Uitspraken

Deze zaak wordt voor de tweede keer aan uw Raad voorgelegd.1 Finaal Adviesgroep vordert betaling door Allerzorg c.s. voor de door haar verrichte werkzaamheden. Allerzorg c.s. hebben het verweer gevoerd dat de vordering nog niet opeisbaar is, omdat nog niet is voldaan aan de opschortende voorwaarde dat Allerzorg de (juridische) zekerheid heeft verkregen dat zij de subsidies waarover Finaal Adviesgroep heeft geadviseerd daadwerkelijk zal gaan ontvangen. In de eerste cassatieprocedure heeft uw Raad geoordeeld dat van Finaal Adviesgroep niet kan worden gevergd dat zij de stelling dat Allerzorg die zekerheid heeft verkregen, onderbouwt voor zover de gegevens die voor die onderbouwing nodig zijn zich bevinden in het domein van haar wederpartij. Volgens uw Raad lag het veeleer op de weg van Allerzorg om in het kader van haar betwisting zodanige feitelijke gegevens te verstrekken dat zij Finaal Adviesgroep aanknopingspunten verschafte voor een eventuele onderbouwing van die stelling.

Het verwijzingshof heeft Finaal Adviesgroep opnieuw in het ongelijk gesteld. Hiertoe heeft het hof overwogen dat Finaal Adviesgroep in de eerste cassatieprocedure niet (met succes) het oordeel heeft bestreden dat zij niet heeft gesteld dat Allerzorg de hiervoor bedoelde zekerheid heeft verkregen. Omdat na verwijzing geen ruimte bestaat voor nieuwe grieven, weren enzovoorts, oordeelt het verwijzingshof dat Finaal Adviesgroep niet aan haar stelplicht heeft voldaan. Daarnaast hebben Allerzorg c.s. volgens het hof gemotiveerd betwist dat Finaal Adviesgroep ervoor heeft gezorgd dat Allerzorg de subsidies daadwerkelijk zal gaan ontvangen. Die betwisting hield (samengevat) in dat een andere dienstverlener Allerzorg al heeft geadviseerd over de subsidies die Finaal Adviesgroep heeft geïdentificeerd.

Mijns inziens kan het bestreden arrest van het verwijzingshof niet in stand blijven.

Het cassatiemiddel bestaat uit vier onderdelen, waarvan het vierde enkel een voortbouwklacht bevat.

Volgens de eerste klacht onder I.1 heeft het verwijzingshof miskend dat een mondelinge behandeling slechts in uitzonderlijke omstandigheden mag worden geweigerd.7 Volgens de steller van het middel zijn dergelijke uitzonderlijke omstandigheden gesteld noch gebleken.

Art. 87 lid 1 Rv bepaalt dat de rechter, op verzoek van (één of meer) partijen of ambtshalve, in alle gevallen en in elke stand van het geding een mondelinge behandeling kan bevelen. Volgens lid 8 biedt de rechter, als geen mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden, aan partijen desverlangd de gelegenheid hun standpunt mondeling toe te lichten voordat hij over de zaak beslist. Volgens de schakelbepaling van art. 353 lid 1 Rv is art. 87 Rv ook van toepassing in het hoger beroep van vorderingsprocedures.

In de laatste volzin van de hiervoor 3.5 geciteerde wetsgeschiedenis staat dat art. 87 lid 8 Rv niet inhoudt dat een partij altijd recht heeft op nog een mondelinge behandeling als al enige zitting heeft plaatsgevonden. Verschillende auteurs hebben zich hierover uitgelaten. Van Mierlo legt een verband met het onmiddellijkheidsbeginsel. Volgens dat beginsel behoort een rechterlijke beslissing die mede wordt genomen op de grondslag van een voorafgaande mondelinge behandeling, behoudens bijzondere omstandigheden, te worden gegeven door de rechter(s) ten overstaan van wie deze mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden, teneinde te waarborgen dat het verhandelde daadwerkelijk wordt meegewogen bij de totstandkoming van die beslissing.11 Van Mierlo gaat ervan uit dat voor de beoordeling van het verzoek om nog een mondelinge behandeling beslissend zal zijn of partijen bij die eerdere gelegenheid de mogelijkheid hebben gekregen hun standpunt nader mondeling uiteen te zetten tegenover de rechter die oordeelt over de zaak.12

De Groot heeft over het uiteindelijk nooit in werking getreden art. 354 KEI-Rv15 geschreven dat het achterwege laten van een mondelinge behandeling in hoger beroep in beginsel kan worden gerechtvaardigd door de omstandigheid dat in eerste aanleg een mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden, maar dat de aard, de inhoud of het belang van de zaak kunnen vergen dat in hoger beroep evenzeer een mondelinge behandeling plaatsvindt.16

Dit is in afwijking van artikel 2.23, waarin de mogelijkheid van een verzoek om een mondelinge behandeling nadat de memorie van antwoord (al dan niet in incidenteel beroep) is genomen wél wordt genoemd. In hoofdstuk 4 van het procesreglement, dat gaat over de mondelinge behandeling, staat niets over de beoordeling van een verzoek om een mondelinge behandeling of over de motivering van een beslissing op zo’n verzoek.

Wat betekent het voorgaande voor de zaak? Art. 87 lid 8 Rv ziet naar de letter op het geval waarin geen mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden. Dit geval doet zich in deze zaak niet voor. De procedure na cassatie wordt beschouwd als voortzetting van de onvoltooide instantie die voorafging aan het cassatiegeding.18 Bij het hof vóór verwijzing (gerechtshof Arnhem-Leeuwarden) heeft op 25 oktober 2019 een comparitie van partijen plaatsgevonden. Het verzoek van Finaal Adviesgroep geldt daarom als een verzoek om nóg een mondelinge behandeling.

Voor de juiste uitleg van art. 87 lid 8 Rv is de letter echter niet beslissend. Ik sluit mij aan bij de auteurs die hebben verdedigd dat de enkele omstandigheid dat reeds een zitting heeft plaatsgevonden, nog niet betekent dat een partij geen recht heeft op nog een mondelinge behandeling. Waar het om gaat, is of de partij die om nog een mondelinge behandeling verzoekt al een reële mogelijkheid heeft gehad om ten overstaan van de rechters die over de zaak oordelen haar standpunten naar voren te brengen. Die reële mogelijkheid had Finaal Adviesgroep nog niet gehad omdat de zaak vóór cassatie aanhangig was bij het hof Arnhem-Leeuwarden en na cassatie bij het hof ’s-Hertogenbosch.

Ik meen daarom dat Finaal Adviesgroep na verwijzing in beginsel het recht had om haar standpunt ten overstaan van de raadsheren van het hof ’s-Hertogenbosch naar voren te brengen, uiteraard binnen de grenzen van de nog resterende geschilpunten na cassatie en verwijzing. Een verzoek tot het houden van een mondelinge behandeling kan onder (zeer) uitzonderlijke omstandigheden worden geweigerd, namelijk indien de wederpartij klemmende redenen heeft aangevoerd tegen toewijzing van het verzoek of toewijzing van het verzoek strijdig is met de eisen van een goede procesorde. Bij deze beoordeling kan van belang zijn of toewijzing van het verzoek een onredelijke vertraging van de procedure meebrengt, bezien in het licht van de procedure als geheel.

In rechtsoverweging 2.10 (hiervoor 3.2) heeft het verwijzingshof het verzoek van Finaal Adviesgroep om (nog) een mondelinge behandeling geweigerd op de grond dat Finaal Adviesgroep bij akte al voldoende heeft kunnen reageren op de nieuw ingebrachte producties van de zijde van Allerzorg c.s. en van die gelegenheid ook gebruik heeft gemaakt. Daarom was een mondelinge behandeling volgens het hof ‘niet nodig’. Dit oordeel geeft mijns inziens blijk van een onjuiste rechtsopvatting, nu het criterium niet is of een mondelinge behandeling volgens het hof nodig is, maar of zo’n mondelinge behandeling strijdig is met de eisen van een goede procesorde. Aldus lag de lat voor weigering van het verzoek aanzienlijk hoger dan waarvan het hof is uitgegaan. De klacht slaagt.

Ten overvloede nog: het verwijzingshof heeft in het roljournaal de lengte van de akte begrensd tot 1,5 A4’tje en Finaal Adviesgroep heeft in haar akte aangevoerd dat die lengte ontoereikend is om adequaat te kunnen reageren op de nieuwe producties die van de zijde van Allerzorg c.s. in het geding zijn gebracht. Bij die stand van zaken mocht het verwijzingshof te minder het verzoek van Finaal Adviesgroep om een mondelinge behandeling weigeren.

De overige klachten onder I.1 behoeven geen bespreking meer.

Onder I.2 van de procesinleiding lees ik geen klacht.

Voorts heeft gerechtshof Arnhem-Leeuwarden – door Finaal Adviesgroep in cassatie niet dan wel tevergeefs bestreden – geoordeeld dat de success fee pas opeisbaar wordt nadat Allerzorg (juridische) zekerheid heeft gekregen dat de subsidies (en/of in de visie van Finaal Adviesgroep: kortingen of besparingen) ontvangen zullen gaan worden, en dat Finaal Adviesgroep niet heeft gesteld dat dergelijke zekerheid is verkregen. Allerzorg c.s. heeft hierop gewezen in haar antwoordmemorie na verwijzing.

Het vorenstaande brengt [mee, AG] dat het onderhavige verweer van Allerzorg c.s. slaagt, omdat Finaal Adviesgroep in dit opzicht niet aan haar stelplicht heeft voldaan. Binnen de grenzen van de rechtsstrijd van partijen na cassatie en verwijzing is het niet toegestaan de stelling dat Allerzorg bedoelde (juridische) zekerheid wel heeft verkregen alsnog in de beoordeling te betrekken. Allerzorg c.s. heeft zich hierop beroepen in haar antwoordmemorie na verwijzing. Na cassatie en verwijzing is namelijk in beginsel geen ruimte voor nieuwe grieven, weren, vorderingen en verzoeken. Er is geen reden om in dit geval af te wijken van dit uitgangspunt. Finaal Adviesgroep had destijds bedacht kunnen en moeten zijn op de devolutieve werking van het appel als benoemd hiervoor in rov. 2.6. Allerzorg c.s. voert al sinds de conclusie van antwoord aan dat Finaal Adviesgroep ‘eigenlijk nog niets gedaan heeft om de fee te verdienen' en dat 'het eigenlijke werk (…) niet [is] de mogelijke subsidiegevallen te identificeren (…), maar vooral het zorgdragen dat de bedragen die uit het programma komen ook daadwerkelijk ontvangen worden' (nr. 27).

Voor een goede beoordeling van de klachten van het onderdeel is het mijns inziens gewenst om de lezer enigszins een nauwkeurig beeld van de zaak te geven aan de hand van citaten uit de gedingstukken.

Gesteld noch gebleken is dat dergelijke zekerheid is verkregen. Finaal Adviesgroep handhaaft slechts haar stelling dat voor betaling enkel vereist is dat de gelden geïdentificeerd zijn. Gelet op de betwisting van Allerzorg en [verweerder 2] had het op de weg van Finaal Adviesgroep gelegen om aan te tonen welke subsidies (en/of, in haar visie: kortingen of besparingen) Allerzorg heeft ontvangen althans voor welke subsidies e.d. Allerzorg dankzij haar inspanningen voldoende juridische zekerheid heeft verkregen. Zij heeft dit echter nagelaten. Daardoor kan niet worden vastgesteld dat aan de voorwaarde voor opeisbaarheid van de betalingsverplichting is voldaan.’

Hoewel het subonderdeel op het eerste gezicht één doorlopend betoog bevat, meen ik dat onmiskenbaar is dat het subonderdeel nog twee nadere klachten bevat. Aangevoerd wordt dat van een onjuiste rechtsopvatting getuigt althans zonder nadere toelichting onbegrijpelijk is dat het hof oordeelt dat Finaal Adviesgroep nader diende te onderbouwen dat Allerzorg subsidies had gerealiseerd, hoewel dit bij uitstek informatie in het domein van Allerzorg betreft. Volgens de steller van het middel diende Allerzorg haar standpunt nader te onderbouwen, ‘hetzij op basis van een zelfstandig verweer, hetzij in het kader van de op haar rustende stel- c.q. betwistplicht (art. 149 Rv).’ In dit verband voert het subonderdeel aan dat een feit van algemene bekendheid/ervaringsfeit is dat fiscale gegevens slechts aan de betrokkenen zelf kenbaar worden gemaakt en dat derden (zoals Finaal Adviesgroep) zonder expliciete volmacht daartoe geen toegang hebben. Zie voor een en ander de laatste alinea op blad van 11 van de procesinleiding in cassatie. Weliswaar verbindt de steller van het middel deze klachten vervolgens op voor mij niet goed navolgbare wijze met de waarheidsplicht, maar dat neemt niet weg dat hij aldus óók klaagt over hetgeen het hof (impliciet) omtrent de bewijslast (‘zelfstandig verweer’) respectievelijk de op partijen rustende stelplicht heeft beslist.

Het eerste, als zou sprake van een zelfstandig verweer van Allerzorg, gaat mijns inziens niet op. Het hof heeft het beding dat de overeengekomen success fee pas opeisbaar is nadat Allerzorg (juridische) zekerheid heeft gekregen dat de subsidies ontvangen zullen gaan worden, klaarblijkelijk opgevat als een opschortende tijdsbepaling. Daarvan uitgaande is het verweer van Allerzorg dat nog geen zekerheid over te ontvangen subsidies bestaat, niet een zelfstandig verweer, maar een betwisting van de opeisbaarheid van de verbintenis waarvan Finaal Adviesgroep nakoming vordert. De stelplicht en bewijslast rusten overeenkomstig de hoofdregel van art. 150 Rv in beginsel op Finaal Adviesgroep.

Dan het tweede: het hof zou hebben miskend dat van Finaal Adviesgroep niet kan worden gevergd dat zij onderbouwt hetgeen waartoe zij geen toegang heeft, en dat juist van Allerzorg moet worden gevergd dat zij nader inzicht geeft in de stand van zaken met betrekking tot het verkrijgen van zekerheid over subsidies en restituties, omdat dit informatie betreft die bij uitstek in haar domein ligt, dan wel de beslissing van het hof zou onbegrijpelijk zijn.

Mijns inziens treft het subonderdeel in zoverre doel. Inderdaad is van algemene bekendheid dat derden geen toegang hebben tot informatie over het verloop van subsidies; het betreft dus feiten en omstandigheden die in het domein van Allerzorg liggen. Aan de stellingen van Finaal Adviesgroep behoren daarom geen hoge eisen te worden gesteld. Daartegenover geldt dat Allerzorg in het kader van haar betwisting zodanig feitelijke gegevens diende te verstrekken dat zij Finaal Adviesgroep aanknopingspunten voor eventuele bewijslevering zou verschaffen. Voor zover het hof dit niet heeft miskend, is het oordeel van het hof onbegrijpelijk.’

Deze klacht is gegrond. Het hof heeft miskend dat van Finaal Adviesgroep niet kan worden gevergd dat zij een stelling onderbouwt voor zover de voor die onderbouwing benodigde gegevens zich bevinden in het domein van haar wederpartij en zij daar geen toegang toe heeft. Bij die stand van zaken ligt het veeleer op de weg van Allerzorg om in het kader van haar betwisting zodanige feitelijke gegevens te verstrekken dat zij Finaal Adviesgroep aanknopingspunten verschaft voor een eventuele nadere onderbouwing van haar stelling. Indien het hof dit niet heeft miskend, is zijn oordeel onvoldoende gemotiveerd.’

De overige klachten van het middel in de eerste cassatieprocedure konden naar het oordeel van uw Raad niet tot cassatie leiden.22 Uw Raad vernietigde het arrest van 15 december 2020 van het hof vóór verwijzing en verwees het geding naar het verwijzingshof.23

Dan kom ik nu toe aan een bespreking van de klachten van onderdeel II. De eerste klacht die ik tegenkom onder II.1 is ongenummerd en is te vinden op het midden van pagina 7 van de procesinleiding. Die klacht richt zich tegen het oordeel van het verwijzingshof in de eerste volzin van rechtsoverweging 2.7: ‘Voorts heeft gerechtshof Arnhem-Leeuwarden – door Finaal Adviesgroep in cassatie niet dan wel tevergeefs bestreden – geoordeeld dat de success fee pas opeisbaar wordt nadat Allerzorg (juridische) zekerheid heeft gekregen dat de subsidies (en/of in de visie van Finaal Adviesgroep: kortingen of besparingen) ontvangen zullen gaan worden, en dat Finaal Adviesgroep niet heeft gesteld dat dergelijke zekerheid is verkregen.’

Volgens de klacht kan onderdeel 2.1-VIa van de procesinleiding in de eerste cassatieprocedure redelijkerwijs niet anders worden uitgelegd dan dat Finaal Adviesgroep daarin heeft geklaagd over de gehele rechtsoverweging 5.8 van het arrest van het hof vóór verwijzing, dus óók over het oordeel van het hof vóór verwijzing dat Finaal Adviesgroep niet heeft gesteld dat Allerzorg de zekerheid heeft verkregen dat zij de gelden zou gaan ontvangen.

De klacht slaagt. Voor de vragen (1) welke onderdelen van het arrest van het hof vóór verwijzing in de vorige cassatieprocedure zijn bestreden en (2) of de bestreden onderdelen van het arrest succesvol of juist tevergeefs zijn bestreden, komt het aan op uitleg van het cassatiemiddel in die vorige cassatieprocedure en het arrest van uw Raad van 8 juli 2022.

Het oordeel van het verwijzingshof komt erop neer dat Finaal Adviesgroep in de eerdere cassatieprocedure slechts de derde volzin van rechtsoverweging 5.8 van het arrest van het hof vóór verwijzing heeft bestreden en (dus) niet de eerste twee volzinnen. Leggen wij bij de uitleg van het cassatiemiddel een strenge maatstaf aan, in de zin dat wij de klachten van dat middels strikt en naar de letter lezen, dan zou er voor het oordeel van het verwijzingshof een en ander te zetten zijn. Volgens de tekst van onderdeel 2.1-VIa richten de daarin vervatte klachten zich tegen het oordeel van het hof vóór verwijzing ‘dat het op de weg van Finaal Adviesgroep had gelegen om aan te tonen welke subsidies/kortingen of besparingen Allerzorg heeft ontvangen dan wel juridische zekerheid voor heeft gekregen’. Deze zin luidt woordelijk vrijwel gelijk aan de derde volzin van rechtsoverweging 5.8. Dat lijkt dus steun te bieden voor een uitleg van het onderdeel volgens welke Finaal Adviesgroep slechts heeft geklaagd over de eisen die het hof vóór verwijzing had gesteld aan (1) de onderbouwing door Finaal Adviesgroep van de stelling dat Allerzorg zekerheid had verkregen dat zij de gelden zou gaan ontvangen en (2) de betwisting van die stelling door Allerzorg (c.s.). In deze strikte uitleg heeft Finaal Adviesgroep niet geklaagd over het oordeel van het hof vóór verwijzing in de eerste twee volzinnen van rechtsoverweging 5.8, voor zover dat hof daarin had geoordeeld dat Finaal Adviesgroep de hiervoor genoemde stelling überhaupt niet had ingenomen (‘Gesteld noch gebleken (…)’).

Een strikte lezing naar de letter van gedingstukken is echter in het algemeen juist niet een lezing die de burgerlijke rechter past. Vangen op woorden is niet dat wat rechters zouden moeten doen. In plaats daarvan mag van hen een welwillende en onbekrompen lezing van gedingstukken worden verwacht, met oog voor de werkelijke geschilpunten tussen partijen. Dit geldt eens te meer voor de appelrechter, omdat het hoger beroep nu eenmaal de laatste feitelijke instantie is.24 Duidelijkheidshalve voeg ik op deze plaats nog toe: de ruimte voor de rechter voor een welwillende lezing van de gedingstukken is niet geheel en al onbeperkt in verband met het beginsel van hoor en wederhoor: een lezing waarop de wederpartij in het geheel niet bedacht behoefde te zijn en zich dus niet tegen heeft kunnen verweren, is niet toelaatbaar. Maar daar zeg ik dan nog wel bij dat het ook partijen niet past om elkaar op woorden te willen vangen. De rechtsstrijd behoort fair te worden gevoerd.

In mijn conclusie voorafgaand aan het arrest van uw Raad van 8 juli 2022 is te lezen dat de steller van het middel in onderdeel 2.1-VIa naar mijn mening onmiskenbaar óók klaagde over het (impliciete) oordeel van het hof vóór verwijzing over de op partijen rustende stelplicht en bewijslast.25 De klachten hielden weliswaar niet naar de letter, maar ontegenzeggelijk wel naar de geest in dat het hof vóór verwijzing te hoge eisen had gesteld aan wat van Finaal Adviesgroep mocht worden verwacht als het gaat om het stellen van feiten en omstandigheden waaruit volgt dat Allerzorg de zekerheid had verkregen dat zij de gelden zou gaan ontvangen. Het betoog van Finaal Adviesgroep kwam er immers in de kern op neer dat zij de bedoelde feiten en omstandigheden niet kón stellen, en ieder geval niet met enige concreetheid, omdat alle daarvoor benodigde gegevens zich in het domein van Allerzorg bevonden.

Uit het arrest van uw Raad van 8 juli 2022 maak ik op dat ook uw Raad van deze welwillendere lezing van de klachten is uitgegaan. Als uw Raad de beperkte lezing van het verwijzingshof zou hebben gehuldigd, dan zou uw Raad tot het oordeel zijn gekomen dat de klachten van het onderdeel niet konden slagen wegens gebrek aan belang. Uw Raad oordeelde echter anders (hiervoor 3.27 en 3.28).

Voor de uitleg van het arrest van uw Raad van 8 juli 2022 geldt iets vergelijkbaars als wat ik hiervoor over de uitleg van de klachten uit die eerste cassatieprocedure heb gezegd. De klacht waarvan uw Raad oordeelde dat die slaagde, richtte zich in de woorden van uw Raad (onder 3.1) tegen ‘het oordeel van het hof dat het op de weg van Finaal Adviesgroep had gelegen om aan te tonen welke subsidies, kortingen of besparingen Allerzorg heeft ontvangen althans voor welke subsidies Allerzorg dankzij de inspanningen van Finaal Adviesgroep voldoende juridische zekerheid heeft verkregen’ – dus tegen de derde volzin van rechtsoverweging 5.8. Maar dat oordeel hangt onverbrekelijk samen met het oordeel van het hof vóór verwijzing dat Finaal Adviesgroep niet had voldaan aan de op haar rustende stelplicht ter zake van de door Allerzorg verkregen zekerheid over de door haar te ontvangen gelden: een onjuiste rechtsopvatting over de stelplicht van partijen werkt immers door in de beoordeling of een partij voldoende heeft gesteld.26

Uit het voorgaande vloeit voort dat ook de eerste (genummerde) klacht onder II.1 slaagt (op pagina 9 van de procesinleiding), voor zover die klacht inhoudt dat de uitleg die het verwijzingshof aan het arrest van uw Raad van 8 juli 2022 heeft gegeven, onbegrijpelijk is.

De overige klachten onder II.1 behoeven geen bespreking meer. De slotsom is dat de bestreden rechtsoverwegingen niet in stand kunnen blijven.

De klachten onder II.2 richten zich tegen het oordeel van het verwijzingshof (onder 2.8) over de toelaatbaarheid van uitzonderingen op het uitgangspunt dat na cassatie en verwijzing geen ruimte bestaat voor nieuwe grieven, weren, vorderingen en verzoeken. Die klachten betogen dat het verwijzingshof aan het slot van rechtsoverweging 2.8 onjuist of onbegrijpelijk (impliciet) heeft geoordeeld dat Finaal Adviesgroep bepaalde verweren die Allerzorg al sinds de conclusie van antwoord heeft gevoerd, niet heeft weersproken. Dit betreft de verweren dat Finaal Adviesgroep ‘eigenlijk nog niets gedaan heeft om de fee te verdienen’ en dat ‘het eigenlijke werk (…) niet [is] de mogelijke subsidiegevallen te identificeren (…), maar vooral het zorgdragen dat de bedragen die uit het programma komen ook daadwerkelijk ontvangen worden’.

Voor zover het verwijzingshof heeft geoordeeld dat Finaal Adviesgroep nog niets heeft gedaan om de fee te verdienen, is dat oordeel onbegrijpelijk in het licht van de uitlating van [betrokkene 2] dat nagenoeg al het overeengekomen werk al was gedaan en al 120 uur waren gemoeid met het uitvoeren van de werkzaamheden. In zoverre slagen de klachten.

Daarentegen brengen de twee uitspraken van [betrokkene 2] niet mee dat het oordeel van het verwijzingshof over de inhoud van de overeengekomen werkzaamheden onbegrijpelijk is. De daarop gerichte klacht faalt. De eerste geciteerde uitlating van [betrokkene 2] gaat niet over de vraag of de opdracht bestond uit het identificeren van de gelden of uit het bewerkstelligen van de ontvangst daarvan; de tweede uitlating bevestigt juist veeleer het oordeel van het verwijzingshof dat er meer werkzaamheden moesten worden verricht dan enkel het identificeren van de subsidies, zij het dat Finaal Adviesgroep die werkzaamheden volgens [betrokkene 2] niet heeft kunnen afmaken vanwege een gebrek aan medewerking van de zijde van Allerzorg en haar beroep op de onbevoegdheid van [verweerder 2] .

Over de klachten onder II.2 behoeft verder niets meer te worden gezegd.

Onder II.3 lees ik slechts een voortbouwklacht.

De nadere onderbouwing van deze betwisting in haar antwoordmemorie na verwijzing door Allerzorg c.s. met producties 1 en 2 is in dit geval toegestaan binnen de grenzen van de rechtsstrijd van partijen na cassatie en verwijzing. Immers, mede gelet op het arrest van de Hoge Raad in deze zaak, waarin is overwogen dat het aan Allerzorg is in het kader van haar betwisting feitelijke gegevens te verstrekken, moet worden aangenomen dat er ruimte is voor de indiening van dergelijke nieuwe bewijsmiddelen. Finaal Adviesgroep heeft hierop kunnen reageren, en heeft dit ook gedaan bij haar akte uitlaten producties van 17 januari 2023. Een akte bood voldoende gelegenheid om inhoudelijk op genoemde producties 1 en 2 in te gaan. Een mondelinge behandeling hierover als (subsidiair) door Finaal Adviesgroep verzocht, is dan ook niet nodig. Het hof ziet geen aanleiding om hierover bewijslevering toe te laten. Finaal Adviesgroep heeft op dit punt ook niet een voldoende concreet en gespecificeerd bewijsaanbod gedaan.

Nu niet is vast komen te staan dat Finaal Adviesgroep ervoor heeft zorggedragen dat de subsidies/kostenbesparingen/kortingen en dergelijke die volgens haar computerprogramma verkregen kunnen worden ook daadwerkelijk ontvangen kunnen worden, leidt dat eveneens tot afwijzing van de vorderingen van Finaal Adviesgroep.

Het subsidiaire beroep op ongerechtvaardigde verrijking jegens Allerzorg en op onrechtmatige daad jegens [verweerder 2] zijn gedaan onder de voorwaarde dat het hof het primaire standpunt dat een overeenkomst tussen Finaal Adviesgroep en Allerzorg tot stand is gekomen, zou verwerpen. Het hof is in het voorgaande veronderstellenderwijs van het bestaan van die overeenkomst uitgegaan en heeft dus het zojuist genoemde primaire standpunt niet verworpen. Bij die stand van zaken hoeft het hof – gezien rov. 3.4 van het arrest van de Hoge Raad in de onderhavige zaak – niet in te gaan op het beroep op ongerechtvaardigde verrijking en op onrechtmatige daad. Het hof merkt nog op dat nu gelet op het voorgaande de vorderingen van Finaal Adviesgroep niet opeisbaar zijn, het beroep op ongerechtvaardigde verrijking en op onrechtmatige daad niet kan slagen.’

De klachten onder III.1 richten zich tegen het oordeel van het verwijzingshof onder 2.9 en 2.10 dat Allerzorg c.s. gemotiveerd hebben betwist dat Finaal Adviesgroep ervoor heeft zorggedragen dat de subsidies/kostenbesparingen/kortingen en dergelijke die volgens haar computerprogramma verkregen kunnen worden ook daadwerkelijk ontvangen kunnen worden.

Volgens de eerste klacht onder III.1 (pagina 14 procesinleiding, laatste alinea) heeft het verwijzingshof miskend dat het volgens het arrest van uw Raad van 8 juli 2022 op de weg lag van Allerzorg c.s. om te laten zien wat er gebeurd is met de door Finaal Adviesgroep geïdentificeerde besparingen. Uit de beschrijving die het verwijzingshof onder 2.9 geeft van de door Allerzorg c.s. gegeven onderbouwing, blijkt volgens de steller van het middel dat de kortingen of besparingen wel zijn gerealiseerd, zij het dat die kortingen volgens Allerzorg ook deel uitmaakten van diensten die OAZ voor Allerzorg heeft geleverd. Dit impliceert dat Allerzorg c.s. de (fiscale) gegevens over het daadwerkelijk ontvangen hebben van de door Finaal Adviesgroep geïdentificeerde gelden wel had kunnen overleggen, terwijl zij dit niet heeft gedaan. Bij deze stand van zaken had het verwijzingshof volgens de steller van het middel moeten oordelen dat Allerzorg c.s. niet gemotiveerd hebben betwist dat Finaal Adviesgroep ervoor heeft zorggedragen dat de subsidies/kostenbesparingen/kortingen ook daadwerkelijk ontvangen kunnen worden.

Voor zover de steller van het middel klaagt dat het verwijzingshof heeft miskend dat het aan Allerzorg c.s. was om de stelling van Finaal Adviesgroep over het daadwerkelijk ontvangen hebben van de subsidies/kostenbesparingen/kortingen gemotiveerd te betwisten, faalt de klacht. Uit de eerste volzin van rechtsoverweging 2.9 volgt dat het verwijzingshof het juiste uitgangspunt voor ogen heeft gehad. En ook voor zover de steller van het middel betoogt dat het verwijzingshof bepaalde consequenties aan een (beweerde) schending van de waarheidsplicht had moeten verbinden, faalt de klacht.29

Wel slaagt de klacht die erop neerkomt dat onbegrijpelijk is het oordeel van het verwijzingshof dat Allerzorg c.s. gemotiveerd hebben betwist dat Finaal Adviesgroep ervoor heeft zorggedragen dat – kort gezegd – de subsidies ook daadwerkelijk door Allerzorg c.s. ontvangen kunnen worden. De discussie tussen partijen had betrekking op het moment van opeisbaarheid van de vordering van Finaal Adviesgroep. Thans is niet langer in geschil dat de vordering niet al opeisbaar is geworden toen Finaal Adviesgroep subsidies had geïdentificeerd, maar pas nadat Allerzorg de juridische zekerheid had verkregen dat zij die subsidies ook daadwerkelijk zou gaan ontvangen. Een vervolgvraag in dit verband is dan of Allerzorg die zekerheid inmiddels heeft verkregen. Voor beantwoording van die vraag zijn fiscale gegevens nodig waaruit bijvoorbeeld blijkt of ter zake van de subsidies waarover Finaal Adviesgroep heeft geadviseerd (subsidie)aanvragen zijn ingediend en of die aanvragen zijn goedgekeurd. Het verwijzingshof heeft deze opeisbaarheidsdiscussie in de slotzin van rechtsoverweging 3.9 ten onrechte opgevat als een kwestie van causaliteit. In die slotzin overweegt het hof dat niet is komen vast te staan dat de subsidies daadwerkelijk zijn ontvangen als gevolg van de interventie van Finaal Adviesgroep (in plaats van als gevolg van de door OAZ geleverde diensten). Die overweging is onbegrijpelijk, omdat de opschortende voorwaarde waarvan de opeisbaarheid van de vordering afhankelijk is gesteld, niet inhoudt dat Allerzorg de subsidies alleen dankzij de inspanningen van Finaal Adviesgroep heeft verkregen.

Ten aanzien van rechtsoverweging 2.10 klaagt de steller van het middel (pagina 15 procesinleiding, derde alinea) dat het oordeel van het verwijzingshof onjuist of onbegrijpelijk is, volgens welk oordeel producties 1 en 2 bij de antwoordmemorie van Allerzorg c.s. na verwijzing een nadere onderbouwing vormen van hun betwisting. Volgens de steller van het middel bevatten die producties geen zodanige feitelijke gegevens dat Allerzorg aan Finaal Adviesgroep aanknopingspunten verschaft voor een eventuele nadere onderbouwing van haar stellingen waaruit volgt dat haar vordering opeisbaar is.

Zie ik het goed, dan behelst de klacht slechts een voortbouwklacht. Als immers wordt uitgegaan van de vraag die het verwijzingshof meende te moeten beantwoorden (zijn de subsidies alleen door toedoen van Finaal Adviesgroep verkregen?), dan is niet onbegrijpelijk dat het verwijzingshof de producties als relevante onderbouwing heeft aangemerkt. Volgens het verwijzingshof blijkt namelijk uit die producties dat al een andere partij dan Finaal Adviesgroep heeft geadviseerd over die subsidies. Ik meen als gezegd echter dat het verwijzingshof niet de juiste vraag voor ogen heeft gehad (hiervoor 3.50). Als uw Raad mij daarin volgt, dan zal na verwijzing opnieuw moeten worden beoordeeld of producties 1 en 2 gelden als onderbouwing van de gemotiveerde betwisting door Allerzorg c.s. en of die producties aan Finaal Adviesgroep naar behoren aanknopingspunten verschaffen voor een eventuele nadere onderbouwing van haar stelling dat Allerzorg c.s. zekerheid heeft verkregen dat de subsidies ontvangen zullen gaan worden.

De overige klachten op pagina 15 van de procesinleiding liggen in het verlengde van de hiervoor besproken klachten en behoeven geen bespreking.

Het grootste deel van de klachten onder III.2 betoogt in essentie dat wat betreft rechtsoverweging 2.9 onbegrijpelijk zijn (1) de overweging dat OAZ de betreffende diensten al sinds 2013 voor Allerzorg verzorgde, (2) de overweging onder 2.9 dat de door Finaal Adviesgroep geïdentificeerde subsidies daarvan deel uitmaakten en (3) het oordeel dat Allerzorg c.s. de stelling over het daadwerkelijk kunnen ontvangen van de subsidies gemotiveerd hebben betwist, in het licht van een reeks stellingen (op pagina 16 van de procesinleiding en pagina 17 bovenaan) die Finaal Adviesgroep in feitelijke instanties heeft ingenomen.

De klachten met deze strekking falen, omdat zij berusten op een onjuiste lezing van het arrest. Zij miskennen dat (1) en (2) slechts een samengevatte weergave door het verwijzingshof betreffen van de stellingen van Allerzorg c.s. in de antwoordmemorie na verwijzing. Ook oordeel (3) refereert slechts aan de inhoud van de stellingen van Allerzorg c.s.: die stellingen merkt het verwijzingshof aan als gemotiveerde betwisting. Noch voor overwegingen (1) en (2) noch voor oordeel (3) hoefde het verwijzingshof acht te slaan op stellingen die Finaal Adviesgroep heeft aangevoerd.

De klachten over het bewijsaanbod en de devolutieve werking van het appel (op pagina 17 van de procesinleiding, vierde en vijfde alinea) en over het beweerde crediteursverzuim en ‘free riders’-gedrag van Allerzorg c.s. (op pagina 18, eerste drie alinea’s) berusten eveneens op de genoemde onjuiste lezing van het arrest (hiervoor 3.55) en zijn ook ongegrond. Voor de klacht over de relevantie die het verwijzingshof heeft toegekend aan de door OAZ geleverde diensten verwijs ik naar hiervoor 3.50.

Voor zover de steller van het middel erover klaagt (op pagina 18, tweede en derde alinea) dat het verwijzingshof ten onrechte relevant heeft geacht voor de uitkomst van de procedure of Allerzorg c.s. gemotiveerd hebben betwist dat Finaal Adviesgroep ervoor heeft zorggedragen dat de subsidies ook daadwerkelijk ontvangen kunnen worden, is die klacht ongegrond. Met juistheid heeft het verwijzingshof verondersteld dat het aan Finaal Adviesgroep is om te stellen en zo nodig te bewijzen dat de opschortende voorwaarde voor de opeisbaarheid van haar vordering in vervulling is gegaan. Of Allerzorg c.s. de stellingen van Finaal Adviesgroep gemotiveerd hebben betwist, is dan wel degelijk relevant.

De klachten onder III.3 richten zich tegen het oordeel van het verwijzingshof onder 2.9 en 2.10 (geciteerd hiervoor 3.46) dat het leveren van nadere onderbouwing voor de betwisting door Allerzorg c.s. was toegestaan en dat er gelet op het arrest van uw Raad van 8 juli 2022 ruimte was voor de indiening van nieuwe bewijsmiddelen in het geding na cassatie en verwijzing.

Volgens de eerste klacht heeft het verwijzingshof het arrest van 8 juli 2022 onjuist of onbegrijpelijk uitgelegd, omdat uw Raad daarin niet heeft geoordeeld dat het na verwijzing is toegestaan aan Allerzorg c.s. om nadere bewijsmiddelen in te dienen. In dat geval prevaleert de hoofdregel van art. 424 Rv en is nadere onderbouwing in beginsel niet toegestaan, aldus de steller van het middel.

De klacht faalt. Het verwijzingshof is kennelijk uitgegaan van de juiste maatstaf dat de zaak na verwijzing weliswaar moet worden beoordeeld in de stand waarin de zaak verkeerde voordat de vernietigde uitspraak werd gewezen, maar dat bij de voortzetting van het processuele debat over een reeds aan de orde zijnd geschilpunt dat na verwijzing opnieuw van belang wordt, onder omstandigheden (ook) nieuwe producties mogen worden overgelegd.30 Hier was sprake van zo’n voortzetting van het processuele debat. Partijen discussieerden namelijk met elkaar verder over het antwoord op de vraag of was voldaan aan de opschortende voorwaarde voor opeisbaarheid van de vordering. Uw Raad heeft in het arrest van 8 juli 2022 geoordeeld dat het in het kader van de betwisting van die opeisbaarheid door Allerzorg c.s. op hun weg lag om feitelijke gegevens te verschaffen waarmee Finaal Adviesgroep haar stellingen kon onderbouwen waaruit volgt dat de vordering wél opeisbaar is. Het verwijzingshof heeft, mede gelet op voormeld arrest, noch onjuist noch onbegrijpelijk geoordeeld dat Allerzorg c.s. nieuwe producties mochten overleggen waarvan het hof kennelijk heeft geoordeeld dat zij dienden ter precisering of nadere onderbouwing van de al eerder door hen ingenomen stelling (de stelling dat Allerzorg nog niet de zekerheid had verkregen dat zij de subsidies waarover Finaal Adviesgroep had geadviseerd, daadwerkelijk kon gaan ontvangen).31

De tweede klacht betoogt dat, voor zover moet worden aangenomen dat na cassatie en verwijzing nog nieuwe informatie in het geding mag worden gebracht, die nieuwe informatie uitsluitend mag zien op de vraag van welke subsidies waarover Finaal Adviesgroep heeft geadviseerd Allerzorg de juridische zekerheid heeft verkregen dat zij die subsidies daadwerkelijk zal gaan ontvangen. Informatie over een andere dienstverlener (OAZ) valt hieronder niet. Het oordeel van het verwijzingshof dat die informatie wél valt binnen de grenzen van de rechtsstrijd na cassatie en verwijzing is onjuist of onbegrijpelijk.

Ook deze klacht beschouw ik als een voortbouwklacht die slaagt in het verlengde van de klachten die ik hiervoor 3.50 e.v. heb besproken. Als uw Raad mijn zienswijze op deze zaak volgt, dan zal na verwijzing opnieuw moeten worden beoordeeld of producties 1 en 2 binnen de grenzen van de rechtsstrijd na cassatie en verwijzing vallen.

Volgens de klacht is dit oordeel onbegrijpelijk, omdat Finaal Adviesgroep de uitbesteding van de werkzaamheden aan een andere dienstverlener gemotiveerd heeft betwist en omdat de opdracht juist aan Finaal Adviesgroep werd gegeven ‘omdat deze post nog niet ondergebracht was’.32 Omdat Allerzorg c.s. bovendien vervolgens Finaal Adviesgroep niet in staat hebben gesteld de werkzaamheden af te ronden, ‘behoort ook qua relevantie niet meer tot het debat of een andere dienstverlener daarin iets heeft gedaan, maar uitsluitend of de door Finaal Adviesgroep geïdentificeerde besparingen ook daadwerkelijk zijn gerealiseerd’.33

Het is mij niet gelukt hier een touw aan vast te knopen. Ik zie werkelijk niet in waarom het oordeel van het verwijzingshof dat Allerzorg haar betwisting nader mocht onderbouwen in het geding na verwijzing onbegrijpelijk zou zijn vanwege stellingen die Finaal Adviesgroep in feitelijke instanties heeft ingenomen. Voor zover de steller van het middel opnieuw klaagt over de relevantie die het verwijzingshof heeft toegedicht aan de door OAZ geleverde diensten, verwijs ik naar hiervoor 3.50.

Volgens de vierde klacht heeft het verwijzingshof miskend dat, nu Allerzorg c.s. niet aan de op hen rustende stelplicht hebben voldaan, art. 21 Rv bepaalt dat de rechter daaraan de conclusie mag verbinden die hem geraden voorkomt.

Deze klacht mist feitelijke grondslag, nu het verwijzingshof (met juistheid) niet heeft geoordeeld dat op Allerzorg c.s. stelplicht rust (ook hiervoor 3.57), laat staan dat Allerzorg c.s. niet aan die stelplicht hebben voldaan.

De klachten onder III.4 en onder IV behelzen slechts voortbouwklachten.