Uitspraken

Deze zaak betreft een procedure tot vernietiging en herroeping van arbitrale uitspraken. Everest c.s. zijn op grond van het bilaterale investeringsverdrag tussen Oekraïne en de Russische Federatie een arbitrage tegen de Russische Federatie begonnen. Plaats van de arbitrage is Den Haag. De arbitrage gaat over de rechtmatigheid van de onteigening van vermogensbestanddelen op grond van overheidsmaatregelen die zijn genomen nadat de Krim in maart 2014 onder het bestuur en de controle van de Russische Federatie is gekomen. In de arbitrale procedure vorderen Everest c.s. schadevergoeding voor de onteigeningen op de Krim wegens strijd met het bilaterale investeringsverdrag.

Het scheidsgerecht heeft (i) zichzelf bevoegd verklaard en (ii) geoordeeld dat de Russische Federatie in strijd met het bilaterale investeringsverdrag vermogensbestanddelen heeft onteigend.

De Russische Federatie is daartegen een vernietigings- en herroepingsprocedure gestart bij het gerechtshof Den Haag. Zij vordert vernietiging op grond van art. 1065 lid 1, onder a, Rv (onbevoegdheid van het scheidsgerecht), art. 1065 lid 1, onder c, Rv (schending opdracht) en art. 1065 lid 1, onder e, Rv (strijd met openbare orde). Het hof heeft de vorderingen afgewezen. De Russische Federatie komt daar in het principaal cassatieberoep tegen op. In cassatie staan centraal de gronden waarop het hof heeft geoordeeld dat het scheidsgerecht zich terecht bevoegd heeft verklaard.

Het hof heeft daarnaast geoordeeld dat de Russische Federatie niet in de arbitrageprocedure is verschenen in de zin van art. 1052 lid 2 Rv en leidt daar uit af dat de Russische Federatie niet haar recht heeft verwerkt om in de vernietigingsprocedure alsnog de bevoegdheid van het scheidsgerecht te betwisten. Everest c.s. hebben tegen die beslissing incidenteel cassatieberoep ingesteld. Dat beroep stelt de vraag aan de orde wanneer een partij in een arbitrageprocedure is verschenen.

De onderhavige zaak hangt samen met drie andere zaken waarin de Russische Federatie cassatieberoep heeft ingesteld en waarin ik vandaag eveneens concludeer: zaak 22/03895 (Belbek c.s.), zaak 22/03897 (Privatbank) en zaak 22/03902 (Naftogaz c.s.). In de eerste twee zaken, Belbek c.s. en Privatbank, heeft het scheidsgerecht dezelfde samenstelling. Dat scheidsgerecht heeft een tussenvonnis over zijn bevoegdheid en een deelvonnis over de gegrondheid van de vorderingen gewezen. Het oordeel over welke specifieke investeringen zijn beschermd en wat de hoogte is van de schadevergoeding voor hun onteigening, is aangehouden tot de kwantumfase van de arbitrage en loopt op dit moment nog. In de derde zaak, de onderhavige zaak Everest c.s., is een arbitraal eindvonnis gewezen en de vernietigingsprocedure is daartegen gericht. In de laatste zaak, Naftogaz c.s., heeft het scheidsgerecht een gedeeltelijk eindvonnis (Partial Award) gewezen; één arbiter heeft een dissenting opinion gegeven. In april 2023, hangende de cassatieprocedure, heeft het betrokken scheidsgerecht eindvonnis gewezen, opnieuw bij meerderheid.

Het hof heeft in de zaken Belbek c.s., Privatbank en in de onderhavige zaak de vorderingen van de Russische Federatie afgewezen. In de zaak Naftogaz c.s. heeft het hof het aangevochten deelvonnis ‘voor alle zekerheid’ vernietigd, voor zover het scheidsgerecht zich ook bevoegd heeft geacht ten aanzien van investeringen die zijn gedaan vóór 1 januari 1992.

Ik meen dat in deze zaak, de zaken Belbek c.s., Privatbank en Naftogaz c.s. het principaal cassatieberoep van de Russische Federatie moet worden verworpen. Het hof heeft op juiste gronden geoordeeld dat het scheidsgerecht zich terecht bevoegd heeft verklaard. Alleen in de onderhavige zaak concludeer ik tot vernietiging. Dat heeft te maken met de beoordeling van door de Russische Federatie aangevoerde grieven over de wijze waarop Everest c.s. enkele vastgoedobjecten indertijd hebben verkregen. Ik acht enkele feitelijke oordelen van het hof onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd in het licht van de gedingstukken.

Het incidenteel cassatieberoep is in in deze zaak en in de zaak PrivatBank voorwaardelijk ingesteld en in de zaken Belbek c.s. en Naftogaz c.s. onvoorwaardelijk.. Ik behandel in alle vier de zaken het incidentele cassatieberoep en concludeer steeds tot verwerping ervan.

De vier conclusies zijn zo veel mogelijk identiek. De talrijke klachten zijn echter niet steeds identiek en kennen soms ook een afwijkende volgorde. In het principaal beroep van de Russische Federatie keren twee onderwerpen in elk van de vier zaken terug. Ten eerste is dat de uitleg van het begrip ‘territory’ in een situatie waarin tussen de twee verdragsstaten feitelijk de landsgrens is verlegd waardoor een investering in de rechtssfeer van de andere verdragsstaat is gekomen. In het verlengde daarvan is betwist of het scheidsgerecht een oordeel heeft gegeven omtrent het soevereiniteitsconflict over de Krim. Ten tweede is dat de vraag hoe moet worden bepaald of onteigende vermogensbestanddelen door de Oekraïense investeerders legaal waren verkregen. In het verlengde van die laatste vraag is alleen in de onderhavige zaak concreet aan de orde of specifieke vastgoedobjecten rechtmatig waren verkregen. Al deze vragen zijn relevant voor de bevoegdheid van het scheidsgerecht. Dáárover diende het hof te oordelen, ook al hangt de beantwoording van die vragen mede af van de uitleg van het bilaterale investeringsverdrag tussen Oekraïne en de Russische Federatie en dus van vreemd recht.

De incidentele beroepen stellen met name aan de orde de vraag wanneer een partij geacht moet worden te zijn verschenen in een arbitraal geding waarop Nederlands procesrecht van toepassing is. Dat is een vraag van uitleg van art. 1052 lid 2 Rv.

Het principale middel bestaat uit een inleiding met een samenvatting van een aantal klachten die vervolgens in dertien onderdelen9 worden uitgewerkt. De onderdelen laten zich als volgt samenvatten:

Van belang bij de bespreking van de klachten is het volgende. De Russische Federatie heeft bij akte van 24 februari 2021 (vóór de pleidooizitting van 29 maart 2021) producties in het geding gebracht waarnaar zij in cassatie verwijst. Tegen het toelaten van deze akte en alle daarmee overgelegde producties is door Everest c.s. bezwaar gemaakt. Dat bezwaar is ter zitting (uitgebreid) aan bod gekomen. In het proces-verbaal van de zitting van 29 maart 2021 is (aan het slot) aangetekend dat het hof op dit bezwaar zal beslissen indien wordt toegekomen aan de het illegaliteitstoets.10 Het hof is in het eindarrest toegekomen aan de illegaliteitstoets, maar heeft geen kenbare beslissing op genoemd bezwaar genomen. Wel wordt in rov. 1.1 (aanhef en dertiende gedachtestreepje) overwogen:

Met de opsomming van processtukken geeft het hof het verloop van het geding weer (vgl. art. 230 lid 1, aanhef en onder b, Rv). Hiermee geeft het hof ook weer op welke proceshandelingen het acht heeft geslagen. Dit is van belang in verband met het beginsel van hoor en wederhoor.11 Voor zover ik echter heb kunnen nagaan, bevat het dossier geen akte met de datum 19 februari 2021. Het ligt daarom voor de hand dat bedoeld is de akte van 24 februari 2021.12

Gelet op het voorgaande en op het feit dat partijen in cassatie ervan uit lijken te gaan dat de akte van de Russische Federatie van 24 februari 2021 (inclusief de daarbij horende producties) niet door het hof is geweigerd,13 kunnen bij die akte en de daarbij overgelegde stukken de feitelijke grondslag vormen van het cassatiemiddel (art. 419 lid 2 Rv).14 Dit is van belang, omdat de Hoge Raad anders geen acht mag slaan op deze akte.15

Een bilateraal investeringsverdrag (Bilateral Investment Treaty, hierna: BIT) is een overeenkomst tussen twee landen die inhoudt dat – over en weer – bescherming wordt geboden aan investeerders uit het ene land die investeren in het andere land. Deze verdragen zijn gesloten ter bevordering van grensoverschrijdende investeringen.

De meeste BITs, ook de BIT 1998, voorzien in de mogelijkheid van arbitrage. De ratio daarvan was van oudsher dat investeerders voor rechtsbescherming tegen maatregelen van de gaststaat niet afhankelijk mochten zijn van gerechten van dat land maar terecht moesten kunnen bij een onafhankelijke en onpartijdige instantie.

Een dergelijk verdragsrechtelijk arbitragebeding vormt een (open) aanbod tot arbitrage door de gaststaat. De overeenkomst tot arbitrage komt tot stand door aanvaarding van dat aanbod door een investeerder uit de andere verdragsstaat.

Een scheidsgerecht is alleen bevoegd kennis te nemen van een geschil dat binnen het toepassingsgebied van de betrokken BIT valt. Daartoe is onder meer vereist dat is voldaan zowel aan het begrip investering (investment) als aan het begrip investeerder (investor).

Beschermd worden investeringen op het grondgebied van de andere verdragsstaat. In deze zaak is onder meer in geschil de uitleg van het begrip ‘grondgebied’ (territory). Waar het normaal gesproken een investeerder is die zich verplaatst naar het andere land om op het grondgebied daarvan een investering te doen, is het hier de grens tussen de beide staten die is verplaatst waardoor investeringen die op het grondgebied van de eigen staat zijn gedaan, zich zijn gaan bevinden op het grondgebied van de andere staat en daarmee investeringen in die staat zijn geworden.

Voorts kan een investering alleen voor bescherming in aanmerking komen als zij is gedaan in de andere staat ‘in accordance with its legislation’. Dit vereiste wordt aangeduid als het ‘legaliteitsvereiste’. Als een investering op het grondgebied van de ene staat is gedaan maar zich vervolgens is komen te bevinden op het grondgebied van de andere staat, ziet de term ‘its legislation’ dan op de wetgeving van de oorspronkelijke staat? Die vraag lijkt hier door beide partijen bevestigend te worden beantwoord. Toetsdatum is het moment dat de investeringen onderdeel gingen uitmaken van de Russische rechtssfeer, hier vastgesteld op 21 maart 2014. Als is aangetoond dat bepaalde investeringen niet voldoen aan de legaliteitseis is het scheidsgerecht ten aanzien van die investeringen niet bevoegd. Dit brengt mee dat het antwoord op de vraag of het scheidsgerecht bevoegd is, afhangt van de uitleg van de BIT.

De verschillende relevante begrippen, zoals investor, investments en territory moeten worden uitgelegd aan de hand van de internationaalrechtelijke uitlegregels van het WVV. Art. 31 WVV noemt in dat verband de volgende elementen: tekst, context en ‘object and purpose’, die tezamen ‘in good faith’ moeten worden toegepast.

Het procedurele kader van een investeringsarbitrage wordt bepaald door de betreffende BIT en het van toepassing zijnde arbitragereglement. In deze zaak zijn de arbitrageregels van de Commissie van de Verenigde Naties voor Internationaal Handelsrecht (UNCITRAL) van toepassing. Een arbitrale beslissing op basis van UNCITRAL is onderworpen aan de controle van de nationale rechter.16 Bij die rechter kan onder meer een verzoek tot vernietiging van een arbitraal vonnis worden gedaan. Partijen kunnen de plaats van arbitrage zelf kiezen. Indien zij dat niet zelf doen, zullen de arbiters dit doen (art. 18 UNCITRAL-regels). Wanneer het PHA een arbitrage administreert wordt regelmatig gekozen voor Den Haag, maar ook een andere plaats - in of buiten Nederland - kan worden gekozen. Indien een plaats in Nederland wordt gekozen, zijn art. 1020-1073 Rv van toepassing (art. 1073 lid 1 Rv).

Daarmee kom ik toe aan de bespreking van de verschillende middelonderdelen.

Subonderdeel 1.1 is gericht tegen rov. 5.4.19 en 5.4.20. Deze overwegingen luiden als volgt (onderstreping hier en hierna steeds toegevoegd):

Het middel klaagt dat het oordeel in rov. 5.4.19 onjuist is en/of ontoereikend gemotiveerd, waardoor ook rov. 5.4.20 geen stand kan houden. De oordelen zijn in strijd met art. 31 lid 1 en art. 62 WVV en het hof heeft de door de Russische Federatie gestelde spanning van deze oordelen met art. 31, 39 en 62 WVV niet kenbaar in zijn beoordeling betrokken. Enerzijds overweegt het hof dat vaststaat dat beide verdragspartijen bij het sluiten van de BIT 1998 niet in de mogelijkheid hebben voorzien dat de ene partij een deel van het grondgebied van de andere partij eenzijdig tot zich zou nemen, zodat partijen daarvoor geen voorziening hebben getroffen of bedoelden te treffen. Anderzijds overweegt het hof dat het geoorloofd is om in geval van onvoorziene omstandigheden toepassing te geven aan de BIT 1998 overeenkomstig de door de arbiters/rechters hypothetisch aannemelijk geachte bedoeling van redelijke partijen voor het geval zij voor zo’n onvoorziene situatie wél een regeling in hun verdrag zouden hebben opgenomen.

De klacht kan niet tot cassatie leiden.

Ten eerste mist de klacht feitelijke grondslag in het bestreden arrest (art. 419 lid 2 Rv). Het hof overweegt niet dat het geoorloofd is toepassing te geven aan de BIT 1998 overeenkomstig een hypothetisch aannemelijke bedoeling van redelijke partijen voor het geval zij voor een onvoorziene situatie wél een regeling zouden hebben opgenomen. Het hof oordeelt enkel dat het past bij de bedoeling van partijen op het moment van het sluiten van de BIT 1998 - namelijk: investeringen beschermen tegen onder meer onteigening - om aan te nemen dat het begrip ‘territory’ moet worden uitgelegd in die zin dat het ziet op grondgebied waar een partij feitelijk de mogelijkheid heeft over te gaan tot onteigening.

Ten tweede is het aangevallen oordeel in rov. 5.4.19 niet (zelfstandig) dragend voor de conclusie dat de Krim sinds maart 2014 valt onder het grondgebied van de Russische Federatie als gedefinieerd in art. 1 lid 4 BIT 1998. De eerste zin van art. 5.4.19 geeft al aan dat díe conclusie is gebaseerd op ‘het voorgaande’. Daarmee doelt het hof op rov. 5.4.4 - rov. 5.4.18 waarin uitgebreid het oordeel is onderbouwd dat de Krim valt onder de territory van de Russische Federatie (na in rov. 5.4.4 overwogen te hebben dat partijen het er over eens zijn dat de Russische Federatie de facto controle heeft over de Krim). Al deze overwegingen worden in cassatie niet bestreden. Slechts ten overvloede heeft het hof vanaf de tweede zin van rov. 5.4.19 het oordeel gegeven dat met het middel wordt aangevallen. Een aanwijzing daartoe geven de woorden: “Het hof tekent daarbij nog aan dat”. Gelet hierop ontbreekt belang bij het slagen van de klacht tegen rov. 5.4.19.

Voor de klacht tegen rov. 5.4.20 geldt hetzelfde. De slotsom dat het scheidsgerecht niet is uitgegaan van een onjuiste definitie van het begrip territory is immers ook gebaseerd op ‘het voorgaande’, en dus op hetgeen is overwogen in rov. 5.4.4 - 5.4.18.

Subonderdeel 1.2 bevat een motiveringsklacht die is gericht tegen rov. 5.4.10.17 Deze overweging luidt:

Het middel klaagt dat deze overweging innerlijk tegenstrijdig is. Het hof overweegt enerzijds dat algemeen wordt aanvaard dat verdragen gelding hebben op het gehele soevereine grondgebied van een staat, waarmee wordt onderkend dat het begrip territory (in beginsel) verwijst naar het soevereine grondgebied van een staat. Anderzijds sluit dit volgens het hof niet uit dat verdragen ook werking (kunnen) hebben op grondgebied waarover een staat langdurig rechtsmacht en effectieve controle uitoefent, zodat het begrip territory tevens verwijst naar de Krim. Deze benadering is praktisch onhanteerbaar omdat zij leidt tot ‘twee kapiteins op één schip’.

Naar mijn mening is de aangevallen overweging niet innerlijk tegenstrijdig. Het hof oordeelt dat het begrip territory niet altijd de betekenis heeft van sovereign territory. Dit licht het hof toe door te overwegen dat een verdrag over het algemeen gelding heeft op het gehele soevereine grondgebied van een staat, maar daarnaast (‘ook’) gelding kan hebben op grondgebied waarover een staat langdurig rechtsmacht en effectieve controle uitoefent. Anders dan het middel betoogt, is deze benadering wel degelijk praktisch hanteerbaar (en zeker niet onbegrijpelijk). Omdat de Russische Federatie langdurig rechtsmacht en effectieve controle uitoefent op de Krim, kan immers alleen de Russische Federatie verplichtingen uit hoofde van de BIT 1998 hebben op de Krim, zoals in geval van onteigening door middel van overheidsbevoegdheden die sinds maart 2014 alleen de Russische Federatie op de Krim kan uitoefenen (zie rov. 5.4.16).

Aan het einde van de toelichting op subonderdeel 1.2 in de procesinleiding staat een motiveringsklacht (die op dezelfde plaats niet voorkomt in de procesinleiding in de zaak Belbek c.s.). Deze motiveringsklacht luidt als volgt: “Een begrijpelijke motivering tegen dit door de Russische Federatie in de procedure uitdrukkelijk aangevoerde argument ontbreekt in ’s Hofs Arrest, aangezien het hof op dit stuk slechts een níét door de Russische Federatie aangevoerd argument ‘weerlegt’, namelijk dat de onbetwiste Russische macht over de Krim, de feitelijke macht van Oekraïne daar uitsluit.” Ik meen dat het oordeel van het hof wel degelijk de Russische argumenten op dit punt voldoende adresseert en dat dit oordeel niet onbegrijpelijk is in het licht van de daarbij ingenomen standpunten.

Subonderdeel 1.3 bevat nog de voortbouwklacht dat bij het slagen van klachten in subonderdeel 1.1 en/of 1.2 ook andere overwegingen moeten sneuvelen. Gelet op het voorgaande faalt deze klacht evenzeer.

Onderdeel 2 is gericht tegen rov. 5.3.4-5.3.6. Deze overwegingen luiden:

Volgens de Russische Federatie heeft het hof in deze overwegingen onjuist en/of ontoereikend gemotiveerd geoordeeld dat het scheidsgerecht geen oordeel heeft gegeven over het soevereiniteitsconflict met Oekraïne. Daarmee heeft het hof onjuist en/of onbegrijpelijk de stelling verworpen dat een beoordeling van het soevereiniteitsgeschil in de weg staat aan de bevoegdheid van arbiters om op claims van investeerders ten aanzien van hun investeringen op de Krim te beslissen. Het antwoord op de vraag of de litigieuze investeringen van Everest c.s. onder de BIT beschermd zijn, vergt immers een antwoord op de voorvraag welke van beide staten soeverein is ten aanzien van de Krim. Díe vraag heeft het hof niet beantwoord. Het hof heeft het antwoord op deze voorvraag ontweken door aan het BIT-begrip ‘territory' een louter feitelijke invulling te geven. Een dergelijk exclusief 'feitelijke invulling' staat haaks op de alternatieve 'soevereine invulling' die het hof uitdrukkelijk - zelfs als algemene basis van het begrip ‘territory’, buiten en binnen de BIT - in zijn eigen overwegingen heeft erkend.

Ik stel vast dat het hof in rov. 5.3.5 respondeert op de in rov. 5.3.4 weergegeven stelling van de Russische Federatie dat het scheidsgerecht een oordeel heeft gegeven over het soevereiniteitsconflict ten aanzien van de Krim. Het hof concludeert dat het scheidsgerecht dit niet heeft gedaan. Anders dan de Russische Federatie betoogt, hoefde het hof in deze context niet zelf de voorvraag te beantwoorden die in dit onderdeel wordt geformuleerd.

De klacht faalt.

De klacht in onderdeel 3 is gericht tegen rov. 5.10.1, dat als volgt luidt:

Het betoog van de Russische Federatie houdt in dat het hof een kennelijke voorkeur heeft gehad voor het standpunt van Everest c.s. Alle nadruk is gelegd op argumenten die afbreuk kunnen doen aan het betoog van de Russische Federatie, zonder het tegendeel aan te tonen. Het oordeel van het hof levert geen positief bewijs op voor de door Everest c.s. aangevoerde bevoegdheid van het scheidsgerecht. Dit terwijl (i) een objectieve en integrale toetsing van het bevoegdheidsoordeel van het scheidsgerecht het uitgangspunt had moeten zijn, en (ii) de bewijslast op Everest c.s. rust. Het oordeel van het hof is daarom onjuist, althans onbegrijpelijk en/of zonder toereikende motivering gegeven.

De klacht richt zich tegen de concluderende overweging die volgt op een lange reeks overwegingen (5.2-5.9) waarop het hof zijn oordeel baseert dat het scheidsgerecht bevoegdheid toekomt. Dit lijkt de Russische Federatie ook te onderkennen door in de toelichting (procesinleiding, p. 8) te verwijzen naar de uitgangspunten bij de toetsing van de bevoegdheid die in rov. 5.2.1 en 5.2.2 van het arrest uiteengezet zijn. Deze overwegingen komen erop neer dat het fundamentele karakter van het recht op toegang tot de rechter (art. 17 Grondwet, art. 6 EVRM, art. 14 lid 1 Internationaal Verdrag inzake burgerrechten en politieke rechten, hierna: IVBPR) meebrengt dat een vordering tot vernietiging van een arbitraal vonnis op grond van art. 1065 lid 1, onder a, Rv door de rechter niet terughoudend wordt getoetst.18 Uit voormelde artikelen uit de Grondwet en internationale verdragen volgt ook een algemene onafhankelijkheidswaarborg van de rechter. De burger moet erop kunnen vertrouwen dat een volstrekt neutrale overheidsinstantie zonder onderscheid des persoons rechtsgeschillen beslist.19 Dit geldt uiteraard ook voor de partijen in de onderhavige zaak.

Uit enkel de hier aangevallen conclusie dat de door de Russische Federatie aangevoerde gronden worden verworpen, volgt niet dat het hof de toetsing van de bevoegdheid van het scheidsgerecht op een onjuiste (onpartijdige), onbegrijpelijke of ongemotiveerde wijze heeft uitgevoerd. Dat zou kunnen blijken uit de voorafgaande overwegingen waarop die conclusie is gebaseerd, maar daartegen richt de klacht zich niet.20 Bij een ruime(re) lezing van het cassatiemiddel wordt dat mogelijk anders omdat in de toelichting bij de klacht (procesinleiding, p. 9, tweede volledige alinea) staat: “Beziet men […] de lange reeks overwegingen die het hof heeft gewijd aan zijn verwerping van de door de Russische Federatie […] gevoerde betwisting van de bevoegdheid van de scheidsgerechten […].” Dat maakt de klacht echter onvoldoende bepaald en precies (art. 407 lid 2 Rv), omdat bij beantwoording van de vraag welke beslissing wordt aangevallen, het aankomt op hetgeen Everest c.s. redelijkerwijs heeft moeten begrijpen.21

Ook als ik ervan uitga dat de Russische Federatie niet alleen de conclusie van het hof in rov. 5.10.1 heeft willen bestrijden maar ook de daaraan ten grondslag liggende overwegingen, meen ik toch dat de klacht niet slaagt. Ik zie in paragraaf 5.2 t/m 5.9 van het arrest namelijk niet terug dat het hof zich heeft laten leiden door een kennelijke voorkeur/voorrang voor het standpunt van Everest c.s. Verder kan ik niet uit die overwegingen opmaken dat het hof zich niet of onvoldoende heeft gehouden aan zijn hiervoor besproken vooropstelling (rov. 5.2.1 en 5.2.2) dat op het punt van bevoegdheid van het scheidsgerecht niet terughoudend moet worden getoetst.

Ik grijp deze klacht aan om enkele algemene opmerkingen te maken over stellen en betwisten, en dan met name hoeveel zou moeten worden gesteld in het kader van een betwisting. De achtergrond van de klacht lijkt namelijk te zijn dat het hof te streng is geweest bij de beoordeling of de Russische Federatie de gestelde bevoegdheid van het scheidsgerecht voldoende heeft betwist. Voor een aantal van de hierna te bespreken onderdelen van het cassatiemiddel is dit onderwerp (ook) van belang.

Het materiële recht bepaalt wat een partij kan krijgen (bijv. schadevergoeding) en wat daarvoor nodig is. Daartoe volstaat niet dat een partij zich op een rechtsgrond of het beoogde rechtsgevolg beroept, zij moet ook de feiten stellen waaruit de rechtsgevolgen voortvloeien.22 Het verband tussen de gestelde feiten en het beoogde rechtsgevolg is nodig voor toewijzing van een vordering (art. 24 Rv).

Indien niet voldoende wordt gesteld, komt bewijslevering niet aan de orde.23 Wat en hoeveel precies moet worden gesteld, hangt af van de concrete zaak. In ieder geval moet het voldoende zijn om het rechtsgevolg te doen intreden. Tot het stellen van noodzakelijke elementen kan een partij zich echter niet beperken. Stellingen vragen om een concretisering en (dus) om voldoende motivering.24 Deze motiveringsplicht die partijen hebben ten aanzien van wat zij uit hoofde van hun stelplicht hebben gesteld, valt met die stelplicht samen.25 Over het algemeen geldt dat hoe concreter bepaalde stellingen worden betwist, hoe concreter de steller ze dient uit te werken.26

De verweerder dient gronden aan te voeren en, zo nodig, met rechtsfeiten te onderbouwen op grond waarvan de eis van de wederpartij dient te worden afgewezen.27Uit art. 149 lid 1 (tweede zin) volgt dat de rechter als vaststaand moet beschouwen die feiten of rechten die door de ene partij zijn gesteld en door de wederpartij niet of niet voldoende zijn betwist. In zo’n geval wordt niet aan bewijslevering toegekomen.28In zijn algemeenheid geldt dat hoe concreter en gedetailleerder de stellingen van de wederpartij zijn, hoe meer eisen kunnen worden gesteld aan de weerlegging.29 De rechter moet zich wel altijd afvragen of van een partij kan worden gevergd dat een betwisting nader wordt onderbouwd.30 Soms is dat redelijkerwijs niet mogelijk. In het verlengde daarvan geldt dat betwisten niet betekent bewijzen. Asser merkt hierover het volgende op:31

Daarmee kom ik toe aan de onderdelen die klachten bevatten met betrekking tot de onteigende vermogensbestanddelen.

De klachten in onderdelen 4 en 6 zijn gericht tegen rov. 5.8.4. Deze en de daaraan voorafgaande overwegingen luiden als volgt:

Volgens de Russische Federatie (onderdeel 4, procesinleiding p. 9/10) heeft het hof ten onrechte geoordeeld dat het als uitgangspunt hanteert dat Everest c.s. naar Oekraïens recht eigenaars waren van de vastgoedobjecten en dat zij dat zijn gebleven na de incorporatie van de Krim. Het hof had zelfstandig onderzoek moeten doen naar de bevoegdheid van het scheidsgerecht en mocht niet de door het scheidsgerecht zelf ter zake gegeven beslissingen als uitgangspunt nemen. Verder heeft het hof ook miskend dat niet terughoudend moet worden getoetst bij de beoordeling van een vordering op grond van art. 1065 lid 1, onder a, Rv (ontbreken geldige arbitrageovereenkomst).

Uit de zojuist geciteerde overwegingen blijkt het volgende. Het hof leidt met rov. 5.8.1 - 5.8.4 het vervolg van paragraaf 5.8 in. Het hof stelt voorop dat wordt besproken het argument van de Russische Federatie dat Everest c.s. hun investeringen hebben verkregen met behulp van fraude, corruptie en geweld (zie ook het vetgedrukte kopje van de paragraaf). Alleen legale investeringen worden beschermd op grond van de BIT 1998. Als sprake is van illegaliteit is het scheidsgerecht onbevoegd (zie rov. 5.8.1). Het hof moet in dat kader onderzoeken of de rechten op het onroerend goed op legale wijze zijn verkregen (zie rov. 5.8.2). Het standpunt dat de Russische Federatie met betrekking tot de vastgoedobjecten inneemt is dat sprake is van illegaal handelen bij de verkrijging van rechten (rov. 5.8.2 - 5.8.3). Alvorens dát te onderzoeken, gaat het hof ervan uit dat Everest c.s. ook na incorporatie van de Krim eigenaars zijn van de vastgoedobjecten (rov. 5.8.4). Volgens het hof zou het scheidsgerecht dit hebben vastgesteld.

Indien het oordeel van het hof zo moet worden gelezen dat sprake is van een hypothetisch uitgangspunt, dan heeft het hof iets als waar aangenomen (veronderstellenderwijs) en is per definitie geen zelfstandig onderzoek nodig. Een dergelijke lezing lijkt mij echter niet aannemelijk. In rov. 5.8.43 bijvoorbeeld overweegt het hof dat uit de Russische argumentatie ten aanzien van een bepaald vastgoedobject niet volgt dat de constatering in het [notaris] rapport dat Everest c.s. rechtmatig eigenaar zijn van een bepaald vastgoedobject, onjuist is.32 Dit herhaalt het hof in de voor alle besproken vastgoedobjecten geldende slotsom van rov. 5.8.45: “[…] dat de Russische Federatie onvoldoende heeft aangevoerd, tegenover de conclusies van het scheidsgerecht op basis van het [notaris] rapport en de stellingen van Everest c.s. […].” Het hof geeft dus in rov. 5.8.4 een werkelijk (en niet een hypothetisch) oordeel over de vraag of Everest c.s. rechten hebben verkregen op de vastgoedobjecten.

Dit brengt mij op de rechtsklachten die het onderdeel aanvoert tegen rov. 5.8.4. Anders dan wordt betoogd, betekent het enkele feit dat het hof een oordeel van het scheidsgerecht overneemt niet dat het hof heeft miskend dat het zelfstandig onderzoek moest verrichten en niet terughoudend moest zijn bij het toetsen van de bevoegdheid van het scheidsgerecht. Het overnemen van een oordeel van het scheidsgerecht is goed mogelijk nadat het hof op grond van zelfstandig onderzoek tot dezelfde conclusie komt (zie ook direct hierna). De rechtsklachten van onderdeel 4 treffen daarom geen doel.

In onderdeel 6 voert de Russische Federatie motiveringsklachten aan tegen rov. 5.8.4. Zij stelt dat het oordeel van het hof ontoereikend is gemotiveerd en onbegrijpelijk is. Het hof neemt de eigendom van Everest c.s. tot uitgangspunt zonder ook maar met één woord in te gaan op de stellingen en bewijsstukken van de kant van de Russische Federatie.

De strekking van de kanttekening van het EHRM is voor deze zaak van belang. Het hof moet essentiële stellingen van de Russische Federatie kenbaar behandelen. Als het gaat om de vraag of het overnemen van overwegingen volstaat, moet rekening worden gehouden met de stellingen die in de eerdere instantie zijn aangevoerd en verworpen.36

De Russische Federatie wijst onder meer op een rapport van [deskundige] (RF-218) dat in de vernietigingsprocedure werd ingebracht (Akte overlegging nadere producties, 24 februari 2021). Daarin is onder meer uiteengezet (punten 8-19) dat Oekraïne een zogeheten negatief stelsel van openbare registratie hanteert. Zo’n stelsel komt erop neer dat de werkelijke rechtstoestand van een registergoed kan afwijken van hetgeen in de openbare registers is vermeld, waarbij afwijkingen in beginsel aan een ieder kunnen worden tegengeworpen.37 [notaris] heeft in de ogen van [deskundige] , mede daarom, te weinig onderzoek verricht. De Russische Federatie heeft eerder in de procedure aangevoerd dat deze notaris zich slechts op een kleine selectie van stukken heeft gebaseerd (conclusie van repliek nr. 387) en dat de stelling van Everest c.s. in de arbitrageprocedure erop neerkwam dat de rechtsgeldigheid van hun eigendomsrechten wordt bevestigd door het openbare register (dagvaarding nr. 441). Hierover is debat gevoerd tijdens de vernietigingsprocedure (zie ook schriftelijke toelichting Everest c.s. nr. 45-46, met verwijzingen naar zowel de conclusie van antwoord als de conclusie van dupliek).

In het licht van het voorgaande slaagt de klacht. Het hof had op zijn minst moeten ingaan op de hiervoor vermelde onderbouwde stellingen van de Russische Federatie om tot een voldoende gemotiveerd oordeel te komen. Het betreft hier stellingen die bij gegrondbevinding tot een ander oordeel kunnen leiden. Het enkel verwijzen naar een oordeel van het scheidsgerecht voldoet in die omstandigheden niet. Dit geldt temeer omdat de Russische Federatie bij het scheidsgerecht geen principaal verweer heeft gevoerd en deze stellingen dus niet door het scheidsgerecht zijn behandeld.

De klacht in subonderdeel 4.1.a. is ook gericht tegen rov. 5.8.4 die ik in 3.39 heb geciteerd.

Volgens de Russische Federatie getuigt het in rov. 5.8.4 door het hof geformuleerde uitgangspunt van een onjuiste rechtsopvatting met betrekking tot de bewijslastverdeling bij beslissingen over het bestaan van de overeenkomst tot arbitrage en derhalve ook met betrekking tot de vraag of de litigieuze investeringen aan het legaliteitsvereiste voldoen. Everest c.s. moeten aantonen dat de investeringen op legale wijze zijn verkregen.

De klacht mist feitelijke grondslag. Het hof geeft in rov. 5.8.4 geen oordeel over bewijslastverdeling. Uit rov. 5.8.2 (zie opnieuw 3.39) is af te leiden dat de bewijslast volgens het hof op Everest c.s. rust. In rov. 5.8.4 geeft het hof een voorlopig bewijsoordeel.38 Het gaat om de vaststelling van een feit op basis van onder meer het [notaris] rapport. De status van deze vaststelling laat, bijvoorbeeld door de aard of de omvang van het aanwezige bewijsmateriaal, ruimte voor de mogelijkheid dat het anders kan blijken te zijn bij tegenbewijs.39 Een dergelijk oordeel tast de bewijslastverdeling niet aan.

In subonderdeel 4.1.b. klaagt de Russische Federatie dat door de onjuiste bewijslastverdeling ook de oordelen over de legaliteit van de verkrijging van de verschillende vastgoedobjecten onjuist zijn.40 Deze klacht faalt, omdat deze voortbouwt op het vorige subonderdeel ten aanzien waarvan ik concludeerde dat het niet tot cassatie kan leiden.

Subonderdeel 4.2 is eveneens gericht tegen de trits aan overwegingen vermeld in het vorige subonderdeel. Gelet op de bewijslastverdeling met betrekking tot de geldigheid van de arbitrageovereenkomst, geldt volgens het middel dat het hof veel te hoge eisen heeft gesteld aan de verplichting van de Russische Federatie om feiten aan te voeren en te onderbouwen. Met verwijzing naar stellingen uit de bij het hof ingediende processtukken/bewijsstukken, een poging tot het verkrijgen van stukken in rechte en de vaststelling dat het hier gaat om gegevens die zich bevinden in het domein van Everest c.s., stelt de Russische Federatie dat niet valt in te zien wat nog meer van haar verwacht had kunnen worden.

Subonderdeel 4.3 voert aan dat indien en voor zover het hof de bewijslastverdeling niet zou hebben miskend en het oordeel van het hof zo moeten worden begrepen dat de Russische Federatie onvoldoende gemotiveerd heeft weersproken de stelling van Everest c.s. dat sprake is van een geldige arbitrageovereenkomst, dit oordeel onbegrijpelijk is in het licht van de door de Russische Federatie ingenomen stellingen en de omstandigheid dat veel van de ter nadere onderbouwing benodigde stukken zich in het domein van Everest c.s. bevinden. Er rustte derhalve een verzwaarde stelplicht op Everest c.s. Voor zover het hof dit laatste heeft miskend, getuigt zijn beslissing van een onjuiste rechtsopvatting.

Mijns inziens falen de klachten van dit onderdeel.

De motiveringsklachten voldoen niet aan de daaraan in cassatie te stellen eisen (art. 407 lid 2 Rv), nu daar niet uit blijkt waarom de bestreden overwegingen ontoereikend gemotiveerd of onbegrijpelijk zouden zijn. Het enkele standpunt dat er veel is aangevoerd in combinatie met een verwijzing naar een (groot) aantal stellingen in een voetnoot, is onvoldoende precies en bepaald. Ter illustratie: in de procesinleiding wordt in voetnoten 26 en 30 door een verwijzing naar voetnoot 5 (indirect) verwezen naar tal van vindplaatsen. Voetnoot 5 luidt:

Ook de rechtsklacht (subonderdeel 4.3, slot) faalt. De Russische Federatie vermeldt in dit kader de omstandigheid dat voor haar benodigde informatie zich in het domein van Everest c.s. bevindt, maar onderbouwt niet waarom dit zo is. Zonder die onderbouwing kan in cassatie niet worden beoordeeld of het hof is uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting door niet in te grijpen in de bewijsleveringslast en daarbij Everest c.s. een verzwaarde stelplicht op te leggen.

Maar ook als ervan wordt uitgegaan dat bepaalde informatie in het domein van Everest c.s. ligt, kan dat niet tot cassatie leiden. In subonderdeel 4.3 gaat de Russische Federatie ervan uit dat op Everest c.s. de bewijslast rust ten aanzien van de vernietigingsgrond van art. 1065 lid 1, onder a, Rv.41 Gelet op dit uitgangspunt, is het hof niet uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting door Everest c.s. geen verzwaarde stelplicht op te leggen. Deze methode is er nu juist om de wederpartij van de partij met de bewijslast een informatieplicht op te leggen en dus aanknopingspunten te verschaffen voor bewijslevering.42

Voor zover de Russische Federatie aan het slot van subonderdeel 4.2 wijst op (de klachten zoals geformuleerd in) middelonderdelen 6 t/m 9, verwijs ik naar mijn bespreking daarvan.

Met onderdeel 5 richt de Russische Federatie haar pijlen op rov. 5.14.1, die als volgt luidt:

Hieronder volgt eerst een weergave van de opeenvolgende bewijsaanbiedingen van de Russische Federatie en een (beknopt) juridisch kader.

Het bewijsaanbod van de Russische Federatie is gedaan in verschillende processtukken en gehandhaafd in de pleitnota van 29 maart 2021 (onder 88 en voetnoot 152).43 De bewijsaanbiedingen van de Russische Federatie luiden als volgt:

Het eerste bewijsaanbod staat in de dagvaarding, het tweede in de conclusie van repliek en het laatste in een akte44 waarin dertien getuigen bij naam zijn genoemd met daarbij telkens hun (voormalige) functie en een korte beschrijving waarover zij verklaren (p. 4 t/m 7) in hun bij die akte overlegde schriftelijke verklaringen (RF-225 - RF-237).

Bewijs door getuigen is in beginsel steeds toegelaten, tenzij de wet bewijs bij geschrift voorschrijft (zie bijv. voor de overeenkomst tot arbitrage, art. 1021 Rv). Een getuigenverhoor wordt door de rechter bevolen, ambtshalve of zo vaak een van de partijen het verzoekt. Verzoeken wil zeggen: het aanbod doen bepaalde feiten te bewijzen. De door de aanbiedende partij te bewijzen feiten moeten zijn betwist (art. 149 lid 1, tweede volzin, Rv) en tot beslissing van de zaak kunnen leiden (art. 166 lid 1 Rv).

Een goede procesorde vereist dat het pad van getuigenbewijs niet lichtvaardig wordt ingeslagen.45 In de jurisprudentie van de Hoge Raad zijn dan ook eisen gesteld aan het bewijsaanbod in civiele zaken. (Heel) kort samengevat: het aanbod moet tijdig zijn gedaan en niet te vaag zijn.

Het laatste (niet te vaag of algemeen) is de eis van specificatie. Het moet de rechter en de wederpartij voldoende duidelijk zijn op welke feiten het aanbod betrekking heeft en liefst ook inhouden welke getuigen en, in bepaalde gevallen, ook wat deze daarover zouden kunnen verklaren.46 Het standaardarrest in dezen is OZ/ […] uit 200447, waaruit ik het volgende citeer:

Zoals zo vaak, zijn de omstandigheden van het geval dus bepalend. Daarbij zijn mede gelet op de goede procesorde, twee gezichtspunten gegeven – de ontwikkeling van het debat en het stadium van de procedure – die door de Hoge Raad worden uitgewerkt voor de situatie in appel.48 De verwijzing naar de goede procesorde en deze gezichtspunten hebben vooral een functie bij de cassatiecontrole, omdat dit de beslissing van een feitenrechter deels een rechtsbeslissing en deels een feitelijke beslissing maakt (een zogeheten gemengde beslissing).49 Het gevaar van een specificatie-eis is dat de feitenrechter te hoge eisen stelt aan een bewijsaanbod. Een voorbeeld daarvan geeft het arrest Cofely uit 2011:50

In de dagvaarding en de conclusie van antwoord moeten worden vermeld de bewijsmiddelen waarover eiser respectievelijk gedaagde kunnen beschikken en de getuigen die zij kunnen doen horen ter staving van de gronden van de eis respectievelijk van het verweer (art. 111 lid 3 Rv en art. 128 lid 5 Rv). Deze bewijsaandraagplicht betekent uiteraard niet dat in het vervolg van de procedure geen (nader) bewijsaanbod meer mag worden gedaan. Bij de vraag of het bewijsaanbod tijdig is gedaan, moet weer worden gekeken naar de eisen van de goede procesorde. Het komt erop aan of het aanbod, alle omstandigheden in aanmerking nemende, onaanvaardbaar laat in de procedure is gedaan.51

Partijen kunnen ook tegenbewijs leveren door middel van getuigen. Dit is bewijs dat wordt geleverd door de partij die in principe géén bewijsrisico draagt.52 Elk bewijs kan door tegenbewijs worden verzwakt en ontzenuwd, tenzij de wet dit uitsluit (vgl. art. 151 lid 2 Rv).53 Een bewijsaanbod terzake van tegenbewijs behoeft in beginsel niet te worden gespecificeerd.54 Voor de toepassing van deze regel is nodig dat sprake is van tegenbewijs en bijvoorbeeld niet van bewijs van een feit waarvoor een partij bewijslast (bewijsrisico) draagt op grond van art. 150 Rv.55

In rov. 5.14.1 (geciteerd in 3.63) overweegt het hof dat het bewijsaanbod van de Russische Federatie onvoldoende specifiek is. Aangegeven had moeten worden op welke stellingen het bewijsaanbod betrekking heeft en, voor zover mogelijk, wie daarover een verklaring zouden kunnen afleggen.

De tweede en derde klacht slagen. De bewijslast met betrekking tot de geldigheid van de arbitrageovereenkomst heeft het hof gelet op rov. 5.8.2 - onbestreden in cassatie - bij Everest c.s. gelegd. Daar overweegt het hof immers: “[…] De Russische Federatie betwist nu dat aan de voorwaarden voor toepasselijkheid van het verdrag is voldaan omdat Everest c.s. hun eigendomsrechten door corruptie, fraude en geweld hebben verkregen. Het is aan de Russische Federatie om die betwisting met voldoende concrete feiten te staven.” Dit lijkt mij overigens ook de correcte bewijslastverdeling gelet op langjarige rechtspraak van de Hoge Raad.56 In dit licht is het onjuist om het bewijsaanbod van de Russische Federatie af te wijzen omdat dit onvoldoende gespecificeerd zou zijn. De Russische Federatie kan immers hooguit worden bevolen tegenbewijs te leveren, waarvoor de specificatie-eis in beginsel niet geldt. Zelfs als toch een nadere specificatie-eis zou gelden, dan heeft de Russische Federatie daaraan mijns inziens ruimschoots voldaan met het bewijsaanbod in de Akte overlegging nadere producties van 24 februari 2021 (zie 3.65).

De eerste klacht faalt, primair omdat daar geen belang bij bestaat gelet op het slagen van de tweede en derde klacht. Ik ga op de klacht toch inhoudelijk in omdat het belang van de klacht deze zaak overstijgt. Ik zie de klacht niet opgaan. In een procedure waarin de wetgever slechts één feitelijke instantie heeft voorzien (dus ook als bijvoorbeeld geen appel open staat), zijn de door de Hoge Raad in OZ/ […] voor hoger beroep nader geformuleerde criteria naar mijn mening ook van toepassing op een in die procedure gedaan bewijsaanbod. Net als in hoger beroep wordt in zo’n geval - vergeleken met een procedure met twee feitelijke instanties - per definitie in een laat stadium van de procedure een bewijsaanbod gedaan, zeker als dat (nader) wordt gespecificeerd in latere processtukken dan de dagvaarding respectievelijk de conclusie van antwoord.57 Per 1 januari 2015 geldt ingevolge art. 1064a lid 1 Rv dat een vordering tot vernietiging van een arbitraal vonnis in eerste en enige feitelijke instantie wordt beoordeeld door een gerechtshof. De ratio daarvoor was een lastenvermindering voor partijen omdat met één feitelijke instantie tijd en geld werd bespaard.58 Dit strookt met (zoals in hoger beroep) een strengere specificatie-eis, omdat dit voorkómt dat de procedure onnodig lang duurt en kostbaarder wordt door het onnodig bevelen van een getuigenverhoor.

Verder noopt de afsluitende zin van rov. 5.14.1 van het bestreden arrest mij tot enkele opmerkingen, zonder dat hier overigens over wordt geklaagd. Het noemen van namen van getuigen is ter specificatie alleen nodig voor zover mogelijk (zie het citaat uit OZ/ […] in 3.69). Wat is het alternatief als getuigen vanwege een (gevoelde) bedreiging met geweld niet bij naam willen worden genoemd in een bewijsaanbod? De lat moet in een geval als deze niet zó hoog worden gelegd dat de bedreiging van een getuige meer dan aannemelijk moet worden gemaakt, al was het maar omdat daarmee het risico ontstaat dat herleidbaar wordt wie die getuige is. Anders dan het hof kennelijk meent, weegt een dergelijke omstandigheid (indien geloofwaardig) wel degelijk zwaar mee bij de vraag of en in hoeverre een bewijsaanbod moet worden gespecificeerd door het noemen van namen. Ik wijs ter vergelijking op het slot van het citaat in 3.70 van het arrest Cofely, waaruit blijkt dat het zijn van collega’s en de daaruit volgende terughoudendheid om te verklaren, al aanleiding kan zijn om andere eisen te stellen aan de specificatie van een bewijsaanbod.

De klachten in onderdeel 7 hebben wederom als doelwit rov. 5.8.4 (reeds geciteerd) en daarnaast rov. 5.8.659 die als volgt luidt:

Volgens de Russische Federatie heeft het hof ten onrechte en/of zonder toereikende motivering geoordeeld dat de nauwe banden tussen Everest c.s. en PrivatBank onvoldoende grond opleveren om aan te tonen dat de vastgoedobjecten onrechtmatig zijn verkregen. De Russische Federatie klaagt dat zij dit juist zeer uitvoerig heeft toegelicht, maar dat het hof dit heeft genegeerd.

In de eerste alinea onder het kopje ‘Toelichting’ wordt getracht de rechtsklacht uit te werken, maar er staat in feite alleen dat het oordeel in rov. 5.8.6 onjuist is omdat daarin niet de relevante stellingen van de Russische Federatie zijn betrokken. Nog daargelaten of de klacht hiermee voldoet aan de daaraan te stellen eisen (welke stellingen zijn hier bedoeld?), wordt hier een feitelijk oordeel bestreden met een rechtsklacht. De klacht faalt reeds op die grond.60

In de tweede alinea van de toelichting staat dat zeer uitvoerig is toegelicht (dit keer met vindplaatsen) dat [betrokkene 3] c.s. notoire fraudeurs zijn en bekend staan om het gebruik van geweld. De beschuldigingen worden door het hof in rov. 5.8.6 terzijde geschoven met het oordeel dat deze te algemeen zijn. Dat is mijns inziens onvoldoende gemotiveerd, want daarmee wordt niet ingegaan op de stellingen van de Russische Federatie. Omdat deze een patroon van fraude, corruptie en geweld laten zien, had het hof tenminste kunnen en moeten uitleggen waarom toch als uitgangspunt zou moeten gelden dat Everest c.s. eigenaars waren van de vastgoedobjecten (rov. 5.8.4), aldus de klacht.

Deze klachten falen, omdat de Russische Federatie niet het zelfstandig dragend oordeel van rov. 5.8.6 bestrijdt dat de relatie met de onteigende vastgoedobjecten onvoldoende concreet is. Dit oordeel is op zichzelf doorslaggevend mede in het licht van de onbestreden overweging van het hof dat een relatie moet bestaan tussen het illegaal handelen en het doen van de investering (rov. 5.8.2). In die gevallen waarin wel dat verband is gelegd, door te wijzen op de financiering door de PrivatBank van de aanschaf van een aantal vastgoedobjecten, is dat door het hof besproken in rov. 5.8.44 (het hof verwijst naar die overweging in de laatste zin van rov. 5.8.6; onderdeel 9 bevat klachten tegen rov. 5.8.44). Hiermee valt ook het doek voor de klacht tegen het uitgangspunt dat het hof in rov. 5.8.4 formuleert.

Dit onderdeel bestaat uit elf subonderdelen. De klachten zijn gericht tegen rov. 5.8.7 t/m 5.8.46. Het hof bespreekt in die overwegingen - onder meer - het betoog van de Russische Federatie dat de investeringen van Everest c.s. illegaal zijn. Indien dat klopt, is geen sprake van een ‘investment’ in de zin van de BIT 1998 en is het scheidsgerecht niet bevoegd. Volgens het hof (rov. 5.8.2) moet het dan wel gaan om onwettigheid die het doen van de investering zelf aantast en niet (alleen) om illegaal handelen bij het uitvoeren van de investering. Dat betekent voor de vastgoedobjecten in deze zaak dat de rechten daarop niet op illegale wijze mogen zijn verkregen.

Volgens de Russische Federatie heeft het hof ten onrechte en/of zonder toereikende motivering geoordeeld dat er onvoldoende grond is om aan te nemen dat de vastgoedobjecten van Everest c.s. onrechtmatig zijn verkregen. Het hof is bovendien niet ingegaan op stellingen en bewijsstukken ten aanzien van drie objecten. Ik loop hierna de verschillende vastgoedobjecten langs waarbij het hof volgens de Russische Federatie heeft miskend dat zij door een of meer van verweerders illegaal zijn verworven.

Subonderdeel 8.1 heeft als doelwit rov. 5.8.7 t/m 5.8.9. Het hof overweegt daar als volgt:

De Russische Federatie klaagt dat het oordeel over het arbitrale vonnis onjuist en onbegrijpelijk is. Het vonnis is wel degelijk overgelegd als productie RFL-074 (toegelicht in de dagvaarding) en er is met bewijsstukken en een deskundigenbericht toegelicht dat en waarom het hier om een (Oekraïens) schijnvonnis gaat. Dit volgt ook uit het vonnis zelf, omdat daaruit blijkt dat binnen 48 uur een geschil ontstond tussen twee gelieerde vennootschappen, de gehele procedure werd doorlopen (selectie arbiters, oproeping gedaagde, indiening schriftelijke stukken, zitting, etc.) en een eindvonnis werd gewezen.

Deze klacht slaagt. Anders dan het hof overweegt, is het arbitrale vonnis wél overgelegd. Dit staat ook duidelijk in de dagvaarding nr. 418-419:

In de dagvaarding is dus ook toegelicht waarom het om een schijnvonnis zou gaan. Bovendien heeft de Russische Federatie in haar pleitnota van 29 maart 2021 (nr. 73) naar dit betoog uit de dagvaarding verwezen en dit verder kracht bijgezet, onder andere door verwijzing naar een als productie overgelegd deskundigenbericht van [deskundige] waarin specifiek op onder andere dit vonnis (en de redenen waarom het een schijnvonnis is) wordt ingegaan (RF-218, nr. 20-23). Het oordeel van het hof is dus onbegrijpelijk in het licht van deze passages uit de gedingstukken en de producties die ter onderbouwing daarvan door de Russische Federatie zijn overgelegd. Het oordeel is overigens eveneens onbegrijpelijk, althans onvoldoende gemotiveerd als het hof heeft gemeend dat het overgelegde vonnis niet de uitspraak zou zijn waarop de Russische Federatie zich heeft beroepen. Dat had het hof dan moeten toelichten.

De klachten in subonderdeel 8.2 zijn gericht tegen rov. 5.8.10-5.8.13. Deze overwegingen luiden:

Volgens de Russische Federatie heeft het hof ten onrechte en/of zonder toereikende motivering geoordeeld dat de stellingen van de Russische Federatie tegenover de nadere toelichting van Everest c.s. onvoldoende concreet en onderbouwd zijn om te concluderen dat Diline niet de rechtmatige eigenaar was. Het hof is niet ingegaan op essentiële stellingen en bewijsstukken van de Russische Federatie. Verder zijn de regels over stelplicht en bewijslast miskend.

De klacht slaagt. Ten eerste heeft het hof miskend dat het hier gaat om een betwisting door de Russische Federatie van de bevoegdheid van het scheidsgerecht op de grond dat deze specifieke investering illegaal is. Anders dan het hof overweegt, is daarvoor in beginsel niet nodig dat het op basis van de stellingen van de Russische Federatie tot de conclusie kan komen dat Diline op het relevante moment niet de rechtmatige eigenaar was. Zonder nadere toelichting ligt de lat voor de betwisting daarmee te hoog, omdat betwisten van de legaliteit van een investering niet hetzelfde is als het aantonen dat de investering illegaal is.

Ten tweede is het oordeel in het licht van de gedingstukken niet begrijpelijk. Nadat het hof in rov. 5.8.11 en 5.8.12 heeft samenvat wat de stellingen van de Russische Federatie respectievelijk Everest c.s. zijn, overweegt het hof in rov. 5.8.13 dat de Russische Federatie zich tegenover de nadere toelichting van Everest c.s. onvoldoende concreet en onderbouwd heeft verweerd. Kennelijk doelt het hof daarbij op de twee stellingen van Everest c.s. die vervolgens worden vermeld: (i) er lagen vier jaren tussen de aankoop door PrivatBank en de doorverkoop aan Diline, en (ii) Everest c.s. hebben uitgelegd dat het vonnis van de Economische rechtbank van Dnipropetrovska Oblast in de zaak tussen Diline en Privatbank dat is openbaar gemaakt op 24 februari 2009 betrekking heeft op een geschil over de notariskosten. Volgens Everest c.s. ging het daarom om een ‘echt’ geschil. Waarom sprake zou zijn van een schijnvonnis, zoals de Russische Federatie heeft betoogd, is volgens het hof gelet op deze nadere toelichting niet duidelijk.

Dat oordeel van het hof vind ik niet goed te volgen. Waarom een enkel tijdsverloop van vier jaren tussen de aankoop van PrivatBank en de doorverkoop aan Diline gewicht in de schaal legt, is zonder nadere toelichting niet duidelijk. Indien het hof hiermee heeft bedoeld te overwegen dat dit de door Diline gestelde goede trouw ondersteunt, is dit oordeel onvoldoende gemotiveerd.61 Ook is zonder nadere motivering niet begrijpelijk de verwerping van de stelling van de Russische Federatie dat sprake is van een schijnvonnis. Dit Russische standpunt is onder meer onderbouwd door overlegging van genoemd vonnis met een Nederlandse vertaling ervan (RF-167), met de toelichting dat daaruit blijkt dat de verweerder in die zaak (PrivatBank) alle vorderingen heeft erkend en er daarom geen geschil was.62 Het ging om vorderingen tot het geldig verklaren van de koopovereenkomst en het erkennen van het eigendomsrecht van Diline. In die omstandigheden is niet zonder meer van belang dat de aanleiding voor de procedure een geschil over notariskosten zou zijn.

Met subonderdeel 8.3 richt de Russische Federatie haar pijlen op rov. 5.8.14 t/m 5.8.17. Deze overwegingen luiden als volgt:

De Russische Federatie betoogt dat het hof ten onrechte en/of zonder toereikende motivering tot dit oordeel is gekomen. De vaststelling dat de gemeenteraad (mogelijk) haar bevoegdheid te buiten is gegaan, verhoudt zich niet tot de eis uit de BIT 1998 dat investeringen moeten zijn verkregen in overeenstemming met de wet. Als de grond onbevoegd in erfpacht is uitgegeven, dan zal het niet rechtsgeldig zijn en is dus niet aan de legaliteitseis voldaan. Bovendien is het hof niet ingegaan op schriftelijke getuigenverklaringen (RF-229 en RF-234) en bijbehorende aanbiedingen van getuigenbewijs (Akte overlegging producties van 24 februari 2021, p. 13), op de inhoud van een uitspraak van een Oekraïense rechter die heeft geoordeeld dat de percelen zijn gelegen in een beschermd natuurreservaat (RF-223(a)) en op een overgelegd krantenartikel over de directeur van UBK-Invest (RF-177).

De klachten falen mijns inziens. De rechtsklacht treft geen doel, omdat de Hoge Raad niet kan casseren wegens schending van buitenlands recht (art. 79 lid 1, onder b, Wet RO). De motiveringsklacht treft evenmin doel, omdat het hof niet onbegrijpelijk oordeelt dat onbevoegd handelen door de gemeenteraad nog niet betekent dat UBK-Invest onrechtmatig heeft gehandeld bij het verkrijgen van het erfpachtrecht (dus bij het doen van de investering, vgl. rov. 5.8.2). Met dit oordeel is het hof ingegaan op de inhoud van de vermelde rechterlijke uitspraak, omdat daaruit alleen volgt dat de gemeenteraad rechten op percelen in een natuurreservaat hebben verstrekt aan onder meer UBK-Invest. De getuigenverklaringen en het krantenartikel die de Russische Federatie aanhaalt zeggen niets over onrechtmatig handelen van UBK-Invest bij deze investering of zijn speculatief63, zodat het hof ook deze bewijsstukken (en het daaraan gekoppelde bewijsaanbod) op niet onbegrijpelijke wijze terzijde heeft geschoven.

Subonderdeel 8.4 is gericht tegen rov. 5.8.18-5.8.21. Deze overwegingen luiden als volgt:

Volgens de Russische Federatie heeft het hof essentiële stellingen en een getuigenverklaring niet (kenbaar) in zijn oordeel betrokken. Het hof gaat namelijk niet in op de stelling dat het vastgoed in strijd met de wet is geprivatiseerd. Er is niet alleen verwezen naar één persartikel, maar in de conclusie van repliek (nr. 407 e.v.) naar tenminste acht stukken. Verder zijn bij akte overlegging producties van 24 februari 2021 stukken in het geding gebracht die onderbouwen dat het vastgoed onrechtmatig is verkregen, waaronder een schriftelijke getuigenverklaring van 5 maart 2020 (RF-232). Het oordeel is daarmee ten onrechte en/of zonder toereikende motivering gegeven.

De klachten falen. De rechtsklacht lijdt schipbreuk omdat de Hoge Raad niet kan casseren wegens schending van buitenlands recht (art. 79 lid 1, onder b, Wet RO). De motiveringsklacht kan niet slagen omdat het hof overweegt dat over de privatisering van het sanatorium zelf alleen naar een artikel in de pers is verwezen. Daarmee ecarteert het hof alle bewijsstukken die niet direct zien op het sanatorium. Dat is alles behalve het door het hof vermelde persbericht (RF-179) en ook - zo constateert de Russische Federatie terecht - de getuigenverklaring die is overgelegd (RF-232). Daarin staat:

3.100 De Russische Federatie licht echter niet toe waarom dit een essentiële stelling zou zijn, in die zin dat die stelling tot een ander oordeel kan leiden. Daartoe is zij in beginsel wel gehouden.64 Dat kan anders zijn als direct duidelijk is waar het essentiële karakter in gelegen is, maar dat is het (voor mij) in dit geval niet. Het betreft een speculatieve mededeling dat het sanatorium ook wel eens op illegale wijze zou kunnen zijn verkregen omdat ‘ [betrokkene 3] and Co.’ nu eenmaal de reputatie hadden door omkoping, bedreigingen en geweld stukken land te verwerven. De mate waarin de rechter in moet gaan op door de procespartijen ter ondersteuning van hun standpunt aangevoerde stellingen en argumenten hangt af van onder meer het belang van de stelling.65

3.101 De motiveringsklacht kan ook overigens niet slagen. Het hof overweegt dat onvoldoende is onderbouwd de stelling dat Sanatorium Energetic de vastgoedobjecten in kwestie onrechtmatig heeft verkregen. Daarmee is (impliciet) het betoog van de Russische Federatie verworpen dat het vastgoed in strijd met de wet is geprivatiseerd omdat de bevoegdheid tot verkoop van het vastgoed ontbrak. Dat zegt immers niet per definitie iets over de vraag of Sanatorium Energetic onrechtmatig heeft gehandeld bij het doen van de investering.

3.102 Subonderdeel 8.5 bevat klachten tegen rov. 5.8.22-5.8.25. Het hof overweegt daar als volgt:

Vastgoed verworven in strijd met de ruimtelijke ordening regels

3.123 De klacht slaagt voor de stellingen met betrekking tot Fiesta appartementencomplex en Broadcasting Company Zhisa. Het is niet begrijpelijk dat het hof geen enkel woord wijdt aan de duidelijk verwoorde argumenten met betrekking tot deze investeringen. Het is niet duidelijk of het hof deze stellingen onder ogen heeft gezien. Het betreft weliswaar vrij summiere stellingen in een pleitnota, maar deze stellingen staan in de hoofdtekst aangeduid (met vetgedrukte letters) en zijn onderbouwd met producties (waaronder rechterlijke uitspraken) waarbij een duidelijke toelichting is gegeven.

3.124 Voor Hotel Crimea geldt in mijn ogen dat de enkele verwijzing naar een productie (als voorbeeld) in een voetnoot van de pleitnota zó terloops is dat het hof daar geen aandacht aan hoefde te besteden. De toelichting bij de productie waarnaar wordt verwezen is bovendien vaag te noemen.

3.125 Met de klacht in subonderdeel 8.11 keert de Russische Federatie zich tegen rov. 5.12.2 waarin het hof in het kader van het inroepen van de vernietigingsgrond van art. 1065 lid 1, onder e, Rv (strijd met de openbare orde) terugverwijst naar rov. 5.8 om argumenten te weerleggen die gevoerd zijn. Gelet op de slagende klachten in subonderdelen 8.1, 8.2, 8.6, 8.8, 8.9 en 8.10, slaagt ook deze voortbouwklacht, voor zover het hof terugverwijst naar rov. 5.8 om - met de onderbouwing dat onvoldoende zou zijn gesteld - het argument te weerleggen dat de investeringen van Everest c.s. zijn verkregen met behulp van corruptie, fraude en geweld. Voor de duidelijkheid merk ik op dat het hof dus niet is toegekomen aan de vraag of het gestelde handelen strijd met de openbare orde oplevert, omdat het met verwijzing naar rov. 5.8 oordeelt dat onvoldoende is gesteld over dat handelen. Daarmee zegt het hof dus niets, ook niet impliciet, over de vraag of het gestelde handelen strijd met de openbare orde oplevert.

Onderdeel 9 (de rol van PrivatBank)

3.126 Met de klacht in onderdeel 9 richt de Russische Federatie het vizier op rov. 5.8.44.75 Deze overweging luidt als volgt:

3.127 Het oordeel is volgens de Russische Federatie onjuist en/of onbegrijpelijk dan wel onvoldoende gemotiveerd, omdat het hof essentiële stellingen, deskundigenrapporten en rechtelijke uitspraken niet (kenbaar) in zijn oordeel heeft betrokken. Die stellingen, rapporten en uitspraken worden vervolgens in de toelichting opgesomd (procesinleiding, p. 35-36), voorafgegaan door het volgende: “Het oordeel dat ‘alleen met betrekking tot het Tavria-resort en het Admiralteisky Complex’ expliciet melding is gemaakt van betrokkenheid bij de bank is onjuist en/of onbegrijpelijk omdat het hof in ieder geval niet kenbaar in de beoordeling heeft betrokken.”

3.128 Gelet op deze toelichting zou de klacht al kunnen stranden op een gebrek aan feitelijke grondslag. Dit zijn weliswaar de woorden van het hof, maar die moeten in hun context worden gelezen. Het hof bedoelt dat alleen bij deze vastgoedobjecten een verband is gelegd tussen (financiering door) de PrivatBank en de verwerving van de objecten. De geciteerde rov. 5.8.44 is namelijk het vervolg op rov. 5.8.6 waar het hof in de laatste zin overweegt: “Het hof zal afzonderlijk ingaan op de stelling van de Russische Federatie dat vastgoedobjecten waarvan de aanschaf is gefinancierd door PrivatBank, geacht moeten worden onrechtmatig te zijn verkregen.”

3.129 Maar ook bij een (zeer) welwillende lezing zie ik de klacht niet slagen. Ten eerste licht de Russische Federatie niet toe waarom deze stellingen essentieel zijn. Het essentiële karakter is zonder toelichting niet duidelijk.76 Ten tweede meen ik dat het hof de vermelde standpunten en bewijsstukken voldoende kenbaar in zijn beoordeling heeft betrokken met de door mij onderstreepte delen van rov. 5.8.44 (geciteerd in 3.126)

3.130 Met de enkele klacht in onderdeel 10 keert de Russische Federatie zich wederom (zie reeds subonderdeel 8.11) tegen rov. 5.12.2. In die overweging overweegt en beslist het hof dat de vordering tot vernietiging op grond van strijd met de openbare orde afstuit op wat het hof in rov. 5.3 en 5.8 heeft overwogen. Bij het slagen van klachten tegen die overwegingen (onderdelen 2 en 8), kan rov. 5.12.2 dus niet in stand blijven. Deze voortbouwende klacht slaagt voor zover het hof terugverwijst naar rov. 5.8 om met de onderbouwing dat onvoldoende zou zijn gesteld het argument te weerleggen dat de investeringen van Everest c.s. zijn verkregen met behulp van corruptie, fraude en geweld (zie ook 3.125).

3.131 De Russische Federatie verzet zich in onderdeel 11 tegen rov. 5.13.3 die luidt:

3.132 Voor de volledigheid citeer ik ook het deel van de beschikking van het hof van 11 juni 201977 waarnaar het hof verwijst:

Gezien het feit dat de Russische Federatie al geruime tijd voor het eindvonnis de stukken had ontvangen waarop zij nu haar stellingen van bedrog en het achterhouden van stukken doet steunen, kan zonder nadere onderbouwing, die ontbreekt, thans niet worden gezegd dat zij het bedrog niet redelijkerwijze tijdens de arbitrage kon ontdekken. Ook heeft zij onvoldoende gesteld dat pas na het einde van de arbitrage is gebleken dat stukken vals waren. Het voorlopige oordeel is dan ook, dat de vordering tot herroeping te laat is ingesteld, zodat niet aannemelijk is dat deze vordering grote kans van slagen heeft.”

3.133 Volgens de Russische Federatie heeft het hof ten eerste art. 1068 lid 2 Rv miskend en dan met name de rechtsregel dat de termijn wegens het achterhouden van stukken aanvangt op het moment dat een partij de achtergehouden stukken in handen heeft gekregen. Het oordeel dat de achtergehouden rechterlijke uitspraken openbaar waren en die uitspraken dus tijdens de arbitrale procedure, althans binnen drie maanden na het wijzen van die arbitrale vonnissen, aan de orde hadden moeten worden gesteld, is in dat licht onjuist. Het moment dat een rechterlijke uitspraak openbaar is, in die zin dat deze kan worden opgevraagd bij de griffie of op enig moment online gepubliceerd zou kunnen worden, betreft een ander moment dan het moment dat een bedrogene het stuk daadwerkelijk in handen heeft gekregen.

3.134 Ten tweede klaagt de Russische Federatie dat het oordeel in ieder geval onvoldoende is gemotiveerd. Het hof licht immers niet toe waarom hier betekenis zou moeten toekomen aan het feit dat uitspraken in beginsel openbaar zijn. Niet valt in te zien waarom de openbaarheid van de rechterlijke uitspraken zou meebrengen dat het stuk eerder in handen zou zijn verkregen. Het hof is daarbij niet ingegaan op het verweer dat het in de praktijk niet eenvoudig was om mogelijk relevante uitspraken van rechters te raadplegen (in Oekraïens, veelal geanonimiseerd). Daarnaast geldt dat zonder vermoeden van onregelmatigheden geen aanleiding bestaat voor onderzoek. Pas op 25 juli 2018, zo staat onbetwist vast, kreeg de Russische Federatie voor het eerst een achtergehouden uitspraak in handen (conclusie van repliek nr. 510 en pleitnotities van 29 maart 2021 nr. 91).

3.135 Ten derde wordt betoogd dat het hof de volgende oordelen niet heeft gegeven:

3.136 Voor zover toch impliciet een dergelijk oordeel in het arrest is te lezen, dan is dat oordeel onvoldoende gemotiveerd, mede in het licht van de stelling van de Russische Federatie dat er pas laat sprake was van vermoedens, dat toen direct onderzoek is verricht en dat daarna tijdig herroeping is gevorderd.

3.137 Art. 1068 lid 1 Rv houdt in dat herroeping van een arbitraal vonnis alleen kan plaatsvinden op een of meer van de volgende gronden:

3.138 Het tweede lid van 1068 Rv luidt als volgt:

3.139 In deze zaak gaat het om de herroepingsgrond van lid 1 onder c (het achterhouden van bescheiden). Deze grond verschilt niet in die mate van art. 382 onder c Rv dat de rechtspraak die daarop ziet niet relevant zou zijn voor de uitleg van art. 1068 lid 1 onder c Rv.78

3.140 De herroepingsgrond ‘achtergehouden bescheiden’ bevat vier elementen:

3.141 ‘ ‘In handen gekregen’ (element ii) houdt in dat de betrokken partij ook daadwerkelijk over de desbetreffende stukken moet kunnen beschikken.79 Dat betekent dat de partij ze in het geding moet kunnen (doen) overleggen.80 Deze uitleg geldt mutatis mutandis voor art. 1068 lid 2 Rv dat de vordering tot herroeping binnen drie maanden nadat een partij de nieuwe bescheiden in handen heeft gekregen, moet zijn aangebracht.81

3.142 ‘ ‘Door toedoen van de wederpartij zijn achtergehouden’ (element iii) vereist geen opzet; het is voldoende dat de wederpartij had moeten begrijpen dat de bescheiden een rol zouden kunnen spelen. Van ‘door toedoen van de wederpartij zijn achtergehouden’ is geen sprake in een geval waarin het openbare stukken betreft.82

3.143 Uit het voorgaande volgt dat de rechtsklacht (weergegeven in 3.133) slaagt. Bij het bepalen van het begin van de driemaandentermijn van art. 1068 lid 2 Rv gaat het bij de herroepingsgrond ‘achterhouden bescheiden’ om het moment dat de Russische Federatie daadwerkelijk beschikte over de uitspraken. Het enkele feit dat een uitspraak ‘openbaar’ is, betekent niet zonder meer dat de termijn voor het instellen van de herroepingsvordering al begint te lopen na het wijzen van het litigieuze arbitrale vonnis. Dat kan wel zo zijn (bijvoorbeeld: een uitspraak is gepubliceerd op rechtspraak.nl), maar dat hoeft niet zo te zijn (bijvoorbeeld: een uitspraak is in die zin openbaar dat deze kan worden opgevraagd bij de rechterlijke instantie die de uitspraak heeft gewezen).83 Zie hierna in 3.145 een aantal van de Oekraïense uitspraken waar het om draait. Het moment waarop de driemaandentermijn begint, zal per herroepingsgrond kunnen verschillen en is afhankelijk van de omstandigheden van het geval.84 Zo’n omstandigheid kan ook zijn hoe vorm is gegeven aan de openbaarheid van een bepaalde uitspraak. Dit alles heeft het hof miskend.

3.144 Voor zover moet worden aangenomen dat het hof toch is uitgegaan van een juiste rechtsopvatting, dan is het oordeel onvoldoende gemotiveerd. In dat geval slaagt dus de motiveringsklacht (weergegeven in 3.134). Het hof had dan tenminste moeten uitleggen waarom de betreffende openbaarheid van de uitspraken inhield dat de Russische Federatie daarover daadwerkelijk beschikte, in die zin dat de uitspraken in haar handen waren verkregen en dus door haar konden worden overgelegd.

3.145 De Russische Federatie heeft belang bij het slagen van deze klachten over de beoordeling van het hof van de herroepingsvordering vanwege het achterhouden van stukken, hoewel aan het einde van rov. 5.13.3 wordt overwogen dat “het hof hiervóór reeds heeft vastgesteld dat de Russische Federatie tevergeefs aanvoert dat uit deze uitspraken blijkt dat Everest c.s. hun investeringen onrechtmatig hebben verkregen.” Dit oordeel zou mogelijk zelfstandig dragend kunnen zijn voor de afwijzing van de herroepingsvordering. Ik stel echter vast, ten eerste, dat een aantal uitspraken die aan de herroepingsvordering ten grondslag worden gelegd van invloed zou kunnen zijn geweest op de beslissing van het scheidsgerecht (art. 1068 lid 1, onder c, Rv). Dit geldt voor de in de procesinleiding (p. 38, onder (iv)) vermelde uitspraak van over een erfpachtuitgifte inzake het vastgoedobject Solnechny Bereg Sanatorium en de eveneens in de procesinleiding vermelde (p. 39, onder (v)) uitspraak over een koopovereenkomst inzake het vastgoedobject Admiralteisky Complex. Ten tweede geldt dat het hof helemaal niet is ingegaan op de uitspraak vermeld in de procesinleiding (p. 39, onder (vi)) inzake het vastgoedobject Broadcast Company Zhisa.

3.146 De motiveringsklacht (weergegeven in 3.135-3.136) slaagt niet. Anders dan de klacht tot uitgangspunt neemt, heeft het hof wél overwogen dat de Russische Federatie niet aan haar onderzoeksplicht heeft voldaan die al tijdens de arbitrageprocedure is gestart. Het hof sluit zich in rov. 5.13.3 namelijk aan bij zijn overwegingen uit de eerdere beschikking (zie het citaat in 3.132). In de bedoelde beschikking heeft het hof in rov. 8.4 overwogen dat de Russische Federatie al geruime tijd voor het eindvonnis de stukken had ontvangen waarop zij nu haar stellingen van het achterhouden van stukken doet steunen en dat niet worden gezegd dat zij het bedrog niet redelijkerwijze tijdens de arbitrage kon ontdekken. De motivering ontbreekt dus niet en is ook niet onvoldoende te noemen in het licht van de stellingen van de Russische Federatie op dit punt, omdat de motivering juist de stellingen van de Russische Federatie adresseert dat pas laat vermoedens bestonden en daarna tijdig onderzoek is ingesteld.85

3.147 De klacht in onderdeel 12 ligt in het verlengde van de klachten aangevoerd tegen rov. 5.8 (onderdelen 4.1 en 6 t/m 8) en rov. 5.10.1 (onderdeel 3).86 In die rechtsoverwegingen heeft het hof telkens geoordeeld dat de Russische Federatie onvoldoende heeft aangevoerd voor gegronde twijfels over de rechtmatigheid van de investeringen van Everest c.s. Volgens de Russische Federatie wijst dit op een patroon van stelselmatig negeren van essentiële stellingen en overgelegde stukken. Hiermee heeft het hof de algemene beginselen van behoorlijke rechtspleging geschonden en heeft de Russische Federatie geen eerlijk proces gehad, aldus het middel.

3.148 Deze klacht slaagt niet. De klacht vormt deels een herhaling van onderdeel 3. Ik verwijs dan ook naar mijn bespreking daarvan. Concreet zie ik niet in paragrafen 5.8 en 5.10 van het arrest terug dat het hof stelselmatig stellingen van de Russische Federatie zou hebben genegeerd. Dat er (naar mijn mening) motiveringsklachten slagen, rechtvaardigt nog niet de conclusie dat geen sprake zou zijn geweest van een eerlijk proces. Er is daarvoor in ieder geval meer nodig dan dat de Russische Federatie twijfelt aan de onpartijdigheid van de rechter.87 Ook herinner ik eraan dat de vraag of sprake is van een eerlijk proces alleen kan worden beoordeeld als de gehele procedure in ogenschouw wordt genomen,88 dus inclusief de cassatieprocedure (en een eventuele voortzetting bij een hof waarnaar de Hoge Raad in geval van vernietiging verwijst).

3.149 De Russische Federatie stelt in onderdeel 13 dat het voorgaande ook rov. 5.10-5.15 vitieert en het daaraan ontleende dictum. Deze voortbouwklacht slaagt deels, namelijk voor zover zij is gericht tegen rov. 5.10, 5.13, 5.14, 5.15 en het dictum. Voor zover gericht tegen rov. 5.11 faalt de klacht omdat rov. 5.11 geheel is gebaseerd op de niet in cassatie aangevallen rov. 5.9. Voor zover gericht op rov. 5.12 slaagt de klacht alleen voor het deel dat in die rechtsoverweging voortbouwt op rov. 5.8, maar niet voor het deel dat voortbouwt op de overeind gebleven rov. 5.3 (zie de bespreking van onderdeel 2).

3.150 Gelet op het voorgaande slaagt het principaal cassatieberoep gedeeltelijk. Dat betekent dat vernietiging van het arrest moet volgen.

Het incidentele cassatiemiddel is ingesteld onder de voorwaarde dat het principaal cassatieberoep slaagt. Aan die voorwaarde is voldaan. Het middel bestaat uit twee onderdelen.

In het eerste onderdeel klagen Everest c.s. dat het hof ten onrechte, althans onbegrijpelijk en onvoldoende gemotiveerd, heeft geoordeeld dat de Russische Federatie niet in de arbitrageprocedure is verschenen. Het tweede onderdeel betoogt in de kern dat het hof heeft nagelaten te beslissen op het subsidiaire rechtsverwerkingsverweer van Everest c.s.

Beide onderdelen richten zich op rov. 5.2.7 en 5.2.8, waarin wordt ingegaan op de juridische betekenis van de in 2.7 en 2.8 geciteerde brieven van de Russische Federatie.

De inleiding van dit onderdeel bevat een samenvatting van de aangevallen rov. 5.2.7 en 5.2.8. Deze overwegingen luiden:

Ik schets eerst het juridisch kader.

Ik stel voorop dat het sinds 1 januari 2015 geldende arbitragerecht in deze zaak temporeel van toepassing is.89

Een arbitrage moet zijn gegrond op een op arbitrage gerichte overeenkomst tussen partijen (art. 1020 lid 1 Rv). Indien een geldige overeenkomst tot arbitrage ontbreekt, is het scheidsgerecht onbevoegd. Art. 1052 lid 2 Rv gaat over beroep op een ontbrekende arbitrageovereenkomst ten overstaan van het scheidsgerecht.90 Deze bepaling luidt:

Deze bepaling, die ook al in de Arbitragewet 1986 stond, is beperkt tot het geval van een partij die in het arbitraal geding is verschenen. De tekst van de wet biedt geen handvat voor de lezing dat het voorschrift van art. 1052 lid 2 Rv tevens geldt voor de partij die niet is verschenen maar wel deugdelijk is opgeroepen.91

In de parlementaire geschiedenis van de Arbitragewet 1986 is over ‘verschijnen in het arbitraal geding’ in de zin van deze bepaling namens de regering het volgende opgemerkt:92

De term ‘verschijnen in een arbitrale procedure’ dient in algemene zin ruim opgevat te worden.93 Daarvan is vrij snel sprake, ook gezien de woorden ‘op enigerlei wijze deelneemt’. Van ‘verschenen’ in de context van art. 1052 lid 2 Rv is minder snel sprake. Dat wordt nader uitgelegd in het weergegeven citaat (na het woordje ‘echter’).

Volgens H.J. Snijders betekent ‘verschijnen’ in deze context: deelgenomen hebbende aan de arbitrage.94 Meijer merkt in zijn proefschrift op: niet verschijnen ingevolge art. 1052 lid 2 Rv houdt in dat de verweerder op het daartoe aangewezen tijdstip geen verweer voert.95 Dit strookt volgens hem met de verstekregeling van art. 1043a lid 2 Rv (art. 1040 lid 2 (oud) Rv).96 Verstekverlening, dat wil zeggen een door de rechter bevestigde niet-verschijning, kent het arbitragerecht niet.

Het scheidsgerecht is bevoegd om over de eigen bevoegdheid oordelen, zo volgt uit art. 1052 lid 1 Rv. Dit pleegt te worden aangeduid als Kompetenz-Kompetenz). Hoewel deze bepaling anders kan doen vermoeden, zal het scheidsgerecht niet in alle gevallen ambtshalve mogen beslissen of het al dan niet tot kennisneming van het geschil bevoegd is. Alleen indien de verweerder in het arbitraal geding niet is verschenen, zal aanleiding bestaan om naar de bevoegdheid ambtshalve onderzoek te doen.97

De beslissing van een scheidsgerecht waarbij het zich bevoegd verklaart, is niet een definitief oordeel.98 Het fundamentele karakter van het recht op toegang tot de rechter brengt namelijk mee dat de beantwoording van de vraag of een geldige arbitrageovereenkomst is gesloten, aan de rechter is voorbehouden.99 Op grond van art. 1065 lid 1, onder a, Rv kan vernietiging van een arbitraal vonnis plaatsvinden op de grond dat een geldige overeenkomst ontbreekt. Op grond van tweede lid van art. 1065 Rv kan de a-grond niet tot vernietiging leiden in het geval genoemd in art. 1052 lid 2 Rv.100

De Hoge Raad heeft in het arrest […] /Ruwa over het samenstel van de hiervoor aangehaalde bepalingen van art. 1052 lid 1 en 2 en art. 1065 lid 1, onder a, Rv het volgende overwogen:101

Tegen deze achtergrond zal ik nu (als gezegd: ten overvloede) het incidentele middel bespreken. De klachten vertonen enige overlap, zoals uit de navolgende bespreking van die klachten blijkt.

Subonderdeel 1.1 klaagt dat het hof in rov. 5.2.7 blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting, omdat het hof voor het antwoord op de vraag of de Russische Federatie in de arbitrage is verschenen doorslaggevend heeft geacht of (de inhoud van) de brieven van de Russische Federatie het karakter hebben van een (beknopt) verweerschrift. Voor het verschenen zijn in de arbitrage is bepalend of de Russische Federatie enig verweer heeft gevoerd door inhoudelijke stellingen in te nemen over geschilpunten in de arbitrage. De Russische Federatie heeft dat gedaan, want zij heeft inhoudelijk stelling genomen over de bevoegdheid en dus enig verweer gevoerd, aldus de klacht.

Everest c.s. bestrijden de uitleg die het hof geeft aan het zinsdeel ‘Een partij die in het arbitraal geding is verschenen’ uit art. 1052 lid 2 Rv. Volgens de in het middel verdedigde rechtsopvatting moet ‘enig verweer’ zijn gevoerd om te kunnen spreken van ‘in het arbitraal geding verschenen’. Een inhoudelijke stelling over de bevoegdheid volstaat daartoe. Dit zou volgens Everest c.s. (schriftelijke toelichting nr. 79) volgen uit de parlementaire geschiedenis die ik in 4.10 heb geciteerd.

Ik kan de door Everest c.s. gegeven duiding van de parlementaire geschiedenis niet goed volgen. Namens de regering werd opgemerkt dat:

De geciteerde zin gaat over het verschijnen in een arbitraal geding in het algemeen en niet over verschijnen als bedoeld in art. 1052 lid 2 Rv. Het voorbeeld dat wordt genoemd (benoeming arbiters) is van belang, omdat in art. 1027 lid 4 Rv het volgende is bepaald:

Met andere woorden, het enkele verschijnen in het arbitraal geding betekent nog niet dat het recht wordt verwerkt een beroep te doen op onbevoegdheid van het scheidsgerecht. Het moment van verschijning en het opwerpen van een bevoegdheidsverweer vallen niet noodzakelijkerwijs samen.102

Eerst met het voeren van een verweer ten principale kan dus sprake zijn van een verval van recht in de zin van art. 1052 lid 2 Rv en daarmee van het prijs geven van de mogelijkheid van vernietiging op grond van art. 1065 lid 1, onder a, Rv. Een verweer ten principale is een materieelrechtelijk verweer tegen de vordering van de eiser.103 Het is, anders gezegd, een verweer betreffende de door eiser gestelde rechtsverhouding. Een beroep op onbevoegdheid vormt niet een verweer ten principale maar een exceptie104, oftewel een verweer ten aanzien van de toepassing van procesrechtelijke regels.105 Een dergelijk processueel verweer ziet niet op de rechtsbetrekking tussen partijen en beoogt een debat - althans een beslissing - daarover in beginsel juist te voorkomen.106

Voor de vraag of een partij is verschenen in een arbitraal geding is dus niet het criterium dat een partij (enig) verweer voert. De klacht kan daarom niet slagen.

Subonderdeel 1.2 klaagt dat indien het hof ‘zulks’ niet heeft miskend, zijn oordeel dat de (inhoud van de) brieven van de Russische Federatie niet gelden als een verschijnen in het licht van de stellingen van Everest c.s. onbegrijpelijk en/of ontoereikend is gemotiveerd. De centrale stelling van Everest c.s. is steeds geweest dat de stellingen in de brieven moeten worden begrepen als een verweer tegen de bevoegdheid van het scheidsgerecht. Het hof heeft niet kenbaar getoetst of de uit enkele volzinnen bestaande uiteenzetting waarom het tribunaal onbevoegd wordt geacht, geldt als het voeren van (enig) verweer en, daarom, als een verschijning in de zin van art. 1052 lid 2 Rv. Zonder nadere toelichting valt niet in te zien waarom het hof de inhoud van de brieven, los van de vorm ervan, onvoldoende heeft geacht om te kwalificeren als een verweer en daarmee als verschijning.

De klacht kan niet tot cassatie leiden. Voor zover Everest c.s. ervan uitgaan dat het hof heeft geoordeeld dat de inhoud van de brieven niet kwalificeren als een verweer (schriftelijke toelichting nr. 82), is dat niet correct. Dit blijkt duidelijk uit rov. 5.2.7, daar waar het hof overweegt:

Voor zover Everest c.s. klagen dat het hof op onbegrijpelijke, dan wel onvoldoende gemotiveerde wijze oordeelt dat de inhoud van de brieven, zijnde een bevoegdheidsverweer, niet kan kwalificeren als een verschijning in de zin van art. 1052 lid 2 Rv, kan dat betoog niet tot cassatie leiden. Everest c.s. gaan ook hier uit van de rechtsopvatting dat ‘enig verweer’ voeren voldoende is om te zijn ‘verschenen’ in de zin van art. 1052 lid 2 Rv. Bij de bespreking van subonderdeel 1.1 is al gebleken dat die rechtsopvatting onjuist is.

Subonderdeel 1.3 houdt in dat voor zover het hof zijn oordeel (mede) heeft gebaseerd op de vaststelling dat de Russische Federatie de Notices of Arbitration (…) of international arbitration proceedings terugzond, met de bedoeling dat zij niet aan de arbitrale procedure zou deelnemen, dat oordeel ook niet in stand kan blijven. Zoals Everest c.s. hebben betoogd bij het hof, is niet relevant hoe de Russische Federatie haar brieven heeft gekarakteriseerd en welke gevolgen zij daarbij voor de vraag naar haar verschijning in de arbitrage heeft gewenst. Het is rechtens niet bepalend of een partij heeft gewild dat het door haar aanvoeren van bepaalde verweren als een verschijning wordt uitgelegd, aldus Everest c.s.

De klacht faalt. Namens de Russische Federatie is in de begeleidende brief van 15 september 2015 aangegeven dat de bijgevoegde brief van 12 augustus 2015 niet als deelname aan de arbitrage moet worden opgevat. Het hof baseert zijn oordeel echter niet op die mededeling uit de begeleidende brief. Het geeft een eigen interpretatie van de brief van [betrokkene 2] (medewerker ministerie van Justitie van de Russische Federatie) waarbij het volgende wordt overwogen:

Het hof baseert zich dus op de zelf gedestilleerde hoofdboodschap van de brief van [betrokkene 2] . Het gaat er in die brief om dat de Russische Federatie aangeeft dat zij niet zal deelnemen aan het arbitraal geding, aldus het hof. Een kennisgeving over niet-deelneming is wat anders dan een wilsuiting over wat al dan niet als verschijning moet kwalificeren.

Subonderdeel 1.4 betoogt dat het oordeel van het hof onjuist, onbegrijpelijk en/of onvoldoende gemotiveerd is in het licht van de stelling van Everest c.s. dat het scheidsgerecht in de brieven een bevoegdheidsverweer heeft gelezen. Hoe het scheidsgerecht de communicatie van de Russische Federatie heeft begrepen kan een uitlegfactor zijn. Dit heeft het hof miskend, ook door te overwegen dat de brieven naar objectieve maatstaven moeten worden uitgelegd. De omstandigheid dat het scheidsgerecht ook zonder de brieven gehouden was zijn eigen bevoegdheid te toetsen, is in dit verband irrelevant.

Ik lees de klacht zo dat het feit dat volgens het scheidsgerecht door de Russische Federatie een bevoegdheidsverweer is gevoerd, impliceert dat zij ook is verschenen in het arbitraal geding en dat het hof deze interpretatie van het scheidsgerecht had moeten meenemen in zijn beoordeling of de Russische Federatie in dat geding is verschenen.

De klacht kan bij gebrek aan belang niet tot cassatie leiden. Zelfs als het zo is dat het hof dit allemaal niet heeft meegewogen terwijl het dat (rechtens) wel had moeten doen, blijft staan dat het gaat om een bevoegdheidsverweer - zijnde een exceptie - en niet om een verweer ten principale. Dat laatste is echter vereist om te zijn verschenen in het arbitraal geding in de zin van art. 1052 lid 2 Rv (zie hiervoor).

In subonderdeel 1.5 stellen Everest c.s. dat hetzelfde geldt voor het oordeel van het hof dat het scheidsgerecht er tijdens de arbitrage blijk van heeft gegeven de Russische Federatie als niet verschenen te beschouwen. Het hof wijst op een hoofdstuk van het arbitraal tussenvonnis, waaruit volgt dat de Russische Federatie niet heeft geparticipeerd in de arbitrage. Deze overweging is onbegrijpelijk en/of ontoereikend gemotiveerd in het licht van het feit dat het scheidsgerecht in de brieven van de Russische Federatie een bevoegdheidsverweer heeft gelezen. Daaruit volgt immers logischerwijs dat het scheidsgerecht de Russische Federatie wel degelijk als verschenen moet hebben beschouwd, aangezien een niet verschenen partij geen bevoegdheidsverweren kan aanvoeren.

Deze klacht faalt om dezelfde reden als hiervoor genoemd. Everest c.s. maken geen onderscheid tussen het verschijnen in een arbitraal geding in algemene zin en in een arbitraal geding zijn verschenen in de zin van art. 1052 lid 2 Rv. Het kan daarom zo zijn dat de Russische Federatie niet is verschenen in de zin van art. 1052 lid 2 Rv, hoewel een bevoegdheidsverweer is gevoerd en dat een verschijnen in het arbitraal geding in algemene zin impliceert. Het hof lijkt dit onderscheid te onderkennen door aan het slot van rov. 5.2.7 te overwegen dat de Russische Federatie terecht naar voren heeft gebracht dat het scheidsgerecht en Everest c.s. de Russische Federatie als niet verschenen hebben beschouwd. Naast het bevoegdheidsverweer is er geen materieel verweer tegen de vordering van Everest c.s. gevoerd.

Met het tweede onderdeel bestrijden Everest c.s. het oordeel van het hof, en met name de conclusie in rov. 5.3.8, dat de Russische Federatie niet het recht heeft verwerkt om bepaalde onbevoegdheidsgronden in deze vernietigingsprocedure naar voren te brengen. Het hof heeft niet gerespondeerd op de stelling van Everest c.s. dat de eisen van goede rechtspleging en effectiviteit van arbitrage, een bewuste beslissing om niet te verschijnen met als doel of voorbehoud om in de vernietigingsprocedure verweer te gaan voeren, in strijd kan zijn met de eisen van de goede procesorde. Subsidiair hebben Everest c.s. dan ook aangevoerd dat, ook als het hof zou oordelen dat de Russische Federatie niet is verschenen, toch het recht verwerkt is om bepaalde bevoegdheidsverweren te voeren in de vernietigingsprocedure. Dit gezien de eisen van een goede procesorde en/of een behoorlijke arbitrale rechtspleging. Het oordeel is daarmee niet alleen onbegrijpelijk en/of onvoldoende gemotiveerd, maar ook onjuist, want in strijd met art. 23/24 Rv.

De klacht faalt. Het hof heeft de subsidiaire stelling van Everest c.s. impliciet verworpen door het beroep op rechtsverwerking categorisch af te wijzen in rov. 5.2.8.107 Daarmee verwerpt het hof alle door Everest c.s. aangevoerde gronden voor rechtsverwerking. De weergave van (de toelichting van) het verweer van Everest c.s. die het hof in rov. 5.2.3 en 5.2.4 heeft gegeven, bevat weliswaar niet letterlijk de hier bedoelde grondslag (goede procesorde/behoorlijke rechtspleging), maar het hof lijkt dit standpunt wel onder ogen te hebben gezien in rov. 5.2.4.4. Na in rov. 5.2.4.1-5.2.4.3 de gronden die zien op art. 1052 lid 2 Rv jo. art. 1065 lid 2 Rv te hebben samengevat, overweegt het hof dat Everest c.s. hun verweer zo hebben toegelicht dat als het gevolg van het opwerpen van het (enkele) bevoegdheidsverweer in de arbitrage, het de Russische Federatie niet is toegestaan andere bevoegdheidsverweren dan dit enkele bevoegdheidsverweer aan te voeren. Dat oordeel is niet onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd.

Slotsom is dat het incidentele middel niet tot cassatie kan leiden.