Uitspraken

In het Didamarrest is overwogen (voetnoten uit het origineel):

“3.1.2 Het gaat in deze zaak om een privaatrechtelijke overeenkomst waarbij een overheidslichaam een aan hem toebehorende onroerende zaak verkoopt. In cassatie is niet bestreden het oordeel van het hof in rov. 5.6 dat geen sprake is van een aanbestedingsplichtige opdracht of van een duidelijk grensoverschrijdend belang.

Blijkens de commentaren en reacties is deze beslissing duidelijk als een verrassing gekomen voor de praktijk. Het is blijkens de commentaren en reacties ook duidelijk dat die beslissing een grote impact heeft op de praktijk. De praktijk ging niet uit van het bestaan van die regels en de gelding ervan heeft voor de praktijk nogal wat gevolgen. De beslissing doet ook een reeks van vragen rijzen (zie hierna in 1.5). De beslissing heeft dan ook geleid tot een niet aflatende, vrij aanzienlijke stroom van artikelen, blogs, andere publicaties, webinars en lagere rechtspraak (tientallen uitspraken inmiddels) – waarop in artikelen dan weer wordt gereageerd. Inmiddels verschijnen ook de nodige overzichtsartikelen – met vaak veelzeggende titels –, om de praktijk van alle gedachten en ontwikkelingen op de hoogte te houden en in de (soms vergeefse) hoop dat zich eenstemmigheid met betrekking tot de antwoorden op de vragen aftekent.6

Voorts heeft de beslissing meerdere keren aanleiding gegeven tot Kamervragen en tot brieven aan de Tweede Kamer van de minister van Binnenlandse Zaken en Koninkrijksrelaties.7 In januari 2022 heeft het ministerie van Binnenlandse Zaken en Koninkrijksrelaties al gelijk een zeer uitvoerige factsheet uitgegeven om de mogelijke gevolgen van het arrest voor de praktijk te duiden.8 In november 2022 hebben dat ministerie, de VNG, de NEPROM (Vereniging van Nederlandse Projectontwikkeling Maatschappijen) en de VvG (Vereniging van Grondbedrijven) een nog uitvoerigere ‘Handreiking implementatie van het arrest Didam in het gemeentelijke grond(uitgifte) beleid ten behoeve van vastgoed- en gebiedsontwikkeling’ het licht doen zien om de praktijk te helpen om met het arrest om te gaan.

De vragen waartoe het arrest aanleiding geeft, hebben betrekking op uiteenlopende onderwerpen, namelijk het toepassingsbereik van de daarin vervatte regels, de precieze betekenis van die regels, de gevolgen van de niet-naleving ervan en de temporele werking van die regels.

Wat betreft het toepassingsbereik is de vraag of de beslissing van het arrest alléén ziet op de verkoop van onroerend goed, zoals in rov. 3.1.4 en 3.1.5 van het arrest wordt gezegd, of ook op andere rechtshandelingen en op andere goederen van de overheid. Het laatste – ook andere rechtshandelingen en andere goederen – lijkt nogal voor de hand te liggen – waarom zou daarvoor immers iets anders gelden? –, maar dat wordt in het arrest niet gezegd, waardoor daarover twijfel kan bestaan. Voorts is de vraag – die ook in dit cassatieberoep speelt – of de regels van het arrest ook zien op samenstellen van rechtshandelingen, zoals het eerst bestemmen van een locatie voor een bepaald gebruik en het in samenhang daarmee aangaan van een privaatrechtelijke rechtshandeling met betrekking tot die locatie.

Wat betreft de precieze betekenis van de regels is de vraag hoe strikt deze volgens de letter van het arrest moeten worden toegepast. Kan de overheid bijvoorbeeld – wat nogal praktisch zou zijn – volstaan met een beleidsregeling voor alle gevallen, in plaats van selectiecriteria per geval vast te stellen, zoals het arrest inhoudt? En, zo ja, aan welke eisen moeten die regels dan voldoen? En hoe ruim of beperkt is de uitzondering voor het geval dat er kan worden aangenomen dat er maar één gegadigde is, waarvan in de eerste zin van rov. 3.1.6 van het arrest wordt gerept? En geldt de eis van transparantie die in de tweede zin van rov. 3.1.6 wordt genoemd in alle gevallen, dus ook bijvoorbeeld als duidelijk is dat de naleving daarvan geen redelijk doel dient?

Wat betreft de gevolgen van de niet-naleving van de regels van het arrest is de vraag of de overeenkomst en overdracht die in strijd met die regels worden aangegaan, nietig of vernietigbaar zijn dan wel (alleen) een onrechtmatige daad opleveren. Het is met name deze vraag – waarop in het arrest in het geheel niet wordt ingegaan – die tot veel beschouwingen aanleiding heeft gegeven. Die vraag speelt natuurlijk in de eerste plaats voor het verleden: zijn de in het verleden tot stand gekomen overeenkomsten ook nietig of vernietigbaar? En hoever gaat dat dan terug? En als terugwerkende kracht wordt aangenomen, kan dan onder omstandigheden een beroep worden gedaan op het rechtszekerheidsbeginsel en vertrouwensbeginsel om die terugwerkende kracht te ontgaan?

Daarmee is ook gezegd wat de vraag naar de temporele werking van de regels van het arrest inhoudt: gelden die regels ook voor overeenkomsten en overdrachten die dateren van vóór het arrest en bij de totstandkoming waarvan geen rekening is gehouden met de gelding van die regels? En, zo ja, geldt anderszins een temporele beperking?

In de hiervoor in 1.4 bedoelde literatuur en rechtspraak komen vrijwel al deze vragen in meer of mindere mate aan de orde. Daarbij blijken de antwoorden nogal eens (flink) uiteen te lopen.

Onderdeel 1 van het middel van de gemeente klaagt dat het hof met het oordeel in rov. 3.6-3.10 dat de gemeente in strijd met de regels van het Didamarrest heeft gehandeld, heeft miskend dat die regels pas gelden vanaf de datum van dat arrest. Het onderdeel betoogt dat de praktijk voordien geen rekening met de gelding van die regels behoefde te houden.

De onderdelen 2 en 3 keren zich tegen het oordeel van het hof in rov. 3.7 dat het handelen in strijd met de regels van het Didamarrest leidt tot vernietigbaarheid van de in strijd daarmee gesloten overeenkomst. Dat is volgens de onderdelen niet het geval.

Onderdeel 4 wordt voorgesteld voor het geval dat de Hoge Raad de beslissing van het hof tot vernietiging van de overeenkomsten casseert op grond van de voorgaande klachten van het middel. Het onderdeel klaagt dat het hof in dat geval het verbod op uitvoering van die overeenkomsten niet toewijsbaar heeft kunnen oordelen in rov. 3.9.

De onderdelen 2.1-2.4 van het middel van Groenstaete (onderdeel 1 van dat middel bevat slechts een inleiding) keren zich eveneens tegen het oordeel van het hof in rov. 3.7 dat het handelen in strijd met de regels van het Didamarrest leidt tot vernietigbaarheid van de in strijd daarmee gesloten overeenkomst. De onderdelen voeren aan dat die strijd leidt tot vernietigbaarheid noch nietigheid. Onderdeel 2.5 bevat een daarop voortbouwende klacht die zelfstandige betekenis mist en daarom geen bespreking behoeft.27

De onderdelen 2.6-2.7 klagen dat het hof ten onrechte in rov. 3.6 het verweer van de gemeente en Groenstaete heeft verworpen dat de gemeente op gerechtvaardigde gronden ervoor heeft gekozen om met Groenstaete in zee te gaan. De onderdelen voeren onder meer aan dat de gemeente doende was met een – mede in een bestemmingsplan uit te werken – masterplan voor het gehele plangebied, dat Groenstaete de enige was die op de door de gemeente gestelde zakelijke en objectieve voorwaarden in aanmerking kwam om dat plan uit te voeren, onder meer omdat zij een bestaande grondpositie in het plangebied had (de grondpositie van Coop voor wie Groenstaete optrad) en zij, anders dan [verweersters] , projectontwikkelaar is, en dat, anders dan het hof in rov. 3.6 tot uitgangspunt neemt, de regels van het Didamarrest niet inhouden dat potentiële gegadigden ook de mogelijkheid moet worden gegeven om een eigen ontwikkelingsplan in te dienen voor een bepaald plangebied.

Onderdeel 2.8 keert zich tegen de kostenveroordeling in het incident. Voor subonderdeel 2.9 geldt hetzelfde als voor onderdeel 2.5. Ook dit onderdeel behoeft daarom geen bespreking.

[verweersters] heeft in beide beroepen incidenteel beroep ingesteld onder de voorwaarde dat het principale beroep slaagt.28 Zij heeft bij die voorwaarde een uitzondering gemaakt voor het slagen van onderdeel 2.8 van het middel van Groenstaete: als dat onderdeel slaagt, dan is de voorwaarde waaronder zij incidenteel beroep instelt in de zaak tegen Groenstaete niet vervuld.

Voor het geval rov. 3.7 aldus begrepen zou moeten worden dat het hof daarin oordeelt dat de sanctie op niet-naleving van de regels van het Didamarrest geen nietigheid is, klaagt onderdeel I van het middel van [verweersters] dat dit oordeel onjuist is omdat dit in dit geval wel de sanctie daarop is, gelet op de door het hof vastgestelde dan wel door [verweersters] aangevoerde omstandigheden en het gegeven dat het gaat om een schending van het gelijkheidsbeginsel.

Onderdeel II berust op de veronderstelling dat de afwijzing door het hof van de vordering tot ongedaanmaking van de koop- en samenwerkingsovereenkomst niet alleen berust op zijn oordeel in rov. 3.9 dat het die overeenkomsten in zijn arrest vernietigt, maar ook op de grond dat deze niet kan worden gedragen door de art. 3:14 en 3:296 BW. Het klaagt dat dit oordeel onjuist is. In het onderdeel wordt er onder b op gewezen dat [verweersters] met het oog op de procedure na verwijzing belang kan hebben bij behandeling van deze klacht door de Hoge Raad.

Onderdeel III keert zich tot slot tegen het oordeel van het hof in rov. 11 dat Groenstaete niet onrechtmatig jegens [verweersters] hebben gehandeld door de overeenkomsten met de gemeente te sluiten. Volgens het onderdeel geeft het oordeel van het hof dat daartoe onvoldoende is gesteld, blijk van een onjuiste rechtsopvatting dan wel is dat oordeel niet voldoende gemotiveerd in het licht van de stellingen van [verweersters]

Herkomst en rechtsgrond regels van Didamarrest

Zoals uit het voorgaande volgt en hiervoor in 1.8 al is opgemerkt, stellen de middelen de meeste en belangrijkste van de hiervoor in 1.5 genoemde vragen aan de orde. Om die vragen te kunnen beantwoorden is het nodig om de regels van het arrest nader tegen het licht te houden, om die beter te kunnen duiden. Het is immers duidelijk dat de precieze betekenis van de regels van het arrest het antwoord bepaalt op de vragen.

Hierna zullen die regels dan ook nader worden onderzocht. Het ligt voor de hand om daarbij te beginnen met de herkomst en de rechtsgrond van die regels. De Hoge Raad verwijst daarvoor in het arrest naar – in omgekeerde volgorde van het arrest gezegd – (a) de rechtspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State over schaarse publieke rechten, (b) het gelijkheidsbeginsel zoals dat in die rechtspraak wordt toegepast,29 en (c) het gegeven dat de overheid ook bij de uitoefening van haar privaatrechtelijke bevoegdheden is gebonden aan de algemene beginselen van behoorlijk bestuur (art. 3:14 BW en de rechtspraak van de Hoge Raad), waartoe het gelijkheidsbeginsel behoort.30 Ieder van die gronden zal ik hierna bespreken.

Rechtspraak bestuursrechter over schaarse publieke rechten

De uitspraak Speelautomatenhal Vlaardingen is gewezen na een uitvoerige en zeer fraaie conclusie van staatsraad A-G Widdershoven.33 Hem waren door de voorzitter van de Afdeling de vragen voorgelegd of (a) er naar Nederlands recht een rechtsnorm bestaat die ertoe strekt dat bij de verdeling van schaarse vergunningen door het bestuur op enigerlei wijze aan potentiële gegadigden ruimte wordt geboden om naar de beschikbare vergunningen mee te dingen, (b) op welke rechtsgrondslag die norm is gebaseerd en (c) of er uitzonderingen op de norm zouden kunnen bestaan.

De conclusie hierover van Widdershoven bevat allereerst een uitvoerige uiteenzetting van het Unierecht (onder 3.1-3.14), omdat dit van grote invloed is geweest op de rechtspraak van de bestuursrechter (conclusie onder 2.4 en 3.1, dit blijkt ook uit de weergave van die rechtspraak in 4.1-4.16). Een van de verklaringen voor de invloed is dat niet altijd duidelijk is of het Unierecht van toepassing is en het daarom verstandig is om bij twijfel van de gelding van dat recht uit te gaan (conclusie onder 3.6 en 6.1). Het Unierecht dat de revue passeert in de conclusie, is het aanbestedingsrecht, de Dienstenrichtlijn en de rechtspraak van het Hof van Justitie EU over de Unievrijheden van de art. 49 VWEU (vrijheid van vestiging) en 56 VWEU (vrij verkeer van diensten) en de verdeling van beperkt beschikbare Europese subsidie.

De conclusie komt uiteindelijk op basis van de nationale (echter door het Unierecht dus sterk beïnvloede) rechtspraak over schaarse vergunningen – vooral die van het CBb (aangehaald onder 4.2-4.10 van de conclusie) en in mindere mate die van de Afdeling (aangehaald onder 4.12-4.15 van de conclusie) – en de literatuur (aangehaald onder 5) tot een bevestigende beantwoording van vraag (a) (onder 6.2-6.8).34

De conclusie kiest bij vraag (b) voor het antwoord dat de rechtsgrondslag van die jurisprudentiële norm het gelijkheidsbeginsel is, en dan niet, zoals de conclusie zegt, het ‘materiële gelijkheidsbeginsel’, maar het ‘formele gelijkheidsbeginsel’, dat wil zeggen het beginsel van gelijke kansen. De conclusie acht de in de rechtspraak van het CBb tot dan toe gehanteerde rechtsgrondslag – het zorgvuldigheidsbeginsel (en het rechtszekerheidsbeginsel) – eveneens juist, maar vindt dat deze geen informatie geeft over de ratio van de rechtsnorm en het gelijkheidsbeginsel verdient daarom volgens de conclusie als rechtsgrondslag de voorkeur. Het formele gelijkheidsbeginsel kan volgens de conclusie ook beter sommige van de jurisprudentiële regels verklaren (de eis van transparantie en het moeten vasthouden aan een eenmaal bekendgemaakte selectieprocedure). Die rechtsgrondslag sluit bovendien volgens de conclusie ook goed aan bij de rechtspraak van het Hof van Justitie EU. Wat betreft de regel dat een schaarse vergunning niet voor onbepaalde tijd kan worden uitgegeven, verwijst de conclusie wel naar het materiële gelijkheidsbeginsel (6.9 van de conclusie; zie ook onder 6.15).

Uit de aldus geformuleerde rechtsnorm – het moeten geven van gelijke kansen – vloeit volgens de conclusie voort dat bij het bieden van mededingingsruimte tevens het transparantiebeginsel in acht moet worden genomen, zoals de rechtspraak inhoudt. Anders bestaan immers niet daadwerkelijk gelijke kansen (6.10-6.14).

Wat betreft vraag (c) wijst de conclusie op de nogal beperkte uitzonderingen die het Unierecht toelaat op de gelding van de Unievrijheden en de Dienstenrichtlijn – alleen als sprake is van een dringende reden van algemeen belang in de zin van art. 36 VWEU –, de wettelijke uitzonderingen die buiten het Unierecht op de geformuleerde rechtsnorm gemaakt kunnen worden en, tot slot, de rechtvaardiging die in het algemeen kan bestaan voor een verschil in behandeling (6.17-6.18).35

De conclusie gaat in op het in de zaak van de conclusie spelende probleem dat het bestemmingsplan beperkingen kan stellen aan de locatie(s) waarop een speelautomatenhal kan worden gevestigd en dat een mogelijke exploitant dan mede afhankelijk is van de eigenaar van die locatie. Daaraan valt volgens de conclusie weinig te doen, nu voor het opstellen van een bestemmingsplan een zelfstandige norm geldt (namelijk: een ‘goede ruimtelijke ordening’, die als eis ook een dwingende reden van algemeen belang oplevert die een afwijking van het Unierecht kan rechtvaardigen) en de eigenaar van de aangewezen locatie vrij is te beslissen met wie hij contracteert (7.4-7.5).

De Afdeling heeft de conclusie van Widdershoven in haar uitspraak geheel gevolgd, met (begrijpelijkerwijs) weglating van de aarzelingen, de slagen om de arm en de verantwoording van de gemaakte keuzes. In rov. 8, de rechtsoverweging waarnaar de Hoge Raad in het Didamarrest verwijst, overweegt zij:

“Mededingingsruimte, algemeen

8. De Afdeling deelt de conclusie van de staatsraad advocaat-generaal dat in het Nederlands recht een rechtsnorm geldt die ertoe strekt dat bij de verdeling van schaarse vergunningen door het bestuur op enigerlei wijze aan (potentiële) gegadigden ruimte moet worden geboden om naar de beschikbare vergunning(en) mee te dingen. Deze rechtsnorm komt ook tot uitdrukking in de uitspraak van het College van Beroep voor het bedrijfsleven (hierna: het CBb) van 3 juni 2009 (ECLI:NL:CBB:2009:BI6466, Swiss Leisure Group). In deze uitspraak heeft het CBb geoordeeld dat andere ondernemers, op het moment dat er ruimte ontstaat een vergunning te verlenen, in beginsel de mogelijkheid moet worden geboden mee te dingen naar de schaarse vergunning. Deze rechtsnorm is gebaseerd op het gelijkheidsbeginsel dat in deze context strekt tot het bieden van gelijke kansen.

Uit deze rechtsnorm vloeit voort dat schaarse vergunningen in beginsel niet voor onbepaalde tijd, doch alleen tijdelijk kunnen worden verleend. De vergunninghouder wordt immers bij verlening voor onbepaalde tijd onevenredig bevoordeeld, omdat het voor nieuwkomers dan nagenoeg onmogelijk is om nog toe te treden tot de markt. De Afdeling sluit in zoverre aan bij de uitspraken van het CBb van 15 mei 2012 (ECLI:NL:CBB:2012:BW6630) en van 24 augustus 2012 (ECLI:NL:CBB:2012:BX6540).

De verplichting om mededingingsruimte te bieden, kan worden beperkt door het wettelijk voorschrift dat in de schaarse vergunning voorziet, in dit geval de gemeentelijke verordening, of door de besluitvorming over andere vergunningen die op grond van wettelijke voorschriften voor het realiseren van de te vergunnen activiteit zijn vereist. Een zodanige beperking kan evenwel niet zover gaan dat iedere mededingingsruimte volledig wordt uitgesloten. Een eis die in ieder geval geldt, is dat het wettelijk voorschrift dat de mededingingsruimte beperkt, althans de geschiedenis van de totstandkoming daarvan, er blijk van geeft dat het belang van het bieden van mededingingsruimte is meegewogen. Dit laat onverlet dat de eigenaar van een pand beslist over de wijze waarop het pand wordt gebruikt en door wie.

De Afdeling deelt de conclusie van de staatsraad advocaat-generaal dat het bestuur om gelijke kansen te realiseren een passende mate van openbaarheid moet verzekeren met betrekking tot de beschikbaarheid van de schaarse vergunning, de verdelingsprocedure, het aanvraagtijdvak en de toe te passen criteria. Het bestuur moet hierover tijdig voorafgaand aan de start van de aanvraagprocedure duidelijkheid scheppen, door informatie over deze aspecten bekend te maken via een zodanig medium dat potentiële gegadigden daarvan kennis kunnen nemen.”

Deze overwegingen vormen sindsdien het vaste toetsingskader van de bestuursrechter in dit verband.36 De Afdeling past dit kader niet alleen toe bij schaarse vergunningen, zoals voor een speelautomatenhal, maar ook bij beperkt beschikbare subsidies.37 Bij het geven van mededingingsruimte heeft het bestuur de nodige vrijheid. Iedere verdelingswijze is toegestaan, mits deze gelijke kansen geeft. Er kan dus bijvoorbeeld ook worden gekozen voor verloting of het hanteren van het principe ‘wie het eerst komt, wie het eerst maalt’.38

Deze toepassing van het gelijkheidsbeginsel

Zoals uit het voorgaande volgt, gaat het in deze rechtspraak om een bijzondere toepassing van het gelijkheidsbeginsel, namelijk het geven van gelijke kansen door het bieden van mededingingsruimte. Zoals al valt af te leiden uit de hiervoor kort aangehaalde bespreking door Widdershoven van de rechtspraak van het CBb van vóór 2016 ten aanzien van vraag (b) (zie hiervoor in 3.7 vierde alinea), kan deze bijzondere toepassing niet volledig worden gedragen door het gelijkheidsbeginsel zelf. Het CBb verwees daarvoor in zijn rechtspraak van vóór 2016 dan ook naar het zorgvuldigheidsbeginsel, wat volgens de conclusie juist is.

Jansen wijst er in zijn noot in de NJ onder het Didamarrest op dat de grond voor het gelijke kansen moeten bieden niet wordt genoemd in de uitspraak Speelautomatenhal Vlaardingen en het Didamarrest. Volgens Jansen verwijst Widdershoven in zijn conclusie voor die grond naar het gelijkheidsbeginsel zoals dat geldt in het Unierecht. Daar valt echter, anders dan Widdershoven meent, voor het nationale recht die grond niet aan te ontlenen, aldus Jansen. In het Unierecht is het moeten bieden van gelijke kansen namelijk geen doel op zichzelf, maar steeds een middel tot een ander doel, namelijk: het op de gewenste wijze functioneren van de interne markt. Ook in de bestuursrechtelijke discussie over de nationaalrechtelijke norm – die naar hij opmerkt is aangevangen met de oratie van Van Ommeren uit 200439 – is de grond voor het gelijke kansen moeten bieden, onderbelicht gebleven. Het is evident dat deze grond naar de opvatting van Jansen niet kan worden gevonden in het gelijkheidsbeginsel zélf, dat in de uitspraak Speelautomatenhal Vlaardingen en het Didamarrest wel wordt genoemd.

Kort daarvoor heeft Jansen, samen met Van Ommeren en Van Boom, dezelfde, maar deels meer uitvoerige analyse gepubliceerd in het NJB.40 Deze auteurs zijn ook gezamenlijk van opvatting dat de grond voor de verplichting om gelijke kansen te bieden, als zodanig niet kan worden gevonden in het gelijkheidsbeginsel zelf en die grond niet wordt genoemd in de uitspraak Speelautomatenhal Vlaardingen en het Didamarrest. Zij stellen dan ook in hun artikel andere gronden daarvoor voor (die hierna nog aan de orde zullen komen).

De juistheid van de opvatting van Jansen, Van Ommeren en Van Boom valt moeilijk te bestrijden. De verplichting om potentiële gegadigden gelijke kansen te bieden, valt immers alléén aan te nemen als er een grond bestaat om die gegadigden in de gegeven context gelijk te behandelen. Dit blijkt alleen al uit de uitzondering op die verplichting voor het geval dat vooraf vaststaat dat slechts één gegadigde in aanmerking komt, welke uitzondering gebaseerd is op het feit dat die grond dan niet aanwezig is.

Een grond om potentiële gegadigden gelijke kansen te bieden, is niet a priori (dus vooraf of van begin af aan) al zonder meer aanwezig. Die is er alléén als de potentiële gegadigden in gegeven context a priori gelijk zijn of als gelijk moeten worden aangemerkt of behandeld. Dat hangt dus af van de context.

Zoals Jansen, Van Ommeren en Van Boom terecht opmerken, is in het Unierecht de grond van de verplichting om potentiële gegadigden gelijke kansen te bieden, steeds het functioneren van de interne markt. Het Unierecht is doortrokken van de gedachte dat marktwerking op de interne markt voorspoed brengt en daaruit volgt dat marktpartijen moeten kunnen concurreren onder gelijke voorwaarden, dus gelijke kansen moeten hebben. Al het in de conclusie van Widdershoven genoemde Unierecht – het aanbestedingsrecht, de Dienstenrichtlijn, de Unievrijheden en de verdeling van beperkt beschikbare Europese subsidie – berust op dit economische ordeningsprincipe. Uit het Unierecht valt dus – anders dan Widdershoven in zijn conclusie lijkt te doen – niet af te leiden dat uit het gelijkheidsbeginsel als zodanig al de verplichting voortvloeit tot het geven van gelijke kansen (zie aldus ook Jansen, Van Ommeren en Van Boom).

Buiten het Unierecht zal de rechtsgrond voor het gelijke kansen moeten bieden dus ergens anders in moeten worden gevonden.

In de gevallen waarop de rechtspraak van de bestuursrechter over schaarse publieke rechten ziet, valt die rechtsgrond goed aan te wijzen. Bij beperkt beschikbare vergunningen, ontheffingen en subsidie – waarbij de overheid in het door haar gediende algemene belang zelf de schaarste in het leven heeft geroepen, door de mogelijkheid van een bepaalde activiteit sterk te beperken of slechts beperkt middelen voor een bepaalde activiteit ter beschikking te stellen – heeft het bestuursorgaan normaal gesproken geen enkele reden of grond om verschil te maken tussen potentiële gegadigden. Wie van de gegadigden die voldoet aan de eisen voor verlening van de schaarse vergunning of ontheffing of de beperkt beschikbare subsidie, zal hem normaal gesproken niet uitmaken én behoort hem normaal gesproken ook niet uit te maken, vanuit het perspectief van het door hem gediende algemene belang (dat enkel bestaat uit het belang van de beperking van de activiteit of het limiteren van de middelen die beschikbaar worden gesteld aan wie dat wil en daarvoor in aanmerking komt). Omdat het bestuursorgaan als zodanig is gebonden aan het gelijkheidsbeginsel (waarover hierna nader), zal het de gegadigden dan gelijk moeten behandelen, wat in deze context dan dus wil zeggen: gelijke kansen geven. Dit volgt echter mede of misschien wel meer nog uit het zorgvuldigheidsbeginsel (te weten de jegens potentiële gegadigden in acht te nemen zorgvuldigheid), waarnaar het CBb in zijn hiervoor in 3.7 bedoelde rechtspraak van vóór 2016 verwees, en ook het verbod op willekeur: het voortrekken van de ene gegadigde boven de andere zou immers in bedoeld geval een zuivere daad van willekeur zijn.41

Een en ander verklaart waarom de bestuursrechter tot zijn rechtspraak is gekomen – ook waar het Unierecht hem daartoe niet dwong – en waarom die rechtspraak op (brede) instemming mag rekenen. In de genoemde context waarvoor zij is gegeven, is of lijkt zij vanzelfsprekend.

Het gelijkheidsbeginsel

Het voorgaande neemt niet weg dat de rechtsgrond voor het geven van gelijke kansen er in andere gevallen niet is of niet behoeft te zijn. Ter nadere bespreking hiervan sta ik eerst stil bij het gelijkheidsbeginsel als zodanig.

Het gelijkheidsbeginsel eist dat gelijke gevallen gelijk worden behandeld.42 Het gelijkheidsbeginsel vormt zowel een fundamenteel grondrecht – of constitutioneel beginsel – als een algemeen beginsel van behoorlijk bestuur. Het gelijkheidsbeginsel als grondrecht is onder meer vastgelegd in art. 1 Grondwet en art. 26 IVBPR. Die bepalingen verbieden in de eerste plaats discriminatie – dat wil zeggen het onderscheid maken tussen personen op basis van een irrelevant kenmerk43 –, maar schrijven ook een gelijke behandeling van personen voor. De rechtspraak vertoont de neiging deze bepalingen ruim uit te leggen, in die zin dat zij tegen iedere inbreuk op het gelijkheidsbeginsel beschermen.44

De vraag of sprake is van gelijke gevallen en of daarom sprake is van een ongelijke behandeling, is in de praktijk vaak lastig te beantwoorden. Gevallen zijn immers nagenoeg nooit geheel gelijk. Of sprake is van relevant gelijke gevallen, is onder meer een kwestie van het gekozen gezichtspunt. En het gekozen gezichtspunt bepaalt ook mede of al dan niet sprake is van een verschil in behandeling.45 Omdat het bij de toetsing aan het gelijkheidsbeginsel uiteindelijk draait om de vraag of voor een verschil in behandeling een redelijke en objectieve rechtvaardiging bestaat – zo ja, dan is geen sprake van strijd met het gelijkheidsbeginsel – is de meest doelmatige wijze van toetsen aan het gelijkheidsbeginsel dan ook om aanstonds na te gaan of voor het onderscheid dat tussen twee gevallen wordt gemaakt, een redelijke en objectieve rechtvaardiging bestaat vanwege de verschillen die bestaan tussen die twee gevallen. Daarbij moet dan – in het kader van de vraag of sprake is van een redelijke en objectieve rechtvaardiging – eerst worden vastgesteld met welk doel het onderscheid wordt gemaakt. Dat doel moet legitiem zijn. Het gemaakte onderscheid moet voorts voor het dienen van het doel passend (doelmatig) en geboden (noodzakelijk) zijn. Aldus kan helder en inzichtelijk worden nagegaan en beredeneerd of voor het gemaakte onderscheid een redelijke en objectieve rechtvaardiging bestaat, zodat geen sprake is van strijd met het gelijkheidsbeginsel. Bestaat die rechtvaardiging dan kan gelijk gezegd worden dat (dus ook) geen sprake is van (relevant) gelijke gevallen.

Deze wijze van toetsen is afkomstig uit de rechtspraak van het Hof van Justitie EU en gecodificeerd in de Unieregelgeving en langs die weg geïmplementeerd in nationale wetgeving zoals art. 2 lid 1 Algemene wet gelijke behandeling en art. 7 lid 1 onder c Wet gelijke behandeling op grond van leeftijd bij de arbeid. Het EHRM legt een vergelijkbare maatstaf aan.46 In de rechtspraak van de Hoge Raad zijn de hiermee gegeven toetsingsmaatstaven aangemerkt als de algemene maatstaven voor toetsing aan het gelijkheidsbeginsel, dus ook in het kader van art. 1 Grondwet en art. 26 IVBPR.47 Bij de toetsing aan het gelijkheidsbeginsel valt dus van die maatstaven uit te gaan.48

Het gelijkheidsbeginsel als algemeen beginsel van behoorlijk bestuur is, anders dan het gelijkheidsbeginsel als grondrecht, specifiek gericht tot het bestuur. Net als het vertrouwensbeginsel, is het echter niet gecodificeerd in de Awb.52 De algemene beginselen van behoorlijk bestuur spelen een rol als het bestuursorgaan beslis-, beleids- of beoordelingsvrijheid of -ruimte heeft, wat bij de uitoefening van bestuursrechtelijke bevoegdheden vrijwel steeds het geval is (dus: de beslissing niet geheel door de wet wordt voorgeschreven, met andere woorden het niet gaat om een zogeheten gebonden beschikking). Die vrijheid of ruimte wordt beperkt door de algemene beginselen van behoorlijk bestuur, waaronder dus het gelijkheidsbeginsel.

De toetsing aan het gelijkheidsbeginsel als algemeen beginsel van behoorlijk bestuur is sterk verweven met de eis van consistentie van het beleid, dat wil zeggen de consistentie van het gebruik dat het bestuursorgaan maakt van de hem toekomende vrijheid of ruimte.53 Het gelijkheidsbeginsel vergt een consistent en dus doordacht bestuursbeleid bij het gebruik van die vrijheid of ruimte en veronderstelt dat het bestuur welbewust richting geeft en derhalve een algemene gedragslijn volgt ten aanzien van zijn optreden in individuele vergelijkbare gevallen, aldus de Afdeling.54 Voor een afwijking daarvan moet een redelijke en objectieve rechtvaardiging bestaan. De verplichting voor een bestuursorgaan om overeenkomstig een door hem vastgestelde beleidsregel te handelen volgt ook uit art. 4:84 Awb.55

De bestuursrechter neemt in het algemeen niet snel aan dat sprake is van strijd met het gelijkheidsbeginsel. Vaak wordt geoordeeld dat ingeroepen gevallen niet of onvoldoende vergelijkbaar zijn of een objectieve en redelijke rechtvaardiging bestaat voor het verschil in behandeling. Uit de rechtspraak lijkt te volgen dat daarbij mede de vrijheid of ruimte van het bestuursorgaan wordt betrokken om zelf zijn beleid te bepalen.56 Het ligt daarom voor de hand om voor het vaststellen van beleid door het bestuursorgaan – dat een vorm van regelgeving is –, net als bij wetgeving, een zekere beoordelingsvrijheid voor het bestuursorgaan aan te nemen met betrekking tot de vraag of gevallen als gelijk moeten worden beschouwd en of een objectieve en redelijke rechtvaardiging bestaat om die gevallen in verschillende zin te regelen.57

Het voorgaande laat zien dat het gelijkheidsbeginsel als algemeen beginsel van behoorlijk bestuur deels een wat andere betekenis en invulling heeft en dus niet geheel samenvalt met het gelijkheidsbeginsel als grondrecht, zij het dat de toetsingsmethode als zodanig niet lijkt te verschillen.58

Toepassing van het gelijkheidsbeginsel op het moeten bieden van mededingingsruimte

Uit het voorgaande volgt dat op grond van uitsluitend het gelijkheidsbeginsel geen grond bestaat voor het bieden van mededingingsruimte of gelijke kansen als de potentiële gegadigden in de gegeven context geen gelijke gevallen betreffen of als een redelijke en objectieve rechtvaardiging bestaat voor een verschil in behandeling tussen hen. Bij de vragen of in de gegeven context sprake is van gelijke gevallen en of sprake is van een redelijke en objectieve rechtvaardiging, komt het bestuursorgaan een zekere beoordelingsvrijheid toe. Zoals uit het voorgaande volgt, is het antwoord op deze vragen mede afhankelijk van de context. Dat bevestigt hetgeen hiervoor in 3.10-3.12 eerste zin werd opgemerkt.

Toepasselijkheid bestuursrecht op privaatrechtelijk handelen overheid

Art. 3:14 BW is daarmee, net als art. 3:1 lid 2 Awb, in wezen een schakelbepaling: het publiek recht is van overeenkomstige toepassing op privaatrechtelijke bevoegdheden, voor zover de aard van de handeling zich daartegen niet verzet. Dat ligt ook voor de hand, want voor de toepasselijkheid van het privaatrecht in het bestuursrecht, die deels via de schakelbepalingen van het BW verloopt, geldt over de hele linie hetzelfde.65 In de toelichting op art. 3:1 lid 2 Awb is toegelicht wanneer de toepassing van algemene beginselen van behoorlijk bestuur op de uitoefening van privaatrechtelijke bevoegdheden door de overheid achterwege dient te blijven op grond van het slot van die bepaling (dus de aard van de handeling zich tegen overeenkomstige toepassing verzet). Opgemerkt is:

“Men bedenke in dit verband dat de situaties waarin een bestuursorgaan moet optreden, sterk uiteen kunnen lopen. Soms voert het een beleid uit met behulp van privaatrechtelijke rechtshandelingen, terwijl het gebruik van het instrument van de beschikking ook goed in aanmerking had kunnen komen. Zo worden de meeste subsidies in de vorm van een beschikking toegekend, maar worden soms overeenkomsten over subsidiering gesloten. In een dergelijk geval ligt het voor de hand de beginselen van behoorlijk bestuur ongeacht de gehanteerde rechtsfiguur op dezelfde wijze toe te passen. Het kan echter ook zijn dat het bestuur handelt in een situatie waarbij het kader wordt bepaald door een veelheid van privaatrechtelijke (rechts)personen, en de overheid slechts een van de marktpartijen is. Met die omstandigheid moet rekening worden gehouden bij het beantwoorden van de vraag welke specifieke eisen voor het handelen van de overheid uit de toepassing van hoofdstuk 3 voortvloeien, dan wel of het slot van het tweede lid van artikel 3.1.1 van toepassing is.”66

En:

“De algemene beginselen van behoorlijk bestuur zijn van toepassing in alle gevallen waarin bestuursorganen privaatrechtelijke en feitelijke handelingen verrichten, tenzij de aard van de handelingen zich daartegen verzet. In dit ‘tenzij...’ ligt een voldoende restrictie besloten om te voorkomen dat de in beginsel van overeenkomstige toepassing zijnde artikelen tot ongerechtvaardigde of onpraktische uitkomsten zouden voeren. Zo moet de keuze van een bestuursorgaan voor één bepaalde contractpartner uit vele concurrenten steeds na een zorgvuldige belangenafweging tot stand komen. Irrelevante belangen mogen de voorkeur niet bepalen. Maar het zal duidelijk zijn dat de noodzaak te kiezen nu eenmaal met zich meebrengt, dat bij een vergelijkbare prijs-kwaliteitverhouding de uiteindelijke belangenafweging nauwelijks aangegeven kan worden. Dit gegeven gevoegd bij het feit dat bestuursorganen bij de keuze van contractpartners een ruime mate van beleidsvrijheid toekomt, zal ertoe leiden dat alleen bij een duidelijk onjuiste belangenafweging de keuze voor een contractpartner als onrechtmatig kan worden gekwalificeerd.”67

In de literatuur worden deze passages aangemerkt als geldend recht: de doorwerking van de algemene beginselen van behoorlijk bestuur is indringender naarmate de privaatrechtelijke handeling meer een bestuurlijk karakter heeft. De spreekwoordelijke aankoop van potloden heeft in principe niets bestuurlijks en daarbij zijn de algemene beginselen van behoorlijk bestuur dan ook nauwelijks van betekenis, aldus met zoveel woorden de literatuur, op basis van beide citaten.68

Toepassing gelijkheidsbeginsel op privaatrechtelijk handelen overheid

De Hoge Raad heeft, voordat het Didamarrest werd gewezen, een aantal keer beslist over de toepassing van het gelijkheidsbeginsel op privaatrechtelijk handelen van de overheid. De in het Didamarrest genoemde arresten Amsterdam/Ikon en Zeeland/Hoondert waarin die toepassing plaatsvond, betroffen deels als bestuurlijk te kenmerken handelen (toestemming voor gebruik van een pand als kantoor op grond van erfpachtsvoorwaarden die het gebruik van het onroerend goed in de gemeente reguleren, respectievelijk aanbesteding van infrastructuur). In het arrest Amsterdam/Ikon ging het om een typisch bestuursrechtelijk toets: was de weigering in strijd met het gevoerde beleid en dáárom in strijd met het gelijkheidsbeginsel? In het arrest Zeeland/Hoondert ging het om een aanbesteding waarbij een voorwaarde werd opgenomen die kennelijk alleen ten doel had om de gegadigde aan wie eerder wel was gegund, om een oneigenlijke reden uit te sluiten. Het hof had dit in strijd met ‘de algemene beginselen van behoorlijk bestuur’ geoordeeld, hetgeen volgens de Hoge Raad geen blijk gaf van een onjuiste rechtsopvatting. In dit arrest is dus – anders dan het Didamarrest in rov. 3.1.3 zegt – niet over het gelijkheidsbeginsel beslist.69

In het vaak ook in dit verband genoemde arrest Körfer/Heerlen, dat ging over de verhuur van gemeentegrond, is niet inhoudelijk over het gelijkheidsbeginsel beslist, maar enkel geoordeeld dat het hof op het beroep daarop had moeten ingaan.70

Het arrest Lichtenvoorde/Dusseldorp ging over gemeentelijke gronduitgifte.71 Dusseldorp verweet de gemeente in deze zaak dat zij in strijd had gehandeld met het gelijkheidsbeginsel door voor eenzelfde stuk terrein aan Dusseldorp een hogere grondprijs in rekening te brengen dan aan Stork. In cassatie stond vast dat de verkoop aan Stork vóór en de verkoop aan Dusseldorp ná vaststelling van de uitgifteprijs in een gemeenteraadsbesluit had plaatsgevonden. Omdat de overwegingen van de Hoge Raad illustratief zijn voor de wijze waarop naar gangbaar inzicht aan het gelijkheidsbeginsel wordt getoetst, haal ik deze hier vrij uitvoerig aan:

“3.4.3 Het voorgaande brengt met het oog op de toepassing van het gelijkheidsbeginsel mee dat moet worden onderscheiden tussen de situatie vóór het raadsbesluit van 4 april 1991, waarin de uitgifteprijs van ƒ 51,-- per m² werd vastgesteld, en de situatie daarna. Vóór dit raadsbesluit behoefden burgemeester en wethouders zich in hun onderhandelingen met Stork niet gebonden te voelen aan enig ander beleid met betrekking tot de uitgifte van gronden in het industrieterrein dan het door het hof in rov. 2.6 van het eindarrest vermelde uitgangspunt van de Gemeente dat “het binnen de gemeente in beginsel niet aanvaardbaar [is] dat voor verschillende bestemmingsplannen verschillende uitgifteprijzen worden gehanteerd”, welk uitgangspunt, naar het hof - in cassatie onbestreden - heeft geoordeeld, meebracht dat binnen hetzelfde bestemmingsplan van industrieterrein in beginsel dezelfde grondprijzen in rekening worden gebracht. Dit uitgangspunt liet evenwel burgemeester en wethouders van de Gemeente alle ruimte om in de onderhandelingen met Stork rekening te houden met publieke belangen, zoals stabiliteit op het gebied van de werkgelegenheid en een toenemende aantrekkelijkheid voor andere bedrijven, en om, mede aan de hand van een weging van die publieke belangen, met Stork tot overeenstemming te komen omtrent een lagere grondprijs dan de Gemeente mogelijk met andere gegadigden zou willen overeenkomen. De Gemeente was geenszins verplicht derden op de hoogte te stellen van de invloed die dergelijke publieke belangen in de onderhandelingen met andere gegadigden zouden kunnen hebben, en evenmin verplicht andere gegadigden die met het oog op de door de Gemeente nagestreefde publieke belangen niet in een gelijke positie verkeerden als Stork een zelfde uitgifteprijs te bieden als aan Stork.

Bij de toetsing aan het gelijkheidsbeginsel dient dus goed gekeken te worden naar de omstandigheden waarin de potentiële gegadigden zich bevinden (voor en na invoering van beleid), en – in het geval van het arrest – naar de vraag of de betrokken publieke belangen een objectieve en redelijke rechtvaardiging opleveren voor een verschil in behandeling.

Analoge toepassing van rechtspraak bestuursrechter over schaarse publieke rechten vóór het Didamarrest

Uitgaande van de gedachtegang die hiervoor in 3.11 is vermeld, bestaat voor dit betoog goede grond. Ook als de overheid schaarse privaatrechtelijke goederen uitgeeft, zal zij immers normaal gesproken geen reden hebben om verschil te maken tussen potentiële gegadigden. Ook hier geldt dat het de overheid in dat geval niet uitmaakt en het haar ook niet behoort uit te maken wie het goed verkrijgt. Zij is dan in beginsel, uitgaande van de gedachtegang die hiervoor in 3.11 is vermeld, op grond van, kort gezegd, het gelijkheidsbeginsel, zorgvuldigheidsbeginsel en verbod op willekeur gehouden te achten om mededingingsruimte te bieden.

Dit betoog sluit ook aan bij wat in Nederland vaak al (lang) praktijk is bij de overheid, namelijk dat bij de verkoop of verhuur van overheidseigendom een openbare aanbieding daarvan plaatsvindt, waarmee dus mededingingsruimte wordt geboden. Weliswaar is het voorschrijven van die openbare aanbieding soms ingegeven door de gedachte dat de overheid dan een juiste prijs krijgt en dat minder juist handelen bij medewerkers wordt voorkomen, maar dat neemt niet weg dat dit mede kan worden gezien als een uitwerking van het gelijkheidsbeginsel, zorgvuldigheidsbeginsel en verbod op willekeur op grond van de hiervoor in 3.11 weergegeven gedachtegang.

Zo schrijft de regelgeving op grond van de Comptabiliteitswet 2016 een openbare aanbieding voor bij de verkoop van onroerend goed van het rijk.73 Ook kan worden gewezen op de Wet tot veiling van bepaalde verkooppunten van motorbrandstoffen (lees de verkooppunten langs de snelwegen), die overigens weer geheel berust op de wenselijkheid van een goede marktwerking.74 Voorts kennen – zoals wat googelen leert – vele gemeenten regelingen van deze aard.75

Bij het antwoord op de vraag of het betrokken belang in het gegeven geval een voldoende reden oplevert om voor een bepaalde gegadigde te kiezen, geldt de al genoemde beslisvrijheid of -ruimte van de overheid (zie hiervoor in 3.17 en 3.22). Van een voldoende reden is daarom al snel sprake of kan al snel sprake zijn als de betrokken, door de overheid af te wegen publieke belangen de keuze of een voorkeurspositie voor een bepaalde gegadigde meebrengen, zoals in het arrest Lichtenvoorde/Dusseldorp aan de orde was. Ook praktische argumenten – die overigens ook zijn aan te merken als publieke belangen (al was het maar die van de schatkist, waaruit de publieke uitgaven moeten worden bekostigd) – kunnen echter een doorslaggevende rol spelen. Het bieden van mededingingsruimte kost bijvoorbeeld tijd en geld, die bespaard worden als met een bekende relatie of de dichtstbijzijnde afnemer in zee wordt gegaan, en een onderhandse verkoop brengt soms aantoonbaar méér op dan het bieden van mededingingsruimte.76 Geredeneerd vanuit alléén het gelijkheidsbeginsel – en dat is waar het hier om gaat – is dan al geen sprake meer van gelijke gevallen en leveren de verschillen tussen die gevallen op zichzelf al een voldoende objectieve en redelijke rechtvaardiging op voor een verschil in behandeling. Er bestaat immers, als al gezegd (zie hiervoor in 3.9 en 3.10), niet a priori al een verplichting om potentiële gegadigden gelijk te behandelen.77 Ook het zorgvuldigheidsbeginsel en het verbod op willekeur leveren dan geen beletsel op, omdat geen sprake is van gelijke gevallen of, zo men wil, het gemaakte onderscheid gerechtvaardigd is.

Alleen als wél a priori een verplichting bestaat om potentiële gegadigden gelijk te behandelen, vallen hogere eisen te stellen aan het niet bieden van gelijke kansen (welke hogere eisen dan ook in het Unierecht gelden als daarin de verplichting tot het bieden van gelijke kansen bestaat). Aan het maken van een uitzondering op een bestaande verplichting zijn immers hogere eisen te stellen omdat dan het feit dat een uitzondering wordt gemaakt, moet worden gerechtvaardigd, waarbij steeds mede moet worden gelet op de aard en strekking van de verplichting, omdat die (mede) bepalen óf en in hoeverre een uitzondering kán worden gemaakt (hoe hoog de daaraan te stellen eisen zijn; sommige verplichtingen laten naar hun aard of strekking niet of nauwelijks een uitzondering toe).78

Het bijzondere van het Unierecht, onder meer van het daarvan deel uitmakende aanbestedingsrecht, is juist dat het genoemde soort van praktische argumenten – dat bij aanbestedingen op zichzelf ook zeer wel kan zijn dat de overheid graag met een vertrouwde partij in zee gaat (voor wie geldt dat niet?) – in beginsel irrelevant en dan ook geheel taboe verklaart. De mogelijkheden om vooraf al aan te kunnen nemen dat slechts één van de gegadigden in aanmerking komt, zijn daarbij begrijpelijkerwijs uiterst beperkt.79 Dat is echter dus het geval omdat in het Unierecht, om de hiervoor in 3.9 en 3.10 genoemde economische reden, wél a priori de verplichting bestaat om potentiële gegadigden gelijk te behandelen, en dat bovendien een zeer stringente verplichting betreft.

Daarbij valt echter onmiddellijk weer aan te tekenen dat ook het Unierecht, desalniettemin, de validiteit van genoemde praktische argumenten tot op zekere hoogte erkent. Soms kan wel een beroep worden gedaan op het feit dat slechts één van de gegadigden in aanmerking komt, en beneden een bepaald drempelbedrag bestaat geen aanbestedingsplicht. Voor dat laatste wordt mede als argument genoemd dat de kosten en tijd van het bieden van mededingingsruimte dan onevenredig zijn.

In de hiervoor in 3.25 genoemde literatuur lijkt wel te worden onderkend dat het moeten bieden van mededingingsruimte niet als zodanig uit het gelijkheidsbeginsel volgt. De meeste auteurs verwijzen voor het moeten bieden van mededingingsruimte dan ook mede naar het zorgvuldigheidsbeginsel waarop deze verplichting tot 2016 in de rechtspraak van het CBb werd gebaseerd, en het willekeurverbod.80 In overeenstemming met het voorgaande, wordt in die literatuur aanvaard dat een uitzondering kan bestaan als de overheid een goede reden heeft om met een bepaalde gegadigde in zee te gaan. Zo merkt Van Tilborg bijvoorbeeld op, naar aanleiding van het arrest Lichtenvoorde/Dusseldorp:

“Het te snel aanvaarden van een verplichting om mededingingsruimte te creëren, kan naar mijn oordeel op gespannen voet komen te staan met de ruime mate van vrijheid die een gemeente (blijkens voornoemd arrest) heeft om publieke belangen te laten meewegen in de keuze om al dan niet met een bepaalde partij tot overeenstemming te komen over de uitgifte van gronden. Deze publieke belangen kunnen – zie bijvoorbeeld de casus Lichtenvoorde – ertoe nopen dat met een bepaalde partij afspraken dienen te kunnen worden gemaakt over een ‘schaarse grondpositie’, zonder dat er mededingingsruimte dient te worden geboden. Wellicht zou daarom gesteld kunnen worden dat de algemene beginselen van behoorlijk bestuur niet verplichten tot het bieden van mededingingsruimte indien publieke belangen daartoe nopen. In dat verband zou bijvoorbeeld gedacht kunnen worden aan de situatie waarin een bedrijf dient te worden uitgeplaatst uit de kern om aan bepaalde (milieu)eisen te kunnen voldoen en daartoe buiten de kern gronden aan dat bedrijf dienen te worden uitgegeven. In dat verband lijkt het niet op zijn plaats om een verplichting tot het bieden van mededingingsruimte aan te nemen.”81

Het lijkt dus duidelijk dat de hiervoor in 3.25 genoemde literatuur berust op de hiervoor in 3.11 en 3.26 eerste alinea genoemde (voor de hand liggende) gedachte. Ook de vrij spaarzame lagere rechtspraak van de burgerlijke rechter van vóór het Didamarrest luidde in deze zin. Daarin wordt vooral getoetst aan het zorgvuldigheidsbeginsel en het willekeurverbod.82

Heijnsbroek gaat in zijn proefschrift echter verder. Hij neemt daarin zonder meer tot uitgangspunt dat de overheid gehouden is om bij de uitgifte van goederen gelijke kansen te bieden. Die plicht bestaat zijns inziens dus ook als er geen schaarste bestaat (anders dus dan andere auteurs; zie hiervoor in 3.25). Heijnsbroek meent dat dit zonder meer volgt uit het gelijkheidsbeginsel, maar onderbouwt dat niet. Hetgeen hiervoor in 3.10 is vermeld, wordt niet op enige wijze in het proefschrift besproken.83 Ook het geval dat een objectieve en redelijke rechtvaardiging bestaat om met een bepaalde gegadigde in zee in te gaan, komt in het proefschrift niet aan de orde. Heijnsbroek merkt overigens herhaaldelijk in zijn proefschrift op dat zijn opvatting geen geldend recht is, wat hij betreurt.84 Zijn proefschrift komt neer op een pleidooi dat zijn zienswijze wél als recht zou moeten worden aanvaard.

Bespreking Didamarrest aan de hand van het voorgaande

De beslissing van het Didamarrest kan dus, zoals Jansen, Van Ommeren en Van Boom terecht hebben betoogd, niet worden gedragen door alleen het gelijkheidsbeginsel, waarnaar het arrest in navolging van de uitspraak Speelautomatenhal Vlaardingen van de Afdeling verwijst. Dat kan ook niet langs de weg van de redenering die hiervoor in 3.11 en 3.26 is weergegeven. In de eerste plaats wijst de Hoge Raad in het arrest uitdrukkelijk de gedachte af dat van belang is dat sprake is van een schaars goed, wat in dat verband een schakel in de redenering had kunnen zijn (en in de hiervoor in 3.25 genoemde literatuur een essentiële schakel is). Het hof had zijn afwijzing van de vorderingen van [verweersters] gegrond op het oordeel dat in dit geval geen sprake is van een schaars goed. De daartegen gerichte klacht van [verweersters] slaagt naar het oordeel van de Hoge Raad. Hij overweegt:

“3.1.8. Onderdeel I.b klaagt dat het oordeel van het hof in rov. 5.8 dat eiseressen in dit kort geding niet voldoende aannemelijk hebben gemaakt dat het hier gaat om schaarse ruimte, blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting dan wel onvoldoende gemotiveerd is.

Jansen, Van Ommeren en Van Boom – die het arrest bepaald toejuichen als een (in beginsel) goede ontwikkeling – stellen als gezegd voor de beslissing van het arrest een alternatieve rechtsgrond voor, die deze huns inziens wel kan dragen. Dat is het verbod op favoritisme en het verbod van willekeur. Zij merken (onder 2.3 van hun artikel) op:

“Wij menen dat de ratio van de verplichting tot het bieden van mededingingsruimte (…) in de eerste plaats moet worden gezocht in het beheersen van het risico van favoritisme, strijd met het verbod van willekeur en mogelijk zelfs nepotisme. Een overheidslichaam mag uiteraard zijn eigen beleidskeuzes maken, maar door mededingingsruimte en gelijke kansen te bieden voorkomt het overheidslichaam dat beslissingen worden genomen op grond van persoonlijke vooroordelen, een te grote persoonlijke betrokkenheid, vriendjespolitiek, corruptie en professionele belangenvermenging.”

Het is echter de vraag of het verbod op favoritisme en het verbod van willekeur de verplichting tot het bieden van mededingingsruimte als zodanig wel zonder meer kunnen dragen. Daarvoor zal het gevaar van favoritisme en willekeur immers zodanig aanwezig moeten zijn, dat die verplichting op haar plaats is te achten. Dat lijkt niet zonder meer gezegd te kunnen worden.86 De beoordeling hiervan en de afweging of dit tot de verplichting tot het bieden van mededingingsruimte moet leiden, lijken ook aan de wetgever en niet aan de rechtspraak.87

Dat lijkt me wel. De tekst van het arrest verzet zich niet daartegen. Het arrest gaat niet in op de vraag of de gemeente een goede reden had om met Groenstaete in zee te gaan, zoals in deze bodemzaak in beide instanties aan de orde was. Met de eis dat de selectiecriteria van de overheid ‘objectief, toetsbaar en redelijk’ zijn, lijkt het arrest ook onmiskenbaar mede te refereren aan de maatstaf dat voor een gemaakt onderscheid een redelijke en objectieve rechtvaardiging bestaat.

Zoals hiervoor vermeld, heeft het hof in het kort geding de vorderingen van [verweersters] afgewezen omdat naar zijn oordeel geen sprake is van een schaars goed, en is het die grond die in het Didamarrest onjuist wordt bevonden. Uit de gepubliceerde stukken van het kort geding – die alle dateren van vóór deze bodemprocedure – blijkt niet dat in het kort geding überhaupt aan de orde is gesteld dat de gemeente een goede reden had om met Groenstaete in zee te gaan en dit daarom geoorloofd is.88 In cassatie ging het daarover in elk geval niet, voor zover blijkt. Het arrest kan daarop dus niet worden betrokken.

Een deel van de praktijk, literatuur en lagere rechtspraak ziet dan ook de nodige ruimte in het Didamarrest om af te zien van het bieden van mededingingsruimte als daarvoor een goede reden bestaat. Daarvoor biedt de tekst van het arrest ook positief steun doordat in rov. 3.1.4 uitdrukkelijk wordt verwezen naar de beleidsruimte die de overheid toekomt bij het opstellen van selectiecriteria (lees mede: de keuze van een gegadigde).

Zo noemt Van Ommeren – een belangrijke auteur in dit verband – in zijn noot in de AB onder het Didamarrest (onder ‘5 Geen uitzonderingen en beperkingen?’ en ‘6 Bagatel en bestuurlijke lasten’) al een reeks van gevallen waarin afwijken redelijkerwijs mogelijk is, onder meer, zoals in het aanbestedingsrecht, in verband met de geringe omvang van het betrokken belang. Vaak – want dat komt vaak voor – wordt ook het geval genoemd dat de overheid bij de verkoop van grond in het kader van de uitvoering van een stedenbouwkundig plan mag kiezen voor een bepaalde partij omdat deze reeds bepaalde grond in het plangebied in eigendom heeft en de overheid dus niet om deze partij heen kan.89 Maar er is ook een reeks van andere gevallen waarin een goede reden in de hier bedoelde zin wordt aangenomen.90

Een en ander is in overeenstemming met hetgeen hiervoor in 3.27 en 3.28 al werd opgemerkt. Dat ligt ook voor de hand, want waarom zou hetgeen daar is vermeld, niet meer gelden? Een overweging in deze zin, laat staan onderbouwing van de koerswijziging, bevat het arrest niet, zodat kan worden aangenomen dat geen wezenlijke wijziging van de regels is bedoeld.91

Wordt uitgegaan van het voorgaande, dan betekent dat tevens dat, als een goede reden bestaat om met een bepaalde gegadigde in zee te gaan, evenmin grond bestaat voor transparantie, die in het arrest in rov. 3.1.6 voor alle gevallen lijkt te worden voorgeschreven. De eis van transparantie vloeit immers uitsluitend voort uit de verplichting van het moeten bieden van gelijke kansen (daarbuiten wordt zij in het Unierecht en de rechtspraak van de bestuursrechter dan ook niet aangenomen).92 Als laatstgenoemde verplichting niet bestaat, valt daarom ook de eis van transparantie niet te stellen.93 Gelet op de daaraan verbonden tijd en kosten behoort die eis dan ook niet te worden gesteld.

Rov. 3.1.6 kan echter ook aldus worden gelezen dat dit alléén betrekking heeft op het geval dat op zichzelf mededingingsruimte moet worden geboden, maar bij of kort na het vaststellen van de selectiecriteria – die objectief, toetsbaar en redelijk moeten zijn – blijkt dat er (waarschijnlijk) slechts één gegadigde in aanmerking komt, en dus niet op het geval dat de overheid a priori al een goede reden heeft om met een bepaalde gegadigde in zee te gaan en daarom geen mededingingsruimte behoeft te bieden. Bij die lezing heeft hetgeen in die rechtsoverweging wordt overwogen, dus geen betrekking op het laatstgenoemde geval.

Wordt deze lezing gevolgd dan kan ook rekening worden gehouden met het geval dat het bieden van mededelingsruimte tot onevenredige kosten of tot een te lage opbrengst zou leiden, waartoe de tekst van het arrest bij de hiervoor in 3.37 eerste zin bedoelde lezing geen ruimte lijkt te bieden. Aan die feiten kan dan een rechtvaardiging worden ontleend om geen mededingingsruimte te bieden, wat een mogelijkheid is die allicht nogal voor de hand ligt.

Bij deze lezing van het arrest bestaat voorts evenmin het probleem dat voorbij zou moeten worden gegaan aan het feit dat de verkoop van onroerend goed onderdeel is van een meeromvattend plan of een samenstel van rechtshandelingen, zoals in dit geval naar de stellingen van de gemeente en Groenstaete het geval is. De vraag is dan uitsluitend of aan dat plan een voldoende rechtvaardiging kan worden ontleend voor een verkoop aan een bepaalde gegadigde (in dit geval dus Groenstaete). Het hof heeft in rov. 3.6 het Didamarrest aldus gelezen dat die vraag irrelevant is, omdat hoe dan ook mededingingsruimte moet worden geboden. Dat is echter, ervan uitgaande dat de keuze voor Groenstaete om de door de gemeente en Groenstaete genoemde redenen zonder meer gerechtvaardigd was – welke stelling in dit geding niet onjuist is bevonden –, een nogal merkwaardige uitkomst.

Het is duidelijk dat het hof in deze zaak het Didamarrest anders heeft gelezen, namelijk wel in de hiervoor in 3.37 eerste zin genoemde zin (rov. 3.6). De gemeente gaat blijkens haar cassatiemiddel ook van die lezing uit. Dat middel bevat tegen die lezing van het Didamarrest geen klachten. Het middel van Groenstaete bevat wel klachten die deze lezing bestrijden en wel, kort gezegd, op de hiervoor in 3.35 en 3.36 genoemde gronden. Het middel van Groenstaete voert dan ook aan dat het hof had moeten ingaan op het verweer van Groenstaete (en de gemeente) dat de gemeente een goede reden had om voor Groenstaete te kiezen en daarom niet in strijd met de regels van het Didamarrest heeft gehandeld. Deze klachten slagen, gelet op het voorgaande, zoals hierna nog verder zal worden uitgewerkt en besproken (zie hierna in 5.10-5.17).

Unierecht en nationaal aanbestedingsrecht

Als gezegd berust de verplichting om mededingingsruimte te bieden in het Unierecht en het aanbestedingsrecht op het al genoemde economisch ordeningsprincipe. Wat betreft het Europese aanbestedingsrecht volgt dit al onmiddellijk uit de preambule van de twee belangrijkste richtlijnen, Richtlijn 2014/23/EU betreffende concessieopdrachten en Richtlijn 2014/24/EU betreffende overheidsopdrachten.96

Opdrachten en concessies die op grond van het Unierecht aanbestedingsplichtig zijn, betreffen overheidsopdrachten voor werken, leveringen en diensten. Opdrachten en concessies die onder het drempelbedrag van de richtlijnen blijven, vallen buiten het toepassingsgebied van de richtlijnen.97 Die opdrachten en concessies worden echter eventueel wel geraakt door de vrije verkeersbepalingen van het VWEU, in het bijzonder de vrijheid van vestiging en de vrijheid van dienstverlening (de art. 49 en 56 VWEU), namelijk wanneer er een duidelijk grensoverschrijdend belang is.98 In dat geval moeten in elk geval het gelijkheidsbeginsel en het transparantiebeginsel in acht worden genomen. Voor deze opdrachten en concessies hoeft geen aanbesteding uitgeschreven te worden. Wel moet een passende mate van openbaarheid worden betracht. In ieder geval zal een oproep tot mededinging moeten worden gedaan zodat alle geïnteresseerde (potentiële) inschrijvers kennis kunnen nemen van de opdracht.99

Opdrachten en concessies die onder de drempelwaarde blijven, en die geen grensoverschrijdend belang hebben, blijven buiten het bereik van het Unierecht en worden uitsluitend door het nationale recht beheerst.100

Het transparantiebeginsel dat in het aanbestedingsrecht geldt, volgt noodzakelijkerwijs uit het gelijkheidsbeginsel omdat anders naleving van het gelijkheidsbeginsel niet kan worden gecontroleerd en de aanbestedingsprocedure niet op onpartijdigheid kan worden getoetst.101 Het voorgaande wordt ook overwogen in de standaarduitspraak over het aanbestedingsrecht van het Hof van Justitie EU, het arrest Succhi di Frutta:

“108 Er zij aan herinnerd dat uit vaste rechtspraak van het Hof volgt dat, wat openbare inschrijvingen betreft, de aanbestedende dienst het beginsel van gelijke behandeling van de inschrijvers moet respecteren (…).

109 Uit de rechtspraak volgt eveneens dat dit beginsel tot transparantie verplicht, opdat de naleving ervan kan worden gecontroleerd (…).

110 Het beginsel van gelijke behandeling van de inschrijvers beoogt de ontwikkeling van een gezonde en daadwerkelijke mededinging tussen de aan een overheidsopdracht deelnemende ondernemingen te bevorderen en vereist dat alle inschrijvers bij het opstellen van het in hun offertes gedane voorstel dezelfde kansen krijgen. Het betekent derhalve dat voor deze offertes voor alle mededingers dezelfde voorwaarden moeten gelden.

111 Het beginsel van doorzichtigheid, dat er het corollarium van vormt, heeft in essentie ten doel te waarborgen dat elk risico van favoritisme en willekeur door de aanbestedende dienst wordt uitgebannen. Het impliceert dat alle voorwaarden en modaliteiten van de gunningsprocedure in het aanbestedingsbericht of in het bestek worden geformuleerd op een duidelijke, precieze en ondubbelzinnige wijze, opdat, enerzijds, alle behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende inschrijvers de juiste draagwijdte kunnen begrijpen en zij deze op dezelfde manier interpreteren, en, anderzijds, de aanbestedende dienst in staat is om metterdaad na te gaan of de offertes van de inschrijvers beantwoorden aan de criteria welke op de betrokken opdracht van toepassing zijn.”102

Aan het nationale recht voor zover niet bestreken door het Unierecht(elijke aanbestedingsrecht), stelt het Unierecht geen eisen. De lidstaten zijn dus vrij om dit naar eigen voorkeur in te richten. Nederland heeft de hiervoor in 3.42 genoemde richtlijnen geïmplementeerd in de Aanbestedingswet 2012. Vóór 2012 golden diverse regelingen, waaronder het Besluit aanbestedingsregels voor overheidsopdrachten (het Bao).

De Aanbestedingswet 2012 bevat voor het nationale recht voor zover niet bestreken door het Unierechtelijke aanbestedingsrecht, de algemene bepaling van art. 1.4 Aanbestedingswet 2012. Deze houdt in dat een aanbestedende dienst op basis van objectieve criteria bepaalt hoe hij een overeenkomst sluit en met welke ondernemer. Hij draagt zorg voor het leveren van zo veel mogelijk maatschappelijke waarde voor de publieke middelen bij het aangaan van een overeenkomst. Desgewenst geeft hij een ondernemer de motivering voor zijn keuze. Voor het overige laat de Aanbestedingswet 2012 de aanbestedende dienst geheel vrij in zijn keuzes.

Dat is anders als de aanbestedende dienst heeft gekozen voor een (aankondiging van de) aanbesteding als bedoeld in art. 1.11 Aanbestedingswet 2012 (een ‘vrijwillige nationale aanbesteding’). Dan gelden voor de aanbestedende dienst op grond van art. 1.12 Aanbestedingswet 2012 het gelijkheids- en transparantiebeginsel. Hij is dan echter niet gebonden aan alle procedurevoorschriften van het Unierechtelijke aanbestedingsrecht. De wetgever heeft voor dit stelsel gekozen omdat hij enerzijds ook voor het nationale recht het economische ordeningsprincipe van het Unierecht op haar plaats achtte (áls wordt gekozen voor een aanbesteding), maar anderzijds inzag dat de kosten van het voldoen aan alle procedurevoorschriften dan onevenredig zijn.103

Hiernaast kan de aanbestedende dienst, als het Unierecht niet van toepassing is, kiezen voor een zogeheten ‘meervoudig onderhandse aanbesteding’ als bedoeld in art. 1.14 Aanbestedingswet 2012. Dat is het geval dat hij ervoor kiest om meerdere door hem uitgekozen ondernemers te laten inschrijven op een opdracht (bij de keuze vabn welke ondernemers hij dus geheel vrij is, afgezien van het in art. 1.4 Aanbestedingswet 2012 bepaalde). De aanbestedende dienst is dan gehouden om die ondernemers gelijk te behandelen en aan hen de redenen voor zijn keuze mee te delen (art. 1.15 Aanbestedingswet 2012).

De Dienstenrichtlijn bevat een regeling die specifiek van toepassing is op de verlening van schaarse vergunningen. Ook deze richtlijn is blijkens zijn considerans en inhoud gericht op het behoorlijk functioneren van de interne markt (zie bijvoorbeeld art. 1 lid 1 Dienstenrichtlijn).

Art. 12 lid 1 Dienstenrichtlijn schrijft voor dat wanneer het aantal beschikbare vergunningen voor een activiteit beperkt is door schaarste van de beschikbare natuurlijke hulpbronnen of de bruikbare technische mogelijkheden (de ‘natuurlijk schaarse vergunningen’), de lidstaten een selectie maken uit de gegadigden volgens een selectieprocedure die alle waarborgen voor onpartijdigheid en transparantie biedt, met inbegrip van met name een toereikende bekendmaking van de opening, uitvoering en afsluiting van de procedure. Deze bepaling is niet geïmplementeerd in de Nederlandse wetgeving, maar volgens het Hof van Justitie EU heeft zij rechtstreekse werking.105 Uit de rechtspraak van het Hof van Justitie EU over de Dienstenrichtlijn volgt dat vergunningen voor het verrichten van diensten die ‘beleidsmatig’ schaars zijn, ook onderworpen zijn aan het op mededinging gerichte gelijkheids- en transparantiebeginsel, met dien verstande dat dit beginsel dan niet voortvloeit uit de Dienstenrichtlijn maar uit het primaire Unierecht.106 Bij diensten die buiten het bereik van de Dienstenrichtlijn vallen, maar niettemin een grensoverschrijdend belang kennen, moet het bestuursorgaan eveneens op grond van het gelijkheids- en transparantiebeginsel garanderen dat de procedure voor verkrijging van de vergunning openstaat voor mededinging.107

Zoals hiervoor opgemerkt, behoort tot de belangrijkste vragen waartoe het Didamarrest aanleiding geeft, wat de gevolgen zijn van het niet-naleven van de regels van het arrest. Leidt die niet-naleving tot nietigheid of vernietigbaarheid van de in strijd daarmee gesloten overeenkomst of is enkel sprake van onrechtmatigheid of mogelijk zelfs dat niet eens? In het arrest wordt op deze vraag in het geheel niet ingegaan, als gezegd.

Art. 3:40 BW

De begrippen ‘goede zeden’ en ‘openbare orde’ verwijzen naar de in een bepaalde maatschappelijke constellatie als fundamenteel ervaren normen van ongeschreven recht. Bij de goede zeden staat de moraliteit centraal, bij de openbare orde met name de wijze waarop de maatschappij is ingericht. Bij strijd met de goede zeden en de openbare orde gaat het erom dat het rechtsgeldig zijn van de overeenkomst naar de bestaande, fundamentele maatschappelijke opvattingen niet aanvaardbaar zou zijn. Voor onaanvaardbaarheid op deze grond moet sprake zijn van strijd met fundamentele beginselen van de rechtsorde of met algemene belangen van fundamentele aard.109

Onder ‘wet’ is in art. 3:40 BW uitsluitend te verstaan wetgeving in formele zin en bepalingen die op een uitdrukkelijke delegatie van de formele wetgever berusten. Niet gedelegeerde lagere wetgeving zoals gemeentelijke verordeningen vallen dus niet onder dat begrip.110

De regels waaraan de wetgever heeft gedacht, zijn enigszins onvolkomen in de wet neergelegd. Art. 3:40 BW bepaalt:

“1. Een rechtshandeling die door inhoud of strekking in strijd is met de goede zeden of de openbare orde, is nietig.

2. Strijd met een dwingende wetsbepaling leidt tot nietigheid van de rechtshandeling, doch, indien de bepaling uitsluitend strekt ter bescherming van één der partijen bij een meerzijdige rechtshandeling, slechts tot vernietigbaarheid, een en ander voor zover niet uit de strekking van de bepaling anders voortvloeit.

3. Het vorige lid heeft geen betrekking op wetsbepalingen die niet de strekking hebben de geldigheid van daarmede strijdige rechtshandelingen aan te tasten.”

Art. 3:40 lid 1 BW vermeldt ten onrechte niet dat ook het geval waarin het sluiten van de overeenkomst in strijd is met de goede zeden of de openbare orde, dit tot nietigheid leidt.111 Blijkens de toelichting is bedoeld te bepalen dat als een overeenkomst in strijd is met de goede zeden of de openbare orde, deze per definitie nietig is.112

Voorts is blijkens de Toelichting Meijers bedoeld te bepalen dat als de inhoud of strekking van de overeenkomst in strijd is met de wet, dat tot nietigheid op grond van art. 3:40 lid 1 BW leidt, dus wegens strijd met de goede zeden of de openbare orde, en dat dit geval dus niet wordt geregeld door art. 3:40 leden 2 en 3 BW.113

Art. 3:40 leden 2 en 3 BW hebben betrekking op het specifieke geval dat de wet het sluiten van de overeenkomst verbiedt. De bepalingen ervan stellen buiten twijfel dat als dit gebeurt in een dwingende wetsbepaling in beginsel mag worden aangenomen dat de overeenkomst nietig is (toetsing aan het ongeschreven recht, dus de goede zeden en de openbare orde, is dan niet meer nodig). De Toelichting Meijers vermeldt dat bij strijd met een dwingende wetsbepaling veelal ook sprake zal zijn van strijd met de openbare orde.114

De slotwoorden van art. 3:40 lid 2 BW bedoelen tot uitdrukking te brengen dat ook als een wettelijke bepaling uitsluitend strekt ter bescherming van één der partijen nietigheid kan worden aangenomen als de strekking van de bepaling dat meebrengt. Dat is volgens de toelichting een kwestie van uitleg van die bepaling.115

De betekenis van art. 3:40 lid 3 BW is na het voorgaande duidelijk. Ter verduidelijking is in de toelichting opgemerkt dat deze bepaling niet eraan in de weg staat dat strijd met een bepaling die niet de strekking heeft de geldigheid van daarmede strijdige rechtshandelingen aan te tasten, wel kan leiden tot nietigheid op grond van art. 3:40 lid 1 BW, namelijk als die strijd in het gegeven geval ook leidt tot strijd met de goede zeden of openbare orde.116

Uit de wetsgeschiedenis blijkt dat de wetgever de rechter bij de toepassing van art. 3:40 BW de nodige vrijheid heeft willen geven. Naar aanleiding van kritiek op de behandeling van de verboden prestatie (inhoud van de overeenkomst) en het gemaakte onderscheid tussen een verboden overeenkomst en een verboden prestatie (wat categorieën zijn die in elkaar overlopen) heeft de regeringscommissaris onder meer opgemerkt:

“Ik moet vooropstellen dat het een materie is die zich heel moeilijk voor regeling leent. Een van de karakteristieken van artikel 3.2.7 is dan ook dat het niet erg veel meer is dan een kapstok voor de huidige rechtspraak.”

Een andere opzet van de bepaling zou naar de regeringscommissaris opmerkt geen soelaas bieden. Hij vervolgt:

“Wat is namelijk de achtergrond van de hele geschiedenis? Er is een heel groot aantal gedeeltelijk formeel wettelijke bepalingen en gedeeltelijk bepalingen zoals allerlei ministeriële beschikkingen en lagere verordeningen van gemeenten, provincies, en dergelijke, waarmee rechtshandelingen op de een of andere manier kunnen botsen. Al die hogere en lagere wetgevers – en ik denk hierbij aan wetgeving van andere departementen – hebben de privaatrechtelijke gevolgen niet voor ogen als zij regels maken. Dat betekent dat je niet veel verder komt dan dat je aan de rechter overlaat te bepalen wat in concreto de meest redelijke regeling is.

Je kunt het op twee manieren aan de rechter overlaten. Je kunt zeggen dat het een kwestie is van openbare orde en goede zeden. Dit is een algemene term, maar huiselijk gezegd komt het erop neer dat je het aan de hand van die maatstaf aan die rechter overlaat. Een andere methode is dat je stelt: „in strijd met de wet brengt in beginsel dit of dat mee, tenzij”. Beide varianten doen zich bij de rechtspraak voor en beide hebben een kapstok gekregen.”117

Overigens valt op te merken dat onder het huidige BW een zekere tendens valt waar te nemen tot het terugdringen van nietigheid.118

Uit het voorgaande volgt dat bij de toepassing van art. 3:40 BW allereerst moet worden gekeken op welke grond de overeenkomst mogelijk aantastbaar is. Is dat een specifieke dwingende wetsbepaling die het aangaan van de overeenkomst verbiedt, dan zijn de leden 2 en 3 van art. 3:40 BW van toepassing. In andere gevallen wordt de aantastbaarheid geregeld door art. 3:40 lid 1 BW.

Toepassing van art. 3:40 BW op de niet-naleving van de Didamregels

Bij toepassing van art. 3:40 BW op een overeenkomst die in strijd met de regels van het Didamarrest tot stand is gekomen, is dus allereerst de vraag of bij die strijd sprake is van handelen in strijd met een dwingende wetsbepaling. Het arrest verwijst voor de regels daarvan naar art. 3:14 BW. Die bepaling verbiedt als gezegd het aangaan van een overeenkomst als zodanig niet en is, zoals eveneens hiervoor opgemerkt (in 3.19-3.22), niet meer dan een schakelbepaling, evenals als het hier mede relevante art. 3:1 lid 2 Awb (zie hiervoor in 3.20). De relevante normen zijn dus de regels die op grond van die schakelbepalingen van overeenkomstige toepassing zijn. De art. 3:14 BW en 3:1 lid 2 Awb zijn hiernaast ook als wettelijke bepalingen te weinig bepaald voor het geval waarop art. 3:40 lid 2 BW het oog heeft (een specifieke wettelijke bepaling die het sluiten van de overeenkomst verbiedt) en ontberen bovendien ook de vereiste strekking (gericht op aantasting van de rechtshandeling) om als dwingende wetsbepaling in de zin van art. 3:40 lid 2 BW kunnen te gelden.119

Daarmee is de vraag of het gelijkheidsbeginsel waarnaar het arrest verwijst, dan als dwingende wetsbepaling in de zin van art. 3:40 lid 2 BW kan gelden. Als gezegd kunnen de regels van het arrest niet alleen worden gedragen door het gelijkheidsbeginsel en valt voor de gelding van die regels mede te verwijzen naar het zorgvuldigheidsbeginsel en het willekeurverbod. Voor dat beginsel en dat verbod geldt dus dezelfde vraag.

Het zorgvuldigheidsbeginsel en het willekeurverbod zijn wel gecodificeerd in de Awb, maar niet in heel herkenbare vorm. Art. 3:2 Awb bevat het beginsel van een zorgvuldige voorbereiding, dat in dit verband niet speelt. Art. 3:4 Awb bevat mede het materiële zorgvuldigheidsbeginsel – waar het hier wel om gaat – en het willekeurverbod, naar blijkt uit de op die bepaling gegeven toelichting.120 Ook art. 3:4 Awb ziet op een grote groep van uiteenlopende gevallen en kan in verband daarmee niet worden aangemerkt als een specifieke wettelijke bepaling die het aangaan van de overeenkomst verbiedt als bedoeld in art. 3:40 lid 2 BW.

Nietigheid op grond van art. 3:40 lid 1 BW?

Art. 3:40 lid 2 BW is dus niet van toepassing te achten. Daarmee blijft art. 3:40 lid 1 BW over. In het arrest Alkemade/Hornkamp is in het geval van een ander gecodificeerd algemeen beginsel van behoorlijk bestuur, het verbod van détournement de pouvoir (art. 3:3 Awb), de aantastbaarheid van de overeenkomst dan ook beoordeeld op grond van die bepaling.121 In de zaak van dat arrest hadden de gemeente en Hornkamp een overeenkomst gesloten op grond waarvan Hornkamp was gehouden om door hem te bouwen woningen te verkopen of te verhuren aan ingezetenen of economisch gebondenen van de gemeente en een bijdrage aan de kosten voor wijziging van het bestemmingsplan te betalen. In ruil hiervoor verleende de gemeente medewerking aan een vrijstelling van het vigerende bestemmingsplan. Het hof oordeelde dat de gemeente daarmee haar bevoegdheid onder de toenmalige Wet op de Ruimtelijke Ordening voor een ander doel had gebruikt dan waarvoor zij is verleend, en dat de aldus met schending van het verbod van détournement de pouvoir tot stand gekomen overeenkomst in strijd was met de openbare orde en daarom nietig. Dat oordeel gaf volgens de Hoge Raad geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting.

Ook in de lagere rechtspraak122 en de literatuur123 wordt aangenomen dat het in strijd handelen met algemene beginselen van behoorlijk bestuur beoordeeld moet worden aan de hand van art. 3:40 lid 1 BW.

In het geval dat het handelen in strijd met bepaalde normen op zichzelf geen strijd met de goede zeden of de openbare orde oplevert, kan toch sprake zijn van die strijd als een of beide partijen het oogmerk hadden om die normen te ontgaan. In dat geval kan de strijd met die normen wel voldoende ernstig zijn om tot strijd met de goede zeden of de openbare orde te kunnen concluderen. In dat geval wordt wel gesproken van een ‘gekwalificeerde schending’.126 Bij de niet-achtneming van de regels van het Didamarrest lijkt me van een dergelijke gekwalificeerde schending alleen sprake te kunnen zijn als de overheid daarbij ten minste bewust in strijd met die regels heeft gehandeld. En in elk geval is daarvan sprake als de overheid zich bewust schuldig heeft gemaakt aan willekeur of favoritisme.127

Vergelijking met het aanbestedingsrecht

In het hiervoor in 3.45 genoemde arrest van de Hoge Raad uit eveneens 2016 is over een aanbesteding waarop het aanbestedingsrecht niet van toepassing is, uitdrukkelijk beslist dat de schending van de in dat geval in acht te nemen beginselen van gelijke behandeling en transparantie kan leiden tot aansprakelijkheid uit onrechtmatige daad.131 Van (mogelijke) nietigheid of vernietigbaarheid van de met schending van die beginselen gesloten overeenkomst wordt in het arrest dus niet gerept. Uit dit arrest volgt dus dat de sanctie op die schending moet worden gezocht in een vordering uit onrechtmatige daad. Het ligt voor de hand dat hetzelfde geldt voor de niet-naleving van de regels van het Didamarrest.

Slotsom m.b.t. art. 3:40 BW

Op grond van art. 3:40 BW valt dus in beginsel geen nietigheid of vernietigbaarheid aan te nemen als sanctie op de niet-naleving van de regels van het Didamarrest. Dit strookt ook met art. 4.9 Comptabiliteitswet 2016 dat voor onder meer de niet-naleving van de voorschriften die bij of krachtens die wet zijn gesteld over verkoop en verhuur van goederen van de Staat – welke voorschriften deels overeenkomen met die van het Didamarrest (zie hiervoor in 3.26) –, bepaalt dat deze de geldigheid van privaatrechtelijke rechtshandelingen door de Staat niet aantast.

Vernietigbaarheid op een andere grond?

Aan het hof kan worden toegegeven dat ook bij de niet-naleving van de regels van het Didamarrest voor een sanctie als deze gekozen zou kunnen worden. Die keuze is dan echter aan de wetgever. In de eerste plaats is opnieuw de vraag of wel zo ver moet worden gegaan om de naleving van die regels af te dwingen. Over een dergelijke ingreep moet de wetgever beslissen. Voorts vraagt die sanctie evident om een evenwichtige regeling waarin met de gerechtvaardigde belangen van alle partijen rekening is gehouden. De Aanbestedingswet 2012 kent die regeling voor het aanbestedingsrecht met de hiervoor in 4.15 weergegeven regeling van art. 4.15 Aanbestedingswet 2012, met wettelijke bepaalde (beperkte) gronden en (korte) termijnen voor het inroepen van de vernietiging,132 die de aanbestedende dienst en de wederpartij aan wie zij de opdracht heeft gegund, beschermt.133 Hetzelfde geldt voor de pauliana die eveneens eigen gronden en een eigen termijn kent (de art. 3:45-3:48 en 3:52 lid 1, aanhef en onder d, BW).134 Het opstellen van een dergelijke regeling gaat, gelet op de diverse daarbij te maken afwegingen en keuzes, de rechtsvormende taak van de rechter te buiten. De oplossing van het hof – vernietiging is zonder meer mogelijk binnen de algemene termijn van drie jaar van art. 3:52 lid 1, aanhef en onder d, BW – is gelet op het rechtszekerheidsbelang van de overheid en haar wederpartijen onmiskenbaar niet een evenwichtige regeling in de hiervoor bedoelde zin, zeker niet in vergelijking met het aanbestedingsrecht, waaraan de regels van het Didamarrest, zoals hiervoor bleek, nauw verwant zijn en waaruit zij goeddeels afkomstig zijn. Analoge toepassing van alléén de vernietigingstermijn van art. 4.15 lid 2 Aanbestedingswet 2012 ligt hier niet voor de hand, omdat daarmee willekeurig één element van de regeling van de Aanbestedingswet 2012 zou worden overgenomen.135

Slotsom m.b.t. sanctie van nietigheid en vernietigbaarheid

De sanctie op de niet-naleving van de regels van het Didamarrest is dus alleen te zoeken in een vordering uit onrechtmatige daad. Dat is ook, als ik het goed zie, de opvatting van de meerderheid van de literatuur over het Didamarrest.136 De lagere rechtspraak is als gezegd wisselend.137 Aansprakelijkheid uit onrechtmatige daad lijkt ook een voldoende sanctie. De overheid die niet behoorlijk kan uitleggen waarom hij voor een bepaalde gegadigde heeft gekozen, kan daarmee aansprakelijk zijn voor de daardoor veroorzaakte schade (in de regel slechts kansschade).138 Voor het verleden kan met deze sanctie – anders dan met de sanctie van nietigheid of vernietigbaarheid – maatwerk worden geleverd, omdat dan mede rekening kan worden gehouden met het antwoord op de vraag of het betrokken overheidslichaam op het betrokken tijdstip rekening moest houden met de gelding van die regels. Voor de toekomst is deze sanctie genoeg.139 De overheid pleegt zich in het algemeen aan de regels te (willen) houden, onderdeel als zij is van de rechtsstaat. Zij behoort en pleegt als zodanig ook het ‘goede voorbeeld’ te geven. Voor de meest vergaande sanctie – nietigheid of vernietigbaarheid – lijkt daarom geen plaats, zeker nu met vernietigbaarheid om de hiervoor in 4.20 genoemde redenen geen maatwerk kan worden geleverd (geen evenwichtige regeling zou bestaan). Daarbij valt voorts te bedenken dat de wederpartij lang niet altijd erop bedacht zal zijn dat de regels van het arrest niet naar behoren zijn nageleefd.140 Ook voor de overheid zelf behoeft dat in veel gevallen niet duidelijk te zijn, ook als wordt uitgegaan van de lezing van het Didamarrest die in 3.31-3.40 is vermeld.

Schadevergoeding in natura?

Subonderdeel 2.1 klaagt dat het hof in rov. 3.7 ten onrechte art. 3:40 lid 2 BW heeft toegepast. Die bepaling ziet op de situatie waarin een rechtshandeling is verricht in strijd met een dwingende wetsbepaling en die situatie doet zich hier niet voor, nu de regels van het Didamarrest niet zijn vervat in een dwingende wetsbepaling, aldus het subonderdeel.

Subsidiair klaagt subonderdeel 2.2 dat die regels en art. 3:14 BW, waarop het Didamarrest mede berust, niet de strekking hebben om de geldigheid van rechtshandelingen aan te tasten die in strijd daarmee zijn verricht als bedoeld in art. 3:40 lid 3 BW. Het subonderdeel verwijst in dat verband naar hetgeen in het aanbestedingsrecht geldt volgens de arresten die het hof in voetnoot i van zijn arrest heeft genoemd.

Onderdeel 3 gaat uit van de veronderstelling dat de sanctie op niet-naleving van de regels van het Didamarrest wel vernietigbaarheid kan zijn op grond van art. 3:40 BW. Subonderdeel 3.1 klaagt dat het hof in dat geval heeft miskend dat het rechtszekerheidsbeginsel aan vernietiging in de weg kan staan. De gemeente heeft aangevoerd dat Groenstaete op de rechtsgeldigheid van de overeenkomst heeft mogen vertrouwen. Subonderdeel 3.2 voert aan dat het hof in elk geval in de omstandigheden van dit geval de overeenkomsten niet heeft kunnen vernietigen.

Onderdeel 4 is voorgesteld voor het geval dat de voorgaande klachten van het middel slagen. Voor dat geval klaagt subonderdeel 4.1 dat het hof in rov. 3.9 heeft miskend dat een verbod op uitvoering van een niet-aantastbare overeenkomst niet mogelijk is. Het doet daarvoor mede een beroep op rov. 3.7.5 van het hiervoor in 4.15 genoemde arrest van de Hoge Raad van 18 november 2016, waarin is beslist dat de uitvoering van een in strijd met het aanbestedingsrecht gesloten overeenkomst alleen kan worden verboden in de gevallen dat deze op grond van art. 4.15 Aanbestedingswet 2012 is aan te tasten.

Voor het geval dat deze klacht faalt, voert subonderdeel 4.2 aan dat het oordeel van het hof geen stand kan houden, nu het uitsluitend is gegrond op het oordeel dat de overeenkomsten vernietigd worden en het dus het lot van dat oordeel moet delen.

Subonderdeel 4.1 kan niet tot cassatie leiden. Het hof heeft in rov. 3.9 geoordeeld dat de vernietiging van de overeenkomsten meebrengt dat het gevorderde verbod op uitvoering van de overeenkomsten toewijsbaar is. Dat een verbod op uitvoering van een niet-aantastbare overeenkomst niet mogelijk is, zoals het subonderdeel 4.1 stelt, wordt dus – gesteld dat dit zo zou zijn – niet door het hof miskend in rov. 3.9. Het subonderdeel berust dus op een onjuiste lezing van het oordeel van het hof en kan daarom niet tot cassatie leiden. Overigens is onjuist dat een verbod op uitvoering van een niet-aantastbare overeenkomst niet mogelijk is, zoals het subonderdeel stelt. Dat verbod kan immers onder omstandigheden op grond van de eisen van redelijkheid en billijkheid op zijn plaats zijn, terwijl ook kan worden gedacht aan schadevergoeding in natura, zoals hiervoor in 4.22 is besproken. De beslissing van rov. 3.7.5 van het arrest van de Hoge Raad van 18 november 2016 is in dit geval niet van toepassing. Het gaat hier immers niet om een aanbesteding waarop de Aanbestedingswet 2012 van toepassing is, waarop die beslissing ziet.

Subonderdeel 4.2 bouwt geheel voort op de voorgaande onderdelen en slaagt daarom in het voetspoor van onderdelen 2 en 3, nu het oordeel van het hof dat het gevorderde verbod op uitvoering van de overeenkomsten toewijsbaar is, als gezegd berust op zijn vernietiging van de overeenkomsten. De klacht van het subonderdeel was echter niet nodig om eerstgenoemd oordeel in cassatie onderuit te laten gaan. Het slagen van een cassatieklacht heeft immers van rechtswege tot gevolg dat niet alleen het daardoor bestreden oordeel na cassatie en verwijzing niet langer geldt, maar ook dat op dat oordeel voortbouwende oordelen in de bestreden uitspraak niet meer gelden. Goed beschouwd, ontbreekt dus belang bij de klacht van het subonderdeel.145

Ik heb mij nog afgevraagd of het verbod tot uitvoering van de overeenkomsten niet zelfstandig ten opzichte van de gemeente gedragen kan worden door het oordeel van het hof in rov. 3.10 dat de gemeente onrechtmatig heeft gehandeld door de koopovereenkomst met Groenstaete aan te gaan. Dat lijkt me niet het geval, omdat dat verbod op de grond dat de gemeente onrechtmatig heeft gehandeld, in een geval als het onderhavige alleen kan worden toegewezen als ook Groenstaete onrechtmatig jegens [verweersters] hebben gehandeld door de overeenkomst aan te gaan (zie hiervoor in 4.22) en het hof in rov. 3.11 oordeelt dat dit laatste niet het geval is.

Bespreking middel Groenstaete

De onderdelen 2.6-2.7 klagen dat het hof ten onrechte in rov. 3.6 het verweer van de gemeente en Groenstaete heeft verworpen dat de gemeente op gerechtvaardigde gronden ervoor heeft gekozen om met Groenstaete in zee te gaan. Onderdeel 2.6 voert onder meer aan dat de gemeente doende was met een – mede in een bestemmingsplan uit te werken – masterplan voor het gehele plangebied, dat Groenstaete de enige was die op de door de gemeente gestelde zakelijke en objectieve voorwaarden in aanmerking kwam om dat plan uit te voeren, onder meer omdat zij een bestaande grondpositie in het plangebied had (de grondpositie van Coop voor wie Groenstaete optrad) en zij, anders dan [verweersters] , projectontwikkelaar is (Groenstaete heeft nog enige andere argumenten in dit verband aangevoerd, die het onderdeel eveneens aanhaalt, maar ik kortheidshalve weglaat). Het hof heeft de juistheid van deze stellingen in het midden gelaten, zodat in cassatie van de juistheid ervan mag worden uitgegaan, aldus het onderdeel. Dat voert voorts aan dat, anders dan het hof in rov. 3.6 tot uitgangspunt neemt, de regels van het Didamarrest niet inhouden dat potentiële gegadigden ook de mogelijkheid moet worden gegeven om een eigen ontwikkelingsplan in te dienen voor een bepaald plangebied.

Onderdeel 2.7 klaagt dat het hof heeft miskend dat als Groenstaete de enige serieuze kandidaat was om het ontwikkelingsplan van de gemeente uit te voeren, de gemeente de procedure van rov. 3.1.6 van het Didamarrest niet behoefde te doorlopen.

De in onderdeel 2.6 genoemde stellingen zijn inderdaad door Groenstaete gemotiveerd en onderbouwd aangevoerd, op de in het onderdeel genoemde plaatsen.146 Zie wat betreft de stelling die daarvan m.i. de belangrijkste is, de memorie van antwoord, die afsluit met:

“82. De conclusie luidt dat de Gemeente gelet op de (grond)positie van Coop en Groenstaete niet om hen heen kon en kan. Coop en Groenstaete hebben de sleutel naar de door de Gemeente beoogde herontwikkeling van het Centrumgebied in handen. Groenstaete was en is daarom de enige serieuze gegadigde voor de Gemeentehuislocatie. Anders gezegd, als de Gemeente de Gemeentehuislocatie aan een andere partij zou (moeten) verkopen, komt het Centrumplan er niet. Het is daarom begrijpelijk en redelijk dat de Gemeente de drie selectiecriteria heeft gehanteerd. Met name vanwege criterium 'bestaande positie met betrekking tot het Raadhuisplein' heeft de Gemeente Groenstaete in redelijkheid als enige serieuze gegadigde mogen aanmerken en mogen besluiten om één-op-één met Groenstaete te contracteren.”

Onderdeel 2.6 klaagt terecht dat het hof met dit laatste andere regels heeft toegepast dan het Didamarrest inhoudt. De regels van het Didamarrest hebben betrekking op de verkoop van onroerend goed. Een ontwikkelingsplan als het onderhavige moet uiteindelijk worden vastgesteld door de gemeentelijke wetgever – de gemeenteraad –, omdat het bestemmingsplan het plan mogelijk moet maken en bestemmingsplannen – als gemeentelijke wetgeving – door de gemeenteraad worden vastgesteld. In dit geval is het masterplan ook als bestemmingsplan door de gemeenteraad vastgesteld (zie hiervoor in 2.1 onder (xv) en (xvii)).

Voor de vaststelling van een bestemmingsplan kent de wet – ten tijde van het arrest van het hof nog de Wet op de ruimtelijke ordening (inmiddels heet een bestemmingsplan een omgevingsplan en wordt dat plan geregeld in de Omgevingswet) – eigen regels. Tegen de vaststelling van een bestemmingsplan bestaat – anders dan normaal gesproken bij wetgeving het geval is – rechtsbescherming en wel in de vorm van beroep bij de Afdeling bestuursrechtspraak. Dat is dus de bevoegde rechter met betrekking tot de vraag aan welke eisen (de totstandkoming van) een ontwikkelingsplan als het onderhavige moet voldoen.

Bij het vaststellen van een bestemmingsplan bestaat niet de verplichting om mededingingsruimte te geven, laat staan, zoals het hof in de hiervoor in 5.12 aangehaalde overweging oordeelt, dat aan marktpartijen, zoals in dit geval [verweersters] , de kans moet worden geboden om een aantrekkelijk ontwikkelingsplan te presenteren. Een bestemmingsplan komt volgens de in de wet voorziene weg tot stand aan de hand van de maatstaf van een goede ruimtelijke ordening. Het bieden van mededingingsruimte maakt van deze wettelijke procedure geen deel uit.

Aan de toepassing van de maatstaf van een goede ruimtelijke ordening valt in beginsel een volledige rechtvaardiging te ontlenen voor een verschil in behandeling van grondeigenaren (en achterliggende belanghebbenden dus, naar ik in verband met deze zaak toevoeg) die uit het bestemmingsplan voortvloeit.148 Volgens vaste rechtspraak van de Afdeling behoeft bij de vaststelling van een bestemmingsplan (dan ook) geen rekening te worden gehouden met het geven van mededelingsruimte. Zo overweegt de Afdeling in een uitspraak van 21 juli 2021:

“8.1 De Afdeling stelt voorop dat algemene planologische besluiten, zoals onder meer een bestemmingsplan, het gebruik van gronden weliswaar territoriaal of kwantitatief bindend kunnen beperken, maar zelf in beginsel geen besluiten zijn die schaarse rechten toedelen. De Afdeling verwijst naar de conclusie die staatsraad-advocaat generaal Widdershoven heeft uitgebracht op 6 juni 2018, ECLI:NL:RVS:2018:1847, paragrafen 4.4 en 4.24. Ook dit bestemmingsplan is niet een besluit dat zelf schaarse rechten toedeelt. In dit geval gaat het om schaarste die kenmerkend is voor ruimtelijke plannen waarin een bepaald gebruik van de grond beperkt is tot de daartoe bestemde locatie.”149

In de procedure die [verweersters] bij de Afdeling hebben gevoerd tegen het onderhavige bestemmingsplan, hebben zij kennelijk getracht om de Afdeling op andere gedachten te brengen wat betreft dit laatste. In haar hiervoor in 2.1 onder (xvii) genoemde uitspraak van 1 februari 2023 overweegt de Afdeling:

“15. (…) Daarnaast verzoeken Becedo Vastgoed en anderen de Afdeling haar jurisprudentie over schaarse rechten nogmaals te bezien.

(…)

De Afdeling heeft (dan) ook (begrijpelijkerwijs) tot uitdrukking gebracht dat zij niet bij voorbaat ervan overtuigd is dat de gemeente in dit geval in strijd met de regels van het Didamarrest heeft gehandeld. Zij overweegt namelijk voorts (cursivering toegevoegd):

“15. Volgens Becedo Vastgoed en anderen is niet zeker dat het plan uitvoerbaar is. Na het arrest van de Hoge Raad van 26 november 2021, ECLI:NL:HR:2021:1778 (hierna: het Didam-arrest), is immers niet zeker dat [Groenstaete] de in het plan opgenomen functies kan realiseren. Niet is uitgesloten dat de verkoopprocedure opnieuw dient plaats te vinden. Omdat dan een andere partij het plan kan ontwikkelen en met die partij geen anterieure overeenkomst is gesloten, had de raad een exploitatieplan moeten vaststellen. (…)

(…)”152

Onderdeel 2.8 keert zich tegen het oordeel van het hof in rov. 3.14 over de kostenveroordeling in het incident, die in grief 10 van [verweersters] aan de orde werd gesteld. Anders dan de rechtbank (in haar incidentele vonnis van 19 augustus 2020), heeft het hof de gemeente en Groenstaete in de kosten van het incident in eerste aanleg veroordeeld. Weliswaar is de incidentele vordering van [verweersters] afgewezen – bij genoemd vonnis; daarover is in hoger beroep niet geklaagd –, maar dat was mede omdat de gemeente een van de stukken waarop de vordering zag, het taxatierapport van de gemeentehuislocatie, bij antwoord in het incident heeft overgelegd, zodat [verweersters] daarover vanaf toen beschikten. Het hof heeft overwogen dat de gemeente en Groenstaete ‘geen gevolg hebben gegeven aan het eerdere verzoek van [verweersters] om het taxatierapport aan hen ter beschikking te stellen, zodat [verweersters] genoodzaakt waren daarvoor een incidentele vordering in te stellen’. Dat rechtvaardigt volgens het hof dat de gemeente en Groenstaete in de kosten van het incident worden veroordeeld.

Het onderdeel klaagt dat de gemeente het rapport bij de eerste gelegenheid heeft overgelegd en verwijst naar een passage in de processtukken waarin Groenstaete aanvoert dat [verweersters] buiten rechte niet om de stukken hebben gevraagd waarop de vordering ziet, dat de gemeente bereid is om die stukken voor een groot deel te geven en dat [verweersters] daarom in de kosten van het incident moeten worden veroordeeld.153 Voorts voert het onderdeel aan dat [verweersters] , omdat de vordering met betrekking tot de andere stukken niet toewijsbaar is geoordeeld, als de voor het grootste deel in het ongelijk gestelde partij zijn te beschouwen. Hiernaast betoogt het onderdeel dat het hof Groenstaete niet in de kosten heeft kunnen veroordelen, nu alleen de gemeente over de stukken beschikte en zij dus niet.

Het onderdeel lijkt me gegrond. Art. 237 Rv is ook van toepassing op incidenten. Ook in een incident geldt dus dat de (overwegend) in het ongelijk gestelde partij in de kosten wordt veroordeeld.154 Op deze regel maakt art. 237 Rv een uitzondering voor onder meer het geval dat kosten nodeloos zijn veroorzaakt. Kennelijk berust het oordeel van het hof in rov. 3.14 op deze grond (de gemeente en Groenstaete hebben [verweersters] onnodig genoodzaakt om met betrekking tot het taxatierapport de incidentele vordering in te stellen en aldus proceskosten te maken). In dat geval is het oordeel van het hof echter onvoldoende gemotiveerd in het licht van de stelling van Groenstaete waarnaar het onderdeel verwijst: [verweersters] hebben buiten rechte niet om de betrokken stukken gevraagd; zij hebben de overlegging daarvan rauwelijks in de inleidende dagvaarding incidenteel gevorderd. Uitgaande van de juistheid van deze stellingen kan niet worden gezegd dat de gemeente en Groenstaete de kosten van het instellen van de incidentele vordering – wat blijkens de gedingstukken de enige kosten van [verweersters] zijn waarop de kostenveroordeling in het incident ziet – nodeloos hebben veroorzaakt door niet desgevraagd het rapport aan [verweersters] te geven. [verweersters] hadden die kosten immers al gemaakt toen hun verzoek de gemeente en Groenstaete bereikte.

In het licht van de stellingen van Groenstaete heeft het hof dus niet tot zijn beslissing op dit punt kunnen komen. Dat geldt temeer nu de juistheid van die stellingen wordt bevestigd door de onderbouwing van de grief van [verweersters] die het hof in rov. 3.14 gegrond oordeelt (grief 10 dus). Die luidt dat de gemeente en Groenstaete geen gehoor hebben gegeven aan de sommatie in de inleidende dagvaarding om de stukken uiterlijk op 7 juli 2020 aan [verweerster 1] over te leggen en dat zij daarom in de kosten van het incident dienen te worden veroordeeld. [verweersters] bevestigen dus dat zij eerst bij de inleidende dagvaarding om de stukken hebben verzocht.155

Voor het overige behoeft het onderdeel geen behandeling. Ik merk nog wel op dat uit het middel niet blijkt dat Groenstaete heeft aangevoerd dat zij niet over de stukken beschikte. Zij noemt daarvoor wel een vindplaats, maar op die plaats staat dat niet.

Bespreking middel [verweersters]