijk heeft willen borgen. Daartoe werd, uiteindelijk, een wettelijke geheimhoudingsplicht, noodzakelijk geacht en – voor zover de bij het toezicht betrokken personen nog geen zelfstandig verschoningsrecht uit andere hoofde toekwam – een expliciete mogelijkheid tot verschoning.

5.36

Bezien tegen deze achtergrond, in het bijzonder van het amendement en de Memorie van Antwoord, meen ik dat voor de deken in art. 45a lid 2 Advw een zelfstandige aan het toezicht gerelateerde geheimhoudingsplicht is neergelegd en dat hierin een zelfstandig verschoningsrecht, dat kan worden gekwalificeerd als een lex-specialisverschoningsrecht, voor de deken als toezichthouder besloten ligt.

5.37

Ik ben in mijn interpretatie van de wetsgeschiedenis dus wat stelliger dan de rechtbank, die in haar beschikking het volgende overweegt:

5.38

5.39

Het is, uitgaande van de wetsgeschiedenis, dus nog geen uitgemaakte zaak of de deken tot geheimhouding verplicht en tot verschoning gerechtigd is ten aanzien van al hetgeen waarvan hij uit hoofde van zijn beroepsuitoefening ten behoeve van het houden van toezicht kennisneemt.

5.40

Dan kom ik nu toe aan de bespreking van de middelen.

6.1

Het eerste middel richt zich tegen het oordeel van de rechtbank dat de deken een zelfstandig verschoningsrecht toekomt en niet een van de originair verschoningsgerechtigde advocaten afgeleid verschoningsrecht. Gesteld wordt dat de rechtbank, nu de originair verschoningsgerechtigden zich niet op hun verschoningsrecht hebben beroepen, de deken ten onrechte ontvankelijk heeft geacht in haar klaagschrift, althans de zaak had moeten aanhouden teneinde de originair verschoningsgerechtigden als belanghebbenden in de gelegenheid te stellen om een standpunt in te nemen omtrent het door de deken gedane beroep op haar afgeleide verschoningsrecht.

6.2

In de toelichting op het middel wordt een beroep gedaan op de wetsgeschiedenis van de Wet positie en toezicht advocatuur. Anders dan de rechtbank meent de steller van het middel dat uit deze wetsgeschiedenis is op te maken dat de wetgever met het bepaalde in art. 45a Advw een afgeleid verschoningsrecht voorstond.76 Opgemerkt wordt dat de steller van het middel weliswaar de ogen niet kan sluiten voor de door de rechtbank geciteerde passage uit de Memorie van Antwoord (zie het citaat onder 4.3). Maar uit deze passage kan niet volgen in welke hoedanigheid door de deken een beroep kan worden gedaan op art. 218 Sv – op grond van een zelfstandig of een afgeleid verschoningsrecht – noch komt aan deze enkele passage, gelet op de eerdere duidelijke stellingname van de wetgever, een zelfstandige en doorslaggevende betekenis toe. De passage moet worden bezien in de context van het afgeleide verschoningsrecht van onderzoekers, rapporteurs en kwaliteitstoetsers. Volgens de steller van het middel volgt nergens uit dat de wetgever de (afgeleide) geheimhoudingsplicht van de deken heeft willen uitbreiden tot een zelfstandig verschoningsrecht, los van en naast het verschoningsrecht van de originair verschoningsgerechtigden.

6.3

De omstandigheid dat de deken zelf advocaat is maakt dit volgens de toelichting op het middel niet anders, nu een advocaat zich als geheimhouder alleen op het verschoningsrecht kan beroepen ten aanzien van informatie die hem in die hoedanigheid is toevertrouwd. Werkzaamheden die worden verricht in het kader van het uitoefenen van toezicht vallen dus niet onder dit verschoningsrecht. De steller van het middel wijst op de ratio van het verschoningsrecht voor advocaten en benadrukt dat de vertrouwensrelatie tussen de cliënt en de advocaat niet verandert door het feit dat de advocaat inlichtingen aan de deken moet verstrekken omdat dit de advocaat niet van zijn geheimhoudingsplicht ontslaat. Gesteld wordt dat die plicht onverminderd bij de advocaat ligt. “En indien de advocaat desalniettemin besluit om het verschoningsrecht niet in te roepen (…) vermag [de steller van het middel] niet in te zien waarom de deken dan niettemin zelfstandig zou moeten kunnen besluiten dit verschoningsrecht in te roepen, enkel en alleen omdat ten aanzien van deze advocaat door de deken ooit een toezichtstaak is uitgeoefend.”

6.4

Tevens wordt aangevoerd dat de rechtbank aan de conclusie van voormalig PG Silvis van 12 januari 2021 een betekenis heeft toegekend die daaruit niet kan volgen en deze conclusie ten onrechte doorslaggevend heeft geacht.

6.5

Betoogd wordt dat het voorgaande meebrengt dat de rechtbank, aangezien het beroep op een afgeleid verschoningsrecht afhankelijk is van een door de originair verschoningsgerechtigde gedaan beroep en door geen van de betreffende advocaten een klaagschrift is ingediend, de deken ten onrechte ontvankelijk heeft verklaard in haar beklag.

6.6

In de schriftuur houdende tegenspraak is namens de deken naar voren gebracht dat, gelet op de wetsgeschiedenis77, uit de Advocatenwet langs twee redeneringen tot een zelfstandig verschoningsrecht voor de deken kan worden gekomen. Dit wordt als volgt toegelicht (met weglating van voetnoten):

6.7

Aan de wetsgeschiedenis van vóór het amendement, waarop de steller van het middel zich beroept, kan volgens de schriftuur houdende tegenspraak geen doorslaggevende betekenis worden toegedicht voor de interpretatie van het verschoningsrecht voor toezichtfunctionarissen, omdat dit onderwerp pas met het amendement van Van der Steur is geïntroduceerd.

6.8

Voor een zelfstandig verschoningsrecht voor de deken wordt ook steun gevonden in de conclusie van voormalig PG Silvis en het arrest van de Hoge Raad waaraan deze conclusie voorafging78 en de conclusie van AG Harteveld in de zaak waarin aan de Hoge Raad prejudiciële vragen zijn gesteld over het verschoningsrecht van advocaten en het filteren van (grote hoeveelheden) gegevens.79

6.9

Namens de deken worden ook nog argumenten naar voren gebracht die het oordeel van de rechtbank onderschrijven dat zonder een zelfstandig verschoningsrecht onvoldoende recht wordt gedaan aan de positie van de deken als toezichthouder en vertrouwenspersoon van de advocatuur. Deze positie brengt met zich dat de deken in dit soort gevallen uit eigen hoofde stelling moet kunnen nemen en het verschoningsrecht moet kunnen inroepen, ongeacht de wensen van de advocaten op wie het toezicht is gericht. Even juist wordt in de schriftuur de overweging van de rechtbank geacht, dat een afgeleid verschoningsrecht van de deken tot onwerkbare situaties zou leiden, nu de deken in het kader van het toezicht veel informatie tot zich neemt. Het is logischer en praktischer als de deken in die gevallen zelf positie kan kiezen.

6.10

Uit hetgeen ik hiervoor onder 5.23-5.37 naar voren heb gebracht volgt dat ik het oordeel van de rechtbank dat aan de deken niet slechts een van een originair geheimhouder afgeleid verschoningsrecht maar een zelfstandig verschoningsrecht toekomt niet onjuist noch onbegrijpelijk acht. De wetsgeschiedenis waarop de steller van het middel zich beroept, brengt mij zoals eerder gezegd niet tot een ander oordeel.

6.11

Ook voor zover de rechtbank in de conclusie van voormalig PG Silvis80 een bevestiging vindt van het uitgangspunt dat aan de toezichthoudende deken een zelfstandig verschoningsrecht toekomt, kan ik dit onderschrijven, ook al bepleit Silvis in zijn conclusie een ruimer verschoningsrecht voor de deken, dan de rechtbank in haar beschikking heeft aanvaard.

6.12

De argumenten die de rechtbank in haar motivering verder naar voren brengt, worden in het middel van het openbaar ministerie niet weersproken.

6.13

Dat brengt mij tot de conclusie dat het middel faalt.

7.1

Hoewel het cassatiemiddel van het openbaar ministerie hiertoe niet direct noopt, wil ik in navolging van PG Silvis in zijn reeds veelvuldig aangehaalde conclusie van de gelegenheid gebruik maken toch kort stil te staan bij de vraag of voor de deken – mede – op grond van zijn functie als toezichthouder een zelfstandig verschoningsrecht zou moeten worden aanvaard dat zich uitstrekt tot al hetgeen waarvan hij uit hoofde van zijn beroepsuitoefening ten behoeve van het houden van toezicht kennisneemt. Hiervoor kwam ik onder 5.39 tot de conclusie dat dit op grond van de wetsgeschiedenis nog geen uitgemaakte zaak is.

7.2

In de schriftuur houdende tegenspraak, zoals hiervoor onder 6.6 aangehaald, wordt weliswaar betoogd dat de deken op grond van de Advocatenwet en de wetsgeschiedenis een zelfstandig verschoningsrecht toekomt, maar daarin wordt niet nader geëxpliciteerd tot welke gegevens dat verschoningsrecht zich dan uitstrekt.

7.3

PG Silvis lijkt het in zijn conclusie welhaast vanzelfsprekend te vinden dat al hetgeen aan de deken in diens hoedanigheid als deken door advocaten wordt toevertrouwd onder zijn geheimhoudingsplicht en het verschoningsrecht valt. De grondslag hiervoor kan volgens hem worden gevonden in rol van de deken als gezaghebbende vertegenwoordiger van de beroepsgroep. Ik citeer hierna de relevante passages (met weglating van voetnoten):

4.6.

Als de begrenzing van het verschoningsrecht zou worden bepaald door de hiervoor genoemde wettelijk erkende geheimhoudingsplicht, is er geen basis voor een beroep op een eigen verschoningsrecht voor de deken buiten de uitoefening van de toezichttaak. Nu kan de toezichttaak heel ruim worden opgevat. Dat wordt bijvoorbeeld overwogen in een recent rapport inzake de evaluatie van het toezicht in de advocatuur. In het rapport staat:

4.7.

Toch zou ik het beroep op het eigen verschoningsrecht van de deken niet willen laten afstuiten op de grond dat ervan wordt uitgegaan dat de deken buiten het kader van de uitoefening van zijn toezichttaak bij de zaak is betrokken. Advocaten moeten zich vertrouwelijk tot de deken kunnen wenden, waarbij de door advocaten in die relatie gegeven informatie onder een geheimhoudingsplicht en een verschoningsrecht van de deken moet kunnen vallen, ruimer dan als afgeleide van het functionele verschoningsrecht van de advocaat of als eigenschap van de toezichttaak van de deken. Voor de uitoefening van de veelvuldig erkende rol van de deken als gezaghebbende vertegenwoordiger van de beroepsgroep, zoals die ook tot uitdrukking komt in de rechtspraak van het EHRM en die niet beperkt is tot het houden van toezicht, lijkt mij een zelfstandig verschoningsrecht voor de deken onontbeerlijk. Het kan zinvol zijn dat de Hoge Raad dit uitgangspunt bevestigt. (…)”

7.4

De opvatting van Silvis, die ik onderschrijf, spreekt aan, niet in de laatste plaats vanwege zijn eenvoud en ik nodig de Hoge Raad nogmaals uit zich over dit uitgangspunt uit te laten.

7.5

Daaraan voeg ik toe dat een ruimer zelfstandig verschoningsrecht, dan nu door de rechtbank is aangenomen, voor zover dat voortvloeit uit de toezichtfunctie van de deken ook gebaseerd kan worden op de argumenten die ik in mijn conclusie in de samenhangende zaak met betrekking tot het BFT naar voren heb gebracht en waarvan de grondslag kan worden gevonden in een functioneel verschoningsrecht.81 Dit type verschoningsrecht is niet zozeer gestoeld op de waarborging van het beroepsgeheim van de advocaat uit hoofde van zijn juridische dienstverlening aan een rechtzoekende, maar dient het belang van een adequate uitoefening van het toezicht door de deken op de beroepsgroep en de belangen die hiermee zijn gemoeid.

7.6

8.1

In het tweede middel wordt geklaagd dat het oordeel van de rechtbank dat geen sprake is van zeer uitzonderlijke omstandigheden die maken dat het verschoningsrecht van de deken dient te wijken voor de waarheidsvinding, niet begrijpelijk is, althans onvoldoende is gemotiveerd.

8.2

Daartoe wordt aangevoerd dat het gewicht dat de rechtbank blijkens de beschikking heeft toegekend aan het feit dat er geen verdenking bestaat jegens de advocaten van wie de deken in het toezichtonderzoek informatie heeft verkregen niet zonder meer begrijpelijk is. De steller van het middel wijst erop dat in de beklagprocedure door de officier van justitie naar voren is gebracht dat [B] BV, een rechtspersoon die onderdeel is van de kantoororganisatie van Pels Rijcken en aandeelhouder van de kantoor-NV, een van de verdachten is, dat notaris [betrokkene 1] leiding gaf aan de advocatenpraktijk van Pels Rijcken en dat hij weliswaar individueel heeft gefraudeerd, maar functioneerde in een veel groter verband als bestuursvoorzitter van een groot kantoor, waarbij fraude heeft plaatsgevonden met derdengelden. Bovendien is de enige reden waarom notaris [betrokkene 1] , tevens bestuursvoorzitter van Pels Rijcken , niet meer als verdachte kan worden aangemerkt gelegen in het feit dat hij is overleden.

8.3

In de toelichting op het middel wordt ook bezwaar gemaakt tegen het oordeel van de rechtbank dat onvoldoende is gebleken dat met gebruik van de in beslag genomen stukken een zeer zwaarwegend opsporingsbelang is gemoeid en dat door de officier van justitie niet is weersproken dat de informatie op andere wijze zou kunnen worden verkregen. Gesteld wordt dat uit hetgeen, blijkens het schriftelijk standpunt, door de officier is aangevoerd, niet anders kan worden afgeleid dan dat met de kennisneming van het rapport en de daaraan ten grondslag liggende stukken een zwaar opsporingsbelang is gemoeid. De steller van het middel erkent ten slotte dat door de officier van justitie niet is weersproken dat de informatie op andere wijze zou kunnen worden verkregen, maar stelt daartegenover dat in het kader van proportionaliteit en subsidiariteit een grootschalig onderzoek met doorzoekingen op het kantoor van Pels Rijcken niet alleen een onevenredige belasting zou opleveren voor de rechter-commissaris maar ook dat dit aanzienlijke risico’s op ongewenste kennisname van geheimhoudersinformatie zou impliceren. Aan dit standpunt van de officier van justitie had de rechtbank niet voorbij mogen gaan met de enkele motivering dat niet is weersproken dat de informatie op andere wijze verkregen zou kunnen worden.

8.4

In de schriftuur houdende tegenspraak wordt in de eerste plaats gesteld dat in alle situaties waarin tot dusver zeer uitzonderlijke omstandigheden zijn aangenomen bij inbeslagneming onder een advocaat of deken, ook sprake was van een verdenking jegens hem/haar, waarmee de inbeslagneming rechtstreeks verband hield. Als de advocaat of deken zelf géén verdachte is lijkt een dergelijke inbeslagneming wegens het bestaan van zeer uitzonderlijke omstandigheden (nagenoeg) uitgesloten. Dat wel sprake is van een verdenking jegens vennootschappen en/of de weduwe van een notaris, doet aan het voorgaande niet af, aangezien de deken zich bij het toezichtonderzoek, in lijn met zijn wettelijke taak en bevoegdheden, heeft beperkt tot het handelen van advocaten, en het handelen van notaris [betrokkene 1] en zijn vennootschappen door de deken niet is onderzocht.

8.5

Ten aanzien van het oordeel over de proportionaliteit en subsidiariteit van het beslag op verschoningsgerechtigde informatie wordt in de schriftuur houdende tegenspraak aangevoerd dat de relevantie van de informatie voor het onderzoek zijdens de deken uitvoerig is bestreden en dat het aan het openbaar ministerie was aannemelijk te maken dat kennisneming hiervan wel strikt noodzakelijk was. Het openbaar ministerie heeft niets concreets aangevoerd, maar zich beperkt tot algemene stellingen. Gelet hierop behoefde het oordeel van de rechtbank over de vraag of met kennisneming een zwaarwegend opsporingsbelang is gemoeid geen nadere motivering. Voorts wordt gesteld dat het cassatiemiddel van het openbaar ministerie suggereert dat het enige alternatief voor doorbreking van het verschoningsrecht van de deken ten aanzien van de in beslag genomen informatie zou zijn het doen van een grootschalig onderzoek met doorzoekingen op het kantoor van Pels Rijcken . Reeds uit de beschikking van de rechter-commissaris volgt echter dat tussen deze twee uitersten een hoop mogelijkheden liggen en dat het openbaar ministerie deze reeds ruimhartig heeft benut. Tot slot wordt naar voren gebracht dat de kosten en moeite waarmee een eigen onderzoek van het openbaar ministerie gepaard gaan geen rechtvaardiging zijn voor de doorbreking van het verschoningsrecht. Daarmee zou de subsidiariteitstoets te zeer worden uitgehold.

8.6

Voordat ik het middel bespreek, geef ik eerst het beoordelingskader voor de doorbreking van het verschoningsrecht weer.

8.7

Het verschoningsecht is niet absoluut. In de jurisprudentie van de Hoge Raad is aanvaard dat zich zeer uitzonderlijke omstandigheden kunnen voordoen waarin het belang van dat de waarheid aan het licht komt, ook betreffende hetgeen waarvan de wetenschap de verschoningsgerechtigde als zodanig is toevertrouwd, moet prevaleren boven de eerbiediging van het verschoningsrecht.83

8.8

De Hoge Raad stelt in zijn jurisprudentie voorop dat de beantwoording van de vraag welke omstandigheden als zeer uitzonderlijk moeten worden aangemerkt niet in een algemene regel is samen te vatten, maar dat uit zijn jurisprudentie een aantal factoren zijn te destilleren die in de afweging kunnen worden betrokken, zoals de omstandigheid dat sprake is van ernstige delicten en de omstandigheid dat de gegevens niet op andere wijze kunnen worden verkregen.84 Voor een doorbreking van het verschoningsrecht gelden zware motiveringseisen, waarbij beginselen van subsidiariteit en proportionaliteit moeten worden betrokken. Het moet aldus gaan om een ernstig delict, waarbij de gegevens niet op een andere minder ingrijpende wijze kunnen worden verkregen. De inbreuk op het verschoningsrecht mag bovendien niet verder gaan dan strikt nodig is voor de opheldering van het vermoedelijke strafbare feit; daarbij moet ook voorkomen worden dat de belangen van (bijv.) andere cliënten onevenredig worden geschaad.85

8.9

In jurisprudentie ten aanzien van advocaten en notarissen heeft de Hoge Raad geoordeeld dat van zeer uitzonderlijke omstandigheden sprake kan zijn indien een notaris of advocaat zelf wordt verdacht van een ernstig strafbaar feit.86 Het enkele feit dat een advocaat of notaris als verdachte wordt aangemerkt in een zaak is niet toereikend om zijn verschoningsrecht te doorbreken. Er moet sprake zijn van een redelijk vermoeden van schuld aan een ernstig strafbaar feit. Daarbij is de mate van ‘stevigheid’ van de verdenking niet doorslaggevend.87 Bij een beoordeling van de ernst van een strafbaar feit kan het strafmaximum een rol spelen, maar ook de vraag wie het strafbare feit heeft gepleegd en welke belangen met het plegen van het feit worden geschaad.88 In dit kader lijkt de Hoge Raad betekenis toe te kennen aan de vraag of de verdenking samenhangt met de kern van de werkzaamheden van advocaten of notarissen en het vertrouwen dat de samenleving in deze beroepen stelt aantast. Ik merk op dat ook wanneer sprake is van een verdenking van een ernstig strafbaar feit tegen de verschoningsgerechtigde, de hiervoor onder 8.8 vermelde uitgangspunten gelding hebben.89

8.10

De Hoge Raad heeft in zijn rechtspraak in enkele gevallen de doorbreking van het verschoningsrecht op grond van zeer uitzonderlijke omstandigheden aanvaard zonder dat tegen de verschoningsgerechtigde een verdenking bestond. Deze gevallen betreffen, voor zover ik heb kunnen nagaan, alle een doorbreking van het medisch verschoningsrecht.90 Ten aanzien van het verschoningsrecht van advocaten en notarissen heb ik geen voorbeelden aangetroffen. AG Harteveld kwam in zijn conclusie van 8 december 2023 tot eenzelfde observatie. “In alle situaties waarin de doorbrekingsgrond tot dusver in de jurisprudentie is aangenomen, was de advocaat tevens verdachte en hield de inbeslagneming van voorwerpen daarmee rechtstreeks verband.”91 In een voetnoot breidt hij deze bevinding uit tot het notariaat: “het aannemen van deze grond jegens een advocaat/notaris is vooralsnog, voor zover ik heb kunnen zien, zonder precedent.”92

8.11

Ondersteuning voor het uitgangspunt dat het verschoningsrecht van advocaten en notarissen slechts kan worden doorbroken indien zij in de strafzaak waarin het beslag is gelegd als verdachte zijn aangemerkt, is te vinden in een drietal beschikkingen van de Hoge Raad van 30 oktober 2007.93 In deze zaken stond (steeds) het verschoningsrecht van een notaris centraal (waarvan het klagende notariskantoor een verschoningsrecht afleidde) ten aanzien van tijdens een doorzoeking van het kantoor in beslag genomen stukken. De rechtbank oordeelde in alle drie zaken dat sprake was van zeer uitzonderlijke omstandigheden die doorbreking van het verschoningsrecht rechtvaardigden. In de zaak waarin het beslag was gelegd, was van een verdenking tegen de betreffende notarissen echter geen sprake – de verdachten waren cliënten die van hun diensten gebruik hadden gemaakt. Dit bracht de Hoge Raad tot het oordeel dat de rechtbank de doorbreking van het verschoningsrecht niet toereikend had gemotiveerd. Daaraan deed (kennelijk) niet af dat de drie notarissen in kwestie inmiddels, in afzonderlijke strafzaken tegen de betreffende notarissen, wél als verdachte waren aangemerkt. Wel leidde dit ertoe dat de klagende notariskantoren volgens de Hoge Raad geen belang hadden bij vernietiging van de beschikking. In de drie zaken tegen de betreffende notarissen was namelijk inmiddels eenzelfde beslag gelegd en de Hoge Raad verwierp bij beschikkingen van dezelfde datum het cassatieberoep in de beklagprocedures waarin dát beslag aan de orde was.94 Uit deze arresten kan worden afgeleid dat de Hoge Raad de vraag of de geheimhouder in kwestie als verdachte is aangemerkt (op zijn minst) zwaar weegt. Annotator Schalken gaat een stap verder en sluit in zijn noot bij deze arresten uit dat van de doorbrekingsgrond sprake kan zijn in het geval de geheimhouder niet zelf verdachte is. “De boodschap is duidelijk: Hoe groot het opsporingsbelang ook is eerst behoren de aanwijzingen tegen de geheimhouder het niveau van art. 27 Sv te hebben bereikt.”95

8.12

Ik zie ook thans geen aanleiding om hier anders over te denken en meen in het verlengde hiervan dat de verdenking van een ernstig strafbaar feit tegen een, inmiddels overleden, notaris of zijn vennootschappen, de doorbreking van het verschoningsrecht van zijn kantoorgenoten niet rechtvaardigt. Dit zou een onwenselijke uitholling van het verschoningsrecht inhouden, die niet te verenigen is met het karakter en de ratio ervan.

8.13

In dit kader dringt zich wel de vraag op of de (in onderhavige zaak niet aan de orde zijnde) omstandigheid dat de informatie waarop het beslag ziet door de deken verkregen is van een advocaat, die in een strafrechtelijk onderzoek is aangemerkt als verdachte van een ernstig strafbaar feit, aanleiding kan zijn voor het aannemen van zeer uitzonderlijke omstandigheden op grond waarvan het zelfstandige verschoningsrecht van de deken kan worden doorbroken.

8.14

Ik denk dat ongeacht de grondslag waarop het zelfstandige verschoningsrecht van de deken berust, in navolging van het standpunt dat ik heb ingenomen in de samenhangende zaak ten aanzien van het BFT96, het in het belang is van de effectieve uitoefening van de toezichtfunctie, het toezichttraject en het opsporingsonderzoek strikt te scheiden. Dan is ook een verdenking jegens een advocaat waarvan informatie door de toezichthouder is verkregen, niet direct reden voor doorbreking van het verschoningsrecht van de toezichthouder. Als dit wel voldoende zou kunnen zijn voor het aannemen van zeer uitzonderlijke omstandigheden die het doorbreken van het verschoningsrecht van de deken rechtvaardigen, dan zou het openbaar ministerie zich in die gevallen, in plaats van zelf opsporingsonderzoek uit te voeren, tot de toezichthouder kunnen wenden voor de resultaten van het toezichtonderzoek. Dit zijn gegevens die verkregen zijn in omstandigheden waarbij de advocaat zich niet op zijn geheimhoudingsplicht en verschoningsrecht kon beroepen. Hiermee zou de deken verworden tot een verlengstuk van justitie en de positie van de deken als onafhankelijke toezichthouder onder druk komen te staan. Dat lijkt mij een onwenselijke ontwikkeling.

8.15

Ik keer terug naar het middel. De rechtbank heeft geoordeeld dat de omvangrijke fraude waarop het strafrechtelijk onderzoek ziet weliswaar een ernstig strafbaar feit betreft dat voor grote maatschappelijke onrust heeft gezorgd, temeer nu deze is gepleegd binnen het kantoor van de landsadvocaat, maar dat dit op zichzelf niet voldoende is voor het aannemen van uitzonderlijke omstandigheden die een doorbreking van het verschoningsrecht van de deken rechtvaardigen. Dit oordeel acht ik, nu noch de deken zelf noch de advocaten die in het toezichtonderzoek zijn betrokken als verdachten zijn aangemerkt, niet onbegrijpelijk en voldoende gemotiveerd

8.16

Ook de overwegingen van de rechtbank met betrekking tot de proportionaliteits- en subsidiariteitstoets acht ik begrijpelijk en voldoende gemotiveerd. Het, in hoge mate feitelijke, oordeel van de rechtbank dat door het openbaar ministerie niet voldoende duidelijk is gemaakt dat een zwaarwegend opsporingsbelang is gemoeid met de kennisneming van de in beslag genomen informatie, acht ik gelet op hetgeen door de officier van justitie naar voren is gebracht toereikend gemotiveerd. Dit geldt eveneens voor het oordeel met betrekking tot de subsidiariteit. De rechtbank heeft blijkens de beschikking vastgesteld dat door het openbaar ministerie niet weersproken is dat de waarheid ook op andere wijze aan het licht kan komen dan middels doorbreking van het verschoningsrecht van de deken en kennisneming van het rapport betreffende het toezichtonderzoek. Dit is op zichzelf in cassatie ook niet weersproken. Het enkel benoemen van een alternatief dat naar het oordeel van de officier van justitie een zwaardere inbreuk op het verschoningsrecht zou inhouden, maakt niet dat aan het subsidiariteitsvereiste wel is voldaan.

8.17

Het middel faalt.

9.1

De middelen falen.

9.2

Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden beschikking aanleiding behoren te geven.

9.3

Deze conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.