Uitspraken

1.1

Deze Caribische zaak betreft de interne aansprakelijkheid van twee bestuurders tegenover een stichting waarvan zij bestuurder waren van mei 2011 tot mei 2013. Het Gemeenschappelijk Hof van Justitie van Aruba, Curaçao, Sint Maarten en van Bonaire, Sint Eustatius en Saba heeft geoordeeld dat de bestuurders in strijd met de statuten en de wet hebben gehandeld en op die grond aansprakelijk zijn voor de door de stichting geleden schade. Verder heeft het Hof de schadevergoedingsverplichting van beide bestuurders gematigd, zonder dat het Hof de omvang van de totale schade heeft vastgesteld. Vanwege het matigingsoordeel heeft het Hof de bestuurders veroordeeld tot verschillende bedragen aan schadevergoeding.

1.2

Een van de bestuurders komt in cassatie op tegen de vonnissen van het Hof. Het principaal cassatiemiddel richt zich hoofdzakelijk tegen de verwerping door het Hof van het beroep van de bestuurders op verjaring. Daarnaast bevat het middel klachten over de oordelen van het Hof over aanvullende bewijslevering door de bestuurders, de waardering van het bewijs en een art. 843a-vordering. Ik meen dat geen van deze klachten slaagt.

1.3

De stichting heeft incidenteel cassatieberoep ingesteld. Het cassatiemiddel klaagt in de eerste plaats over het matigingsoordeel van het Hof. Enkele klachten zijn mijns inziens terecht voorgesteld. In de tweede plaats klaagt het middel erover dat het Hof een hoofdelijke veroordeling van de bestuurders achterwege heeft gelaten. In zoverre treft het middel geen doel.

3.1

Het cassatiemiddel bestaat uit vier onderdelen, waarvan de eerste drie zijn opgebouwd uit subonderdelen.

3.2

4.4.

Grief 2 van [oud-bestuurder 1] en grief 2 van [oud-bestuurder 2] falen. In het midden kan blijven of de stuitingsbrief van BZV de advocaat mr. S. Helder van [oud-bestuurder 1] en [oud-bestuurder 2] heeft bereikt. Het beroep van [oud-bestuurder 1] en [oud-bestuurder 2] op verjaring strandt reeds op de bekendheid met de schade, vereist in artikel 3:310 lid 1 BW, die pas bij BZV, de benadeelde, bestond na hun aftreden. BZV werd pas met de schade en de daarvoor aansprakelijke personen bekend toen het nieuwe bestuur in 2013 was aangetreden.

4.5

[oud-bestuurder 1] en [oud-bestuurder 2] brengen daartegenin dat, uitgaande van hun bestuurdersaansprakelijkheid jegens BZV, hun eigen bekendheid heeft te gelden als wetenschap van BZV, zodat de bekendheid eerder bestond. Het resultaat dat zij bepleiten is in hoge – onaanvaardbare – mate onbillijk en veroordeelt daarom zichzelf. In praktische zin komt dit neer op een faciliteit voor onbehoorlijk handelende bestuurders.

4.6

In beginsel brengt de aard van de functie van bestuurder van een rechtspersoon mee dat zijn wetenschap in het maatschappelijk verkeer heeft te gelden als wetenschap van de rechtspersoon, maar dit kan onder bijzondere omstandigheden anders zijn (HR 11-09-2020, ECLI:NL:HR:2020:1413, Treston Insurance Company (Aruba) v. HDI, rov. 3.3.3, welk arrest overigens een door de rechtspersoon aangesproken derde betrof). Van de hier bedoelde bijzondere omstandigheden is in de verhouding tussen enerzijds BZV en anderzijds [oud-bestuurder 1] en [oud-bestuurder 2] sprake. In die verhouding heeft de wetenschap van [oud-bestuurder 1] en [oud-bestuurder 2] niet te gelden als wetenschap van BZV.

4.7

De korte verjaringstermijn van art. 3:310 lid 1 BW begint, gelet op de strekking van deze bepaling, pas begint [sic] te lopen op de dag na die waarop de benadeelde daadwerkelijk in staat is een rechtsvordering tot vergoeding van de schade in te stellen. Tijdens het bewind van [oud-bestuurder 1] en [oud-bestuurder 2] was BZV niet daadwerkelijk daartoe in staat. De overige twee bestuursleden waren door [oud-bestuurder 1] en [oud-bestuurder 2] op een zijspoor gezet; bestuurslid [bestuurder 3] was bovendien ernstig ziek. [oud-bestuurder 1] en [oud-bestuurder 2] hebben weliswaar betoogd dat [bestuurder 4] en [bestuurder 3] op de hoogte waren van de besluiten en beslissingen die [oud-bestuurder 1] en [oud-bestuurder 2] thans worden verweten, maar dit is door BZV gemotiveerd betwist en door [oud-bestuurder 1] en [oud-bestuurder 2] niet nader onderbouwd. Pas na het aftreden van [oud-bestuurder 1] en [oud-bestuurder 2] kon in beginsel het vereiste feitelijk onderzoek naar de bestedingen plaatsvinden. Dat heeft (begrijpelijkerwijs) enige tijd gevergd, maar het is nog wel binnen de verjaringstermijn afgerond. Ook de onderhavige procedure is door de vereffenaars van de in liquidatie verkerende stichting door betekening van het verzoekschrift op 16 april 2018 binnen deze termijn en dus tijdig geëntameerd. Het Hof sluit zich derhalve aan bij het oordeel van het Gerecht ter zake.’

3.3

Subonderdeel 1A richt zich tegen het oordeel van het Hof dat in de verhouding tussen BZV en [oud-bestuurders 1 en 2] sprake is van bijzondere omstandigheden waaronder wetenschap van bestuurders van de rechtspersoon niet heeft te gelden als wetenschap van de rechtspersoon. Volgens de rechtsklacht van het subonderdeel heeft het Hof miskend dat wetenschap van bestuurders van een rechtspersoon slechts niet wordt toegerekend aan de rechtspersoon indien de betrokken bestuurders hun wetenschap opzettelijk voor de andere bestuurders verborgen hebben gehouden.

3.4

De klacht faalt. Onder verwijzing naar het arrest Treston/HDI van uw Raad8 heeft het Hof in rechtsoverweging 4.6 de juiste maatstaf vooropgesteld. Volgens die maatstaf vindt onder bijzondere omstandigheden geen toerekening van de wetenschap van een bestuurder aan de rechtspersoon plaats. Een beperking van zodanige bijzondere omstandigheden tot gevallen van het opzettelijk verbergen van wetenschap voor de andere bestuurders van de rechtspersoon, kent deze maatstaf niet.9 De steller van het middel maakt ons helaas geen deelgenoot van zijn gronden voor een bijstelling van de in Treston/HDI geformuleerde maatstaf. Daarom houd ik het kort: mijns inziens bestaat er voor een zodanige bijstelling geen aanleiding.

3.5

In het verlengde van de rechtsklacht falen ook de motiveringsklachten van het subonderdeel.

3.6

3.7

3.8

Al deze klachten falen, reeds omdat uit de genoemde stellingen en stukken in ieder geval niet volgt dat BZV al voor het aantreden van het nieuwe bestuur in 2013 bekend was met de schade die het handelen van [oud-bestuurders 1 en 2] had veroorzaakt. Evenmin volgt uit die stellingen en stukken dat BZV de door [oud-bestuurders 1 en 2] gedane bestedingen al voor hun aftreden feitelijk kon onderzoeken.

3.9

Verder richt het subonderdeel motiveringsklachten tegen ’s Hofs oordeel dat [oud-bestuurders 1 en 2] , in het licht van de gemotiveerde betwisting door BZV, onvoldoende hebben onderbouwd dat [bestuurder 4] en [bestuurder 3] tijdens het bewind van [oud-bestuurders 1 en 2] op de hoogte waren van de besluiten en beslissingen die laatstgenoemden thans worden verweten. Verder wordt geklaagd over het oordeel van het Hof dat BZV de hiervoor bedoelde stelling(en) gemotiveerd hebben betwist. Volgens de steller van het middel volgt uit (1) de ontslagbrief van [bestuurder 4] en (2) de omstandigheid dat [oud-bestuurders 1 en 2] in maart 2013 de toegang werd ontzegd tot de kantoren en stukken van BZV dat [bestuurder 4] en/of BZV uiterlijk in maart 2013 van die besluiten en beslissingen op de hoogte waren.

3.10

Om te beginnen: het Hof heeft terecht overwogen dat BZV gemotiveerd heeft betwist dat [bestuurder 4] en [bestuurder 3] tijdens het bewind van [oud-bestuurders 1 en 2] al op de hoogte waren van de besluiten en beslissingen die [oud-bestuurders 1 en 2] hebben genomen. Die gemotiveerde betwisting is te vinden in paragrafen 131-134 van de memorie van antwoord van BZV.

3.11

Verder is niet onbegrijpelijk dat het Hof aan de ontslagbrief van [bestuurder 4] niet de gevolgtrekking heeft verbonden dat [bestuurder 4] (en daarmee een functionaris van BZV) ten tijde van het schrijven van die brief al in die mate op de hoogte was van de door [oud-bestuurders 1 en 2] genomen besluiten en beslissingen dat [bestuurder 4] daadwerkelijk in staat was tegen hen te ageren. Weliswaar blijkt uit die brief dat [bestuurder 4] meende dat het bestuur zich niet hield aan de regels van behoorlijk bestuur, maar niet onbegrijpelijk is dat het Hof niet (tevens) in die brief heeft gelezen dat [bestuurder 4] kennis had van de besluiten en beslissingen die [oud-bestuurders 1 en 2] thans worden verweten, laat staan dat hij kennis had in die mate dat [bestuurder 4] (en daarmee BZV) al daadwerkelijk in staat was een vordering in te stellen. Evenmin valt in te zien hoe uit de omstandigheid dat aan [oud-bestuurders 1 en 2] op enig moment de toegang tot het gebouw en de stukken van BZV is ontzegd, zou volgen dat [bestuurder 4] en [bestuurder 3] bekend waren met de door [oud-bestuurders 1 en 2] genomen besluiten en beslissingen: weliswaar zullen zij toen hebben geweten dat er iets mis was, maar niet (noodzakelijkerwijs) wat precies.

3.12

Subonderdeel 1C bevat twee rechtsklachten en één motiveringsklacht. De rechtsklacht onder 14 van de procesinleiding veronderstelt dat het Hof ervan is uitgegaan dat een rechtspersoon pas na het aftreden van bestuurders daadwerkelijk in staat is tegen hen een rechtsvordering in te stellen tot vergoeding van schade. Het subonderdeel mist feitelijke grondslag. Uit de motivering van het Hof onder 4.7 van het tussenvonnis blijkt dat het Hof zijn oordeel dat BZV tijdens het bewind van [oud-bestuurders 1 en 2] niet daadwerkelijk in staat was een rechtsvordering tot vergoeding van schade tegen hen in te stellen, heeft gebaseerd op de omstandigheden dat [oud-bestuurders 1 en 2] de overige twee bestuursleden tijdens hun bewind op een zijspoor hadden gezet, dat [oud-bestuurders 1 en 2] niet voldoende hebben onderbouwd dat [bestuurder 4] en [bestuurder 3] op de hoogte waren van de door [oud-bestuurders 1 en 2] genomen besluiten en beslissingen en dat pas na het aftreden van [oud-bestuurders 1 en 2] in beginsel het vereiste feitelijk onderzoek naar de bestedingen kon plaatsvinden. Het Hof is er dus niet van uitgegaan dat het in het algemeen onmogelijk is voor een rechtspersoon om al voor het aftreden van bestuurders tegen hen een rechtsvordering in te stellen, maar heeft geoordeeld dat dit in de concrete omstandigheden van het geval voor BZV onmogelijk was.

3.13

De motiveringsklacht onder 15 van de procesinleiding is een herhaling van zetten en faalt (hiervoor 3.6 e.v.). De verwijzing naar vaste rechtspraak waaruit volgt dat voor het een aanvang nemen van de verjaringstermijn niet is vereist dat BZV ook bekend was met de juridische beoordeling van feiten en omstandigheden, kan [oud-bestuurder 1] niet baten, nu het Hof heeft geoordeeld dat het vereiste feitelijk onderzoek naar de bestedingen door [oud-bestuurders 1 en 2] voor hun aftreden nog niet kon plaatsvinden. Daarin ligt besloten dat volgens het Hof BZV nog niet bekend was met de feiten en omstandigheden zelf.

3.14

De klacht onder 16 van de procesinleiding veronderstelt dat het Hof heeft geoordeeld dat het onredelijk of onbillijk is dat de verjaring in dit geval al is gaan lopen tijdens het bestuur van [oud-bestuurders 1 en 2] De klacht mist feitelijke grondslag. Het Hof heeft onder 4.5 (slechts) geoordeeld dat de toerekening van de eigen bekendheid van [oud-bestuurders 1 en 2] met de aan hen verweten gedragingen aan de rechtspersoon in hoge mate onbillijk is.

3.15

Subonderdeel 1D richt een motiveringsklacht tegen ’s Hofs oordeel onder 4.7 dat de overige twee bestuursleden door [oud-bestuurders 1 en 2] op een zijspoor waren gezet.12

3.16

3.17

Volgens de klacht is het oordeel van het Hof dat de overige twee bestuursleden door [oud-bestuurders 1 en 2] op een zijspoor waren gezet onvoldoende gemotiveerd, gelet op de stelling van [oud-bestuurder 1] dat [bestuurder 3] en [bestuurder 4] bij alle besluitvorming betrokken zijn geweest, welke stelling [oud-bestuurder 1] bovendien met schriftelijke verklaringen van [bestuurder 3] en een mail van [bestuurder 4] heeft onderbouwd. Het Hof heeft onder 4.7 van het tussenvonnis het betoog van [oud-bestuurder 1] (en overigens ook van [oud-bestuurder 2] ) zo uitgelegd dat [bestuurder 4] en [bestuurder 3] volgens hen op de hoogte waren van de besluiten en beslissingen die hun thans worden verweten. Deze uitleg is in cassatie onbestreden.

3.18

Het Hof heeft vervolgens geoordeeld dat [oud-bestuurders 1 en 2] dit betoog onvoldoende hebben onderbouwd in het licht van het door BZV gevoerde verweer. Dit oordeel is alleszins begrijpelijk. Zo heeft BZV aangevoerd dat het op de weg van [oud-bestuurders 1 en 2] had gelegen om de e-mails in het geding te brengen waaruit blijkt dat [bestuurder 4] en [bestuurder 3] op de hoogte waren van de besluiten die hun thans worden verweten. Hetzelfde geldt voor de notulen van bestuursvergaderingen waarin namens het bestuur van BZV besluiten en beslissingen zijn genomen. [oud-bestuurders 1 en 2] hebben deze stukken niet in het geding gebracht. In rechtsoverweging 4.7 ligt besloten dat de stukken die [oud-bestuurders 1 en 2] (wel) hebben overgelegd ontoereikend waren. [bestuurder 3] heeft weliswaar verklaard dat hij als bestuurslid betrokken was bij alle besluiten en beslissingen, maar BZV heeft uitvoerig beargumenteerd waarom die verklaring volgens haar niet geloofwaardig is. Het Hof heeft bovendien van belang geacht dat [bestuurder 3] ernstig ziek was (om welke reden [bestuurder 3] lange tijd in het buitenland was), zoals BZV heeft aangevoerd en [oud-bestuurders 1 en 2] niet hebben betwist. Het Hof hoefde niet afzonderlijk in te gaan op de mail van [bestuurder 4] waarnaar [oud-bestuurder 1] in de klacht verwijst. Uit die mail kan hoogstens worden afgeleid dat [bestuurder 4] goedkeuring heeft gegeven voor één pensioenberekening. Die mail bewijst dus niet dat [bestuurder 4] op de hoogte was van de besluiten en beslissingen die [oud-bestuurders 1 en 2] thans worden verweten.

3.19

Voor zover de klacht berust op de veronderstelling dat de woorden ‘op een zijspoor zetten’ inhouden dat [oud-bestuurders 1 en 2] volgens het Hof opzettelijk (of te kwader trouw) hebben gehandeld, is de klacht ongegrond. ‘Op een zijspoor zetten’ betekent volgens de Van Dale ‘uitrangeren’ of ‘uitschakelen’, welke beide begrippen op hun beurt (voor zover relevant) de betekenis hebben van ‘terzijde schuiven’.39 Het oordeel van het Hof houdt slechts in dat [oud-bestuurders 1 en 2] [bestuurder 4] en [bestuurder 3] terzijde hebben geschoven en laat in het midden of zij dit opzettelijk hebben gedaan.

3.20

Subonderdeel 1E bevat drie klachten. De eerste klacht (onder 20 van de procesinleiding) betreft een voortbouwklacht. Deze klacht deelt in het lot van de hiervoor besproken klachten en faalt dus.

3.21

3.22

Volgens de klacht is het oordeel van het Hof dat [oud-bestuurders 1 en 2] onvoldoende hebben gemotiveerd en onderbouwd dat hun medebestuurders zodanig geïnformeerd en betrokken waren bij het beleid, dat BZV al tijdens het bewind van [oud-bestuurders 1 en 2] daadwerkelijk in staat is geweest om een rechtsvordering tot vergoeding van schade in te stellen, onbegrijpelijk gelet op ‘hetgeen in dit onderdeel 1 is aangevoerd’. Ook deze klacht is dus in feite een voortbouwklacht. De klacht faalt.

3.23

3.24

Volgens de steller van het middel is het oordeel van het Hof onder 2.17 dat aan het bewijsaanbod van [oud-bestuurders 1 en 2] wordt voorbijgegaan, niet of niet zonder nadere motivering relevant voor het antwoord op de vraag of BZV op de hoogte mocht worden geacht van de schade en de daarvoor aansprakelijke personen in het kader van het verjaringsverweer. De klacht berust op een onjuiste lezing van het arrest en faalt daarom. Het Hof heeft onder 2.23 niet verwezen naar het oordeel van het Hof onder 2.17 over het passeren van het bewijsaanbod, maar heeft onmiskenbaar verwezen naar de slotzinnen van 2.17 waarin het Hof heeft opgesomd waarom [oud-bestuurders 1 en 2] hun stelling dat [bestuurder 3] en [bestuurder 4] meebestuurd hebben en actief betrokken waren bij bestuursbesluiten onvoldoende hebben gemotiveerd en onderbouwd. Mede op grond van die omstandigheden en argumenten (de ontslagbrief van [bestuurder 4] , de ziekte van [bestuurder 3] , de stelling van BZV dat [bestuurder 3] en [bestuurder 4] geen uitnodigingen met agenda ontvingen enzovoorts enzovoorts) heeft het Hof onder 2.23 geoordeeld dat [oud-bestuurders 1 en 2] hun stelling dat hun medebestuurders zodanig geïnformeerd en betrokken waren bij het beleid dat BZV al tijdens het bewind van [oud-bestuurders 1 en 2] daadwerkelijk in staat is geweest om een rechtsvordering tot vergoeding van schade in te stellen, onvoldoende hebben gemotiveerd en onderbouwd.

3.25

Ook onderdeel 2 richt zich tegen rechtsoverweging 4.7 van het tussenvonnis en rechtsoverweging 2.23 van het eindvonnis.

3.26

Subonderdeel 2A klaagt over ’s Hofs oordeel onder 4.7 dat [oud-bestuurders 1 en 2] weliswaar hebben betoogd dat [bestuurder 4] en [bestuurder 3] op de hoogte waren van de besluiten en beslissingen die [oud-bestuurders 1 en 2] thans worden verweten, maar dat dit door BZV gemotiveerd is betwist en door [oud-bestuurders 1 en 2] niet nader is onderbouwd. Volgens de steller van het middel is het Hof hier uitgegaan van een onjuiste opvatting over de stelplicht en bewijslast. Uit de hiervoor 3.4 geciteerde rechtsregel uit Treston/HDI – volgens welke de aard van de functie van bestuurder van een rechtspersoon in beginsel meebrengt dat zijn wetenschap in het maatschappelijk verkeer heeft te gelden als wetenschap van de rechtspersoon, hetgeen echter onder bijzondere omstandigheden anders kan zijn – vloeit volgens de steller van het middel voort dat op BZV de stelplicht en bewijslast rust voor wat betreft de bijzondere omstandigheden.

3.27

De klacht is ongegrond. De aangehaalde rechtsregel uit Treston/HDI ziet op de vraag of de kennis van [oud-bestuurders 1 en 2] als bestuurders van BZV aan de rechtspersoon kan worden toegerekend. Onder 4.5 van het tussenvonnis heeft het Hof deze vraag ontkennend beantwoord, omdat het resultaat hiervan in hoge, onaanvaardbare mate onbillijk is. Onder 4.6 van het tussenvonnis heeft het Hof geoordeeld dat in de verhouding tussen BZV en [oud-bestuurders 1 en 2] sprake is van bijzondere omstandigheden, zoals bedoeld in de rechtsregel uit Treston/HDI. De klacht richt zich niet tegen deze overwegingen.

3.28

In de (wel) bestreden rechtsoverweging 4.7 is het Hof toegekomen aan de volgende stap in zijn redenering en heeft het Hof beoordeeld wanneer andere bestuurders dan [oud-bestuurders 1 en 2] zelf op de hoogte waren van de besluiten en beslissingen die zij hebben genomen. De kennis van die andere bestuurders kan namelijk conform de hoofdregel in beginsel worden toegerekend aan de rechtspersoon en is dus bepalend voor het aanvangsmoment van de verjaringstermijn van art. 3:310 lid 1 BW-CUR. Het Hof is er terecht van uitgegaan dat de stelplicht en bewijslast voor de feiten en omstandigheden waaruit die wetenschap van andere bestuurders blijkt, volgens de hoofdregel van art. 129 Rv-CUR (vergelijkbaar met art. 150 Rv-NL) op [oud-bestuurder 1] rusten, omdat hij zich immers op de rechtsgevolgen van die feiten en omstandigheden beroept (namelijk het rechtsgevolg van verjaring).

3.29

Verder klaagt de steller van het middel erover (onder 24 van de procesinleiding) dat het Hof [oud-bestuurder 1] niet in de gelegenheid heeft gesteld tot bewijslevering, hoewel hij een relevant en specifiek bewijsaanbod heeft gedaan voor zijn stelling dat [bestuurder 4] en [bestuurder 3] op de hoogte waren van de besluiten en beslissingen die [oud-bestuurders 1 en 2] thans worden verweten.

3.30

3.31

Overeenkomstig vaste rechtspraak geldt met betrekking tot een bewijsaanbod in hoger beroep als uitgangspunt dat, ingevolge het bepaalde in art. 166 lid 1 Rv-NL in verbinding met art. 353 lid 1 Rv-NL, een partij in hoger beroep tot getuigenbewijs moet worden toegelaten indien zij voldoende specifiek bewijs aanbiedt van feiten die tot de beslissing van de zaak kunnen leiden.47 Voor het recht van Curaçao geldt hetzelfde op grond van art. 145 lid 1 Rv-CUR in verbinding met art. 280 lid 1 Rv-CUR. Een bewijsaanbod kan op verschillende gronden worden gepasseerd. Eén van die gronden is dat een partij onvoldoende heeft gesteld of haar stellingen onvoldoende heeft onderbouwd om tot bewijs te worden toegelaten.48 Onder 4.7 van het tussenvonnis heeft het Hof overwogen dat [oud-bestuurders 1 en 2] weliswaar hebben betoogd dat [bestuurder 4] en [bestuurder 3] op de hoogte waren van de besluiten en beslissingen die hun thans worden verweten, maar dat dit door BZV is betwist en door [oud-bestuurders 1 en 2] niet nader is onderbouwd. Het Hof heeft dus geoordeeld dat [oud-bestuurders 1 en 2] hun stellingen op dit punt onvoldoende hebben onderbouwd. Dit oordeel geeft geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is evenmin onbegrijpelijk.

3.32

De klacht onder 25 van de procesinleiding komt neer op een vergeefse herhaling van zetten.

3.33

Subonderdeel 2B richt zich tegen ’s Hofs oordeel onder 2.23 van het eindvonnis dat het Hof geen geloof hecht aan de gezamenlijke verklaring van [oud-bestuurder 2] , [oud-bestuurder 1] en [bestuurder 3] , gedateerd 14 december 2020 (productie 54 van [oud-bestuurder 1] , ingezonden op 12 januari 2021) en de verklaring van [bestuurder 3] , gedateerd 22 juli 2020 (productie 36 bij de MvA in incidenteel appel van [oud-bestuurder 1] ). De steller van het middel klaagt dat het Hof heeft verzuimd te motiveren waarom het Hof de verklaringen, met name die van [bestuurder 3] , ongeloofwaardig acht.

3.34

De klacht is ongegrond. Volgens art. 131 lid 2 Rv-CUR is de waardering van het bewijs in beginsel overgelaten aan het oordeel van de (feiten)rechter.49 Het bewijsoordeel van de rechter is van feitelijke aard en kan in cassatie niet op juistheid, maar alleen op begrijpelijkheid worden getoetst.50 De feitenrechter heeft een grote mate van vrijheid en heeft een beperkte motiveringsplicht.51 Wel geldt ook voor het rechterlijk oordeel of het bewijs is geleverd, het grondbeginsel van een behoorlijke rechtspleging dat elke rechterlijke beslissing zodanig moet worden gemotiveerd dat zij voldoende inzicht geeft in de aan haar ten grondslag liggende gedachtegang om de beslissing zowel voor partijen als voor derden (onder wie een hogere rechter) controleerbaar en aanvaardbaar te maken.52

3.35

De feitenrechter is niet gehouden te motiveren waarom hij aan de verklaring van een getuige geen geloof hecht of daaraan minder gewicht toekent dan aan die van andere getuigen.53 In deze zaak gaat het weliswaar niet om de waardering van een onder ede afgelegde verklaring van een getuige, maar om de waardering van een schriftelijke verklaring van een derde die door een procespartij in het geding is gebracht. Ik zie echter niet in waarom in dat geval niet óók zou gelden dat een rechter niet hoeft te motiveren waarom hij aan een bepaalde schriftelijke verklaring geen geloof hecht. De klacht faalt dus.

3.36

De klachten over het passeren van het bewijsaanbod zijn een vergeefse herhaling van zetten. Hiervoor 3.29 e.v. heb ik uiteengezet waarom het Hof op goede gronden het bewijsaanbod mocht passeren. Daaruit volgt dat het oordeel van het Hof geen blijk geeft van miskenning van het prognoseverbod, zoals onder 27 van de procesinleiding wordt betoogd.

3.37

Subonderdeel 2C bevat onder 28 en 29 van de procesinleiding enkel voortbouwklachten.

3.38

3.39

3.40

De steller van het middel klaagt onder 30 van de procesinleiding dat de verwijzing door het Hof aan het slot van rechtsoverweging 2.23 naar de door [oud-bestuurder 1] gestelde handelingen van [bestuurder 4] en [bestuurder 3] het oordeel van het Hof niet kunnen dragen, omdat [oud-bestuurder 1] onder 52 van de MvA in incidenteel appel verwijst naar de verklaring van [bestuurder 3] die het Hof (beweerdelijk) ten onrechte ongeloofwaardig heeft gevonden. De klacht is ongegrond. Het Hof heeft onder 2.23 kennelijk verwezen naar de door [oud-bestuurder 1] gestelde handelingen van [bestuurder 4] dat hij in augustus 2012 pensioenberekeningen heeft goedgekeurd en drie werknemers heeft voorgedragen en de handeling van [bestuurder 3] dat hij als bestuurslid meerdere gesprekken heeft gevoerd over de achtergronden van de opzegging van de retainerovereenkomst. Het oordeel van het Hof onder 2.23 houdt in dat die gestelde handelingen onvoldoende motivering en onderbouwing vormen voor de stelling van [oud-bestuurders 1 en 2] dat [bestuurder 4] en [bestuurder 3] zodanig geïnformeerd en betrokken waren bij het beleid dat BZV al tijdens het bewind van [oud-bestuurders 1 en 2] daadwerkelijk in staat is geweest om een rechtsvordering tot vergoeding van schade in te stellen. Het oordeel van het Hof over de geloofwaardigheid van de verklaring van [bestuurder 3] doet hier niet ter zake. Zelfs als het Hof uitgaat van de juistheid van [oud-bestuurder 1] ’s stelling (dat [bestuurder 3] als bestuurslid meerdere gesprekken heeft gevoerd met mr. Small over de achtergronden van de opzegging van de retainerovereenkomst), dan volgt hieruit volgens het Hof niet dat [oud-bestuurder 1] zijn stelling over de wetenschap van de medebestuurders voldoende heeft onderbouwd.

3.41

De klacht aan het slot onder 30 van de procesinleiding heeft opnieuw betrekking op de ontslagbrief van [bestuurder 4] . De klacht is een herhaling van zetten en faalt (hiervoor 3.10).

3.42

3.43

Volgens de steller van het middel is het bewijsaanbod wel ter zake dienend, omdat [bestuurder 3] in zijn verklaring van 22 juli 2020 ook heeft verklaard dat hij heeft meebestuurd. De klacht faalt. Het Hof heeft kennelijk verwezen naar het getuigenbewijsaanbod dat tijdens de mondelinge behandeling op 1 juni 2021 namens [oud-bestuurder 1] is gedaan. Op de zitting heeft de advocaat van [oud-bestuurder 1] getuigenbewijs aangeboden ‘van de 1100 e-mails die zijn getraceerd waarin [bestuurder 4] door het Buro en/of het Bestuur werd geïnformeerd over de lopende ontwikkelingen (randnummer 45 van de pleitnota)’.56 Onder randnummer 45 van de pleitnota heeft de advocaat van [oud-bestuurder 1] dezelfde formulering gebruikt.57[oud-bestuurder 1] heeft het bewijsaanbod dus zelf beperkt tot het bewijs voor de stelling dat [bestuurder 3] en [bestuurder 4] over besluiten en beslissingen zijn geïnformeerd. Alleszins begrijpelijk is dat dit bewijsaanbod volgens het Hof niet tevens zag op de stelling dat [bestuurder 4] en [bestuurder 3] hebben meebestuurd.

3.44

3.45

Volgens de klacht is het enkele feit dat een vordering is betwist en dat daarop bij pleidooi niet is teruggekomen geen reden om de vordering af te wijzen. Het Hof heeft volgens de steller van het middel niet geoordeeld dat [oud-bestuurder 1] zijn vordering onvoldoende heeft onderbouwd.

3.46

3.47

3.48

Noch in de pleitaantekeningen voor de mondelinge behandeling van 1 juni 2021 noch tijdens de mondelinge behandeling is [oud-bestuurder 1] vervolgens teruggekomen op de art. 843a-vordering of is hij ingegaan op het verweer van BZV tegen die vordering.

3.49

Aan de steller van het middel kan worden toegegeven dat de bestreden overweging van het Hof geen schoonheidsprijs verdient, omdat het enkele feit dat een vordering is betwist waarna de eiser niet meer op de vordering (of het verweer) terugkomt, inderdaad niet meebrengt dat een vordering moet worden afgewezen. Ik meen echter dat de bestreden overweging van het Hof een welwillender lezing verdient. Volgens deze welwillendere lezing komt ’s Hofs oordeel erop neer dat [oud-bestuurder 1] zijn art. 843a Rv-vordering in het licht van de uitvoerig gemotiveerde betwisting door BZV onvoldoende heeft onderbouwd. Het in deze zin gelezen oordeel is in het licht van het hiervoor 3.46-3.48 beschreven processuele debat alleszins begrijpelijk. De klacht is ongegrond.

3.50

Daarnaast richt het subonderdeel (onder 33 van de procesinleiding) motiveringsklachten tegen het oordeel van het Hof dat [oud-bestuurder 1] in zijn pleidooi niet is teruggekomen op de art. 843a Rv-vordering. [oud-bestuurder 1] verwijst naar de stelling in de pleitnota dat het voeren van verweer tegen de vordering van BZV ernstig is bemoeilijkt doordat hem in maart 2013 de toegang tot het kantoor van BZV – en daarmee de toegang tot de stukken – is ontzegd. Bovendien heeft hij gesteld dat BZV misbruik heeft gemaakt van het in haar ‘domein’ gelegen bewijsmateriaal door daaruit selectief en misleidend te putten.

3.51

Het is volkomen begrijpelijk dat het Hof in de hiervoor genoemde stellingen geen toelichting op de door [oud-bestuurder 1] ingestelde art. 843a-vordering heeft gelezen. Een verwijzing naar art. 843a Rv is daarin niet te vinden. De stellingen maken deel uit van (1) het verweer van [oud-bestuurder 1] tegen de proceskostenveroordeling waarin hij kon worden veroordeeld (onder 85 van de pleitnota) en (2) de inleiding van de pleitnota (onder 3 en 4 van de pleitnota), waarvan de aanhef luidt: ‘Inleiding: plan van behandeling algemene verweren’. [oud-bestuurder 1] heeft de stellingen aangevoerd om een ‘belangrijke procedurele kanttekening’ te plaatsen bij het door hem gevoerde verweer tegen de door BZV ingestelde vordering.60 Deze stellingen laten zich redelijkerwijs niet anders uitleggen dan dat zij zijn aangevoerd in het kader van het verweer van [oud-bestuurder 1] tegen de door BZV ingestelde vorderingen en niet in het kader van de door [oud-bestuurder 1] zelf ingestelde art. 843a-vordering. De klacht faalt.

3.52

3.53

3.54

Onderdeel 4 bevat slechts voortbouwklachten, die falen in het verlengde van de hiervoor besproken klachten.

3.55

De slotsom is dat in het principaal cassatieberoep alle klachten falen.

4.1

Het middel in het incidenteel cassatieberoep bestaat uit drie onderdelen.

4.2

Onderdeel 1 klaagt over het matigingsoordeel van het Hof uit zowel het tussenvonnis als het eindvonnis.

4.3

4.19.

Zowel [oud-bestuurder 1] als [oud-bestuurder 2] heeft aangedrongen op matiging (artikel 6:109 BW).

4.20.

Van algemene bekendheid is dat na het aantreden van het kabinet-Schotte op 10/10/10 er voor veel besturen van aan de overheid gelieerde entiteiten een “bijltjesdag” volgde en dat de keuze door het kabinet-Schotte van nieuwe bestuurders vaak niet gelukkig was. De uitkomst van de door het Hof gelaste enquête bij de overheids-NV’s (Hof 13 juni 2017, ECLI:NL:OGHACMB:2017:38 en HR 6 juli 2018, ECLI:NL:HR:2018:1104, NJ 2019/394) – met een op internet gepubliceerd verslag van prof.mr. J.H.M. Willems als onderzoeker – spreekt boekdelen. Ook de keuze van [oud-bestuurder 1] – aangezocht door zijn vriend El Hakim, minister van Economische Zaken en Ontwikkeling van Curaçao in het kabinet-Schotte – en van [oud-bestuurder 2] was niet gelukkig. [oud-bestuurder 1] was fulltime oogarts en had geen bestuurlijke ervaring.

4.21.

Het Hof acht aannemelijk dat zij naïef waren en niet voor hun taak berekend. Hun ongepaste blinde vertrouwen in en volgzaamheid ten opzichte van de minister Constancia van Gezondheid, Milieu en Natuur was onbegrijpelijk. Illustratief is hun reeds genoemde bestelling van etuis met de naam van minister Constancia. Volgens de vereffenaar [betrokkene 4] ter zitting had de minister – die wegens de mondkapjesbestellingen strafrechtelijk is veroordeeld – kenbaar gemaakt alle regels, controles en verplichte adviezen – mede in verband met het College financieel toezicht – die golden voor de centrale overheid beu te zijn en was zij blij met de haar gewillige leiding van BZV dat fondsen beheerde waarin zeer veel geld zat.

4.22.

Ook onbegrijpelijk was het vertrouwen van [oud-bestuurder 1] en [oud-bestuurder 2] in de accountant [betrokkene 1] (met zijn eenmanszaak), hetgeen leidde, zonder inachtneming van aanbestedingsrichtlijnen, tot een stroom van gevraagde adviezen. Volgens de vereffenaar [betrokkene 4] ter zitting liggen alle adviezen in een kast en is er niets mee gedaan. Ook is onbegrijpelijk dat [oud-bestuurder 1] en [oud-bestuurder 2] als stichtingbestuurders de expliciete opdracht hadden om uitvoering te geven aan het Landsbesluit en Samenwerkingsprotocol tussen het Land Nederlandse Antillen en het Eilandgebied van 2 april 2009 tot integratie van alle taken van de stichting BZV in SVB, om vervolgens BZV te liquideren. Niettemin zijn er voor miljoenen aan ogenschijnlijk nutteloze opdrachten verstrekt aan externen.

4.23.

Het komt het Hof voor dat [oud-bestuurder 1] en [oud-bestuurder 2] niet te kwader trouw waren; zij meenden het algemeen belang te dienen, maar waren niet voor hun taak berekend en extreem naïef. Zij meenden de minister Constancia te moeten gehoorzamen. Het Hof heeft hen op zitting gehoord. Zij konden geen samenhangende antwoorden geven.

4.24.

Belangrijk is dat er geen aanwijzingen zijn dat [oud-bestuurder 1] en [oud-bestuurder 2] zelf verrijkt zijn door de gewraakte bestedingen; zie de brief van de Procureur-Generaal van 9 juni 2016 (productie 14 BZV): ‘eerder sprake van wanbeleid’. De beloning van [oud-bestuurder 1] als parttime voorzitter van het bestuur was bescheiden (NAf 1.250 per maand met vaste autokosten- en telefoonvergoeding), die van [oud-bestuurder 2] als fulltime secretaris van het bestuur (NAf 15.000 per maand) en lid van de directie (NAf 24.000 per maand met vaste onkostenvergoeding; producties 6-7 BZV; onduidelijk is of hij hiernaast de bestuursvergoeding ontving) was afgezet tegen ambtenarenbeloningen hoog, maar afgezet tegen wat naar algemene bekendheid de norm lijkt te zijn voor bestuurders van privaatrechtelijke overheidsentiteiten – recentelijk moesten de beloningen bij wet, met een overgangsperiode, aan banden gelegd worden – niet disproportioneel.

4.25.

Wat betreft hun huidige draagkracht, [oud-bestuurder 1] heeft als oogarts enig vermogen van betekenis (er is beslag gelegd op acht onroerende zaken of de rechten waaraan deze zijn onderworpen; producties 55-56 BZV), maar [oud-bestuurder 2] niet (slechts op zijn overheidspensioen ligt beslag). [oud-bestuurder 1] heeft kennelijk al meer dan NAf 400.000,– aan advocatenkosten gemaakt (pleitnota mr. Meijer, nr. 90).

4.27.

Het Hof laat ten slotte meewegen dat, naar het Hof bekend, dit de eerste keer is in Curaçao dat een bestuurder van een overheidsrechtspersoon die niet ten eigen bate heeft gefraudeerd, op grond van interne bestuurdersaansprakelijkheid door de rechtspersoon in rechte is aangesproken. Voornoemde enquête-overheids-NV’s heeft geen vervolg gehad.

4.28.

Al met al acht het Hof, voorlopig oordelend op basis van de eveneens voorlopige oordelen over de verwijten en de verwijtbaarheid, dat veroordeling van [oud-bestuurder 1] tot meer dan NAf 2 miljoen tot kennelijk onaanvaardbare gevolgen zou leiden. Voor [oud-bestuurder 2] is het bedrag NAf 3 miljoen.’

4.4

2.37.

Het Hof zal de schadevergoedingen verder matigen, en wel tot NAf 1,5 miljoen voor [oud-bestuurder 1] en NAf 2,5 miljoen voor [oud-bestuurder 2] . Daarbij houdt het Hof vast aan zijn eerdere oordeel dat aannemelijk is dat [oud-bestuurder 1] en [oud-bestuurder 2] zelf financieel geen profijt hebben gehad van de gewraakte besluiten en bestedingen.

2.38.

Het waren bijzondere tijden onder het kabinet-Schotte, een kabinet ongekend van aard in het Koninkrijk der Nederlanden. Een Koninkrijkscommissie concludeerde dat van een aantal ministers de integriteit niet vaststond. Drie leden, onder wie de minister-president, zijn later tot gevangenisstraf veroordeeld. Het lid dat, als vriend, [oud-bestuurder 1] voordroeg is met de noorderzon verdwenen, naar verluidt wegens belastingschulden.

2.39.

Voor dit kabinet was deskundigheid van ondergeschikt belang. In zekere zin zijn [oud-bestuurder 1] en [oud-bestuurder 2] slachtoffers daarvan. De ervaring leert dat in het algemeen aangezochte personen geen inzicht hebben in eigen onbekwaamheid. Zij kregen een zware verantwoordelijkheid die zij niet aankonden. [oud-bestuurder 1] had een oogartsenpraktijk en besteedde enkele uren per week aan BZV. Het Hof heeft de indruk gekregen dat [oud-bestuurder 1] en [oud-bestuurder 2] “in de mist” opereerden. Zij vroegen wel adviezen, maar niet aan goed bekend staande deskundigen. Met de batterij aan ontvangen adviezen en verslagen is niets gedaan. De aangezochte opdrachtnemer is overigens, met de enige bestuurder, inmiddels onherroepelijk veroordeeld tot betaling aan BZV van NAf 2.179.587,50, NAf 754.125,–, NAf 362.606,87 en NAf 870.677,64 (ECLI:NL:OGHACMB:2022:28) en verkeert in faillissement, evenals de enige bestuurder.

2.40

De onderhavige zaak tegen [oud-bestuurder 1] en [oud-bestuurder 2] is de enige zaak tegen ex-bestuurders van een overheidsentiteit in Curaçao uit het tijdvak-Schotte. Weliswaar waren de onbekwaamheid en verspilling van gemeenschapsgelden in dit geval opvallend, het is onbevredigend dat de enquête-overheids-NV’s (geëindigd met ECLI:NL:HR:2018:1104) geen aansprakelijkheidsstellingen tot gevolg heeft gehad.

2.41

[oud-bestuurder 2] heeft geen draagkracht (alleen op zijn pensioen kon kennelijk conservatoir beslag worden gelegd). De kosten van rechtsbijstand zullen [oud-bestuurder 1] en [oud-bestuurder 2] al zwaar vallen. Ten tijde van de zitting was [oud-bestuurder 1] al NAf 400.000,– kwijt aan Nederlandse advocatenkosten en daarna volgden nog twee ronden met uitvoerige aktes.

2.42.

Het Hof houdt er ook rekening mee dat Curaçao erg klein is. Zie akte [oud-bestuurder 2] van 23 november 2021, onder 56: ‘ [oud-bestuurder 2] heeft al zijn contacten verloren en iedereen kijkt hem met de rug aan’. En akte [oud-bestuurder 1] van 25 januari 2022, onder 3 en 4: ‘ [oud-bestuurder 1] heeft ruim 10 jaar geleden, vanuit zijn diepe wens iets moois te doen voor het land dat hem zoveel heeft gegeven, de functie van voorzitter van de Stichting aanvaard. Die keuze zal [oud-bestuurder 1] blijven achtervolgen ongeacht de uitkomst van deze procedure. [oud-bestuurder 1] is immers na een langdurige en succesvolle loopbaan als gewaardeerd oogarts beland in een ware nachtmerrie waarin hem alles dreigt te worden ontnomen. Door de beslagen van de Stichting verkeert [oud-bestuurder 1] in grote geldzorgen en kan hij slechts dankzij het krediet van zijn advocaten zijn onmisbare en fundamentele recht op juridische bijstand realiseren.’

2.43.

Het was zo’n exceptionele tijd in het kleine Curaçao dat toekenning van volledige schadevergoeding in de gegeven omstandigheden tot kennelijk onaanvaardbare gevolgen zou leiden.’

4.5

2.45.

Het is niet nodig de talrijke schadeposten alle te behandelen. Hoewel het Hof ervan overtuigd is dat meer schade het gevolg is van onbehoorlijk bestuur waarvan [oud-bestuurder 1] en [oud-bestuurder 2] een ernstig verwijt kan worden gemaakt, zal het zich beperken tot een viertal posten die gezamenlijk al meer dan NAf 4 miljoen bedragen. In de hierboven genoemde omstandigheden zou toekenning van een hogere schadevergoeding steeds tot kennelijk onaanvaardbare gevolgen leiden.’

4.6

4.7

In onderdelen 1.1 en 1.2 lees ik geen klachten.

4.8

Volgens onderdeel 1.3 heeft het Hof miskend dat een wettelijke verplichting tot schadevergoeding op grond van art. 6:109 lid 1 BW-CUR alleen kan worden gematigd indien toekenning van volledige schadevergoeding in de gegeven omstandigheden, waaronder de aard van de aansprakelijkheid, de tussen partijen bestaande rechtsverhouding en hun beider draagkracht, tot kennelijk onaanvaardbare gevolgen zou leiden. Meer in het bijzonder heeft het Hof miskend dat de rechter zijn matigingsbevoegdheid met terughoudendheid moet hanteren.

4.9

Het onderdeel faalt. Zowel uit rechtsoverweging 4.28 van het tussenvonnis als uit rechtsoverwegingen 2.43 en 2.45 van het eindvonnis blijkt duidelijk dat het Hof de maatstaf van art. 6:109 lid 1 BW-CUR voor ogen heeft gehad, nu het Hof daarin heeft overwogen dat toekenning van volledige schadevergoeding in de gegeven omstandigheden tot kennelijk onaanvaardbare gevolgen zou leiden.

4.10

4.11

Ook uw Raad heeft, onder verwijzing naar deze totstandkomingsgeschiedenis, overwogen dat de maatstaf van art. 6:109 BW-NL (‘tot kennelijk onaanvaardbare gevolgen zou leiden’) ertoe noopt dat de rechter met terughoudendheid gebruikmaakt van zijn bevoegdheid om een wettelijke verplichting tot schadevergoeding te matigen.69 Art. 6:109 BW-NL moet als een bijzondere toepassing worden beschouwd van de regeling van de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid in de artikelen 6:2 BW-NL en 6:248 BW-NL, die gelijkluidend zijn aan art. 6:2 BW-CUR respectievelijk art. 6:248 BW-CUR.70 Zoals de wetgever heeft overwogen, betekent de voorgeschreven terughoudendheid dat de rechter voorzichtig is bij de toepassing van de matigingsbevoegdheid en dat hij zijn inzichten met betrekking tot relevante factoren zoveel mogelijk dient te objectiveren. In de praktijk betekent dit vooral dat hoge eisen worden gesteld aan de motivering die de rechter geeft voor zijn eventuele beslissing om de verplichting tot schadevergoeding te matigen.71

4.12

Het Hof is in zijn tussenvonnis en eindvonnis bij de toepassing van de matigingsbevoegdheid niet over één nacht ijs gegaan. Uit de hiervoor 4.3 en 4.4 opgenomen citaten blijkt dat het Hof in beide vonnissen uitvoerige overwegingen heeft gewijd aan de vraag of gronden bestaan voor matiging van de schadevergoedingsverplichting van [oud-bestuurder 1] . De bestreden vonnissen geven er geen blijk van dat het Hof heeft miskend dat de matigingsbevoegdheid met terughoudendheid moet worden toegepast.

4.13

4.14

Het onderdeel slaagt. Nogmaals: een rechterlijke beslissing moet ten minste zodanig worden gemotiveerd dat zij voldoende inzicht geeft in de daaraan ten grondslag liggende gedachtegang om de beslissing zowel voor partijen als voor derden controleerbaar en aanvaardbaar te maken (hiervoor 3.34). De rechter is weliswaar niet steeds gehouden om op ieder argument afzonderlijk in te gaan, maar hij dient wel alle relevante partijstellingen in zijn beoordeling te betrekken die, indien juist, (waarschijnlijk) tot een ander oordeel zouden kunnen leiden (‘essentiële stellingen’).72

4.15

Het oordeel van het Hof voldoet mijns inziens niet aan deze maatstaf. Uit de overwegingen van het tussenvonnis en eindvonnis blijkt niet dat het Hof de aard van de aansprakelijkheid van [oud-bestuurder 1] (schuldaansprakelijkheid), de mate van verwijtbaarheid van diens handelen en de (aard en) ernst van de schade voor BZV heeft betrokken in zijn oordeel over de matiging van de schadevergoedingsverplichting van [oud-bestuurder 1] , terwijl BZV zich in haar akte uitlating na tussenvonnis uitdrukkelijk op die omstandigheden heeft beroepen. Voor zover het Hof die omstandigheden wel in zijn beoordeling heeft betrokken, is dit niet uit zijn vonnissen kenbaar.

4.16

Nader nog het volgende. Belangrijk dunkt mij dat de aansprakelijkheid uit hoofde van art. 2:14 BW-CUR veronderstelt dat [oud-bestuurders 1 en 2] van het onbehoorlijk bestuur een ernstig verwijt kan worden gemaakt. Dat aan die maatstaf is voldaan is door het hof aangenomen (tussenvonnis onder 4.9 e.v.) en de tegen dat oordeel in het principaal beroep gerichte klachten falen. In de overwegingen met betrekking tot matiging besteedt het hof aan die aansprakelijkheidsgrondslag en het erdoor veronderstelde schuldverwijt geen kenbare aandacht. Bovendien komen in die overwegingen kwalificaties voor die de ernst van het verwijt onderstrepen zoals dat aan [oud-bestuurders 1 en 2] kan worden gemaakt. Ik denk aan de overweging over het ‘ongepaste blinde vertrouwen van de bestuurders’ in de minister van Volksgezondheid (onder 4.21) en over de onbegrijpelijkheid van het vertrouwen van [oud-bestuurders 1 en 2] in accountant [betrokkene 1] (onder 4.22). Subtieler van aard dunkt mij de overweging over het ‘extreem naïef’ zijn van de bestuurders (onder 4.23). Daarin is eventueel te lezen dat het Hof enigszins op het aan [oud-bestuurders 1 en 2] gemaakte verwijt afdingt. Dit dunkt mij echter zeer betrekkelijk. Het betreft naar het kennelijke oordeel van het hof niet een naïviteit zoals die van een kind, maar de schuldige naïviteit van een ten volle verantwoordelijk persoon. Het Hof neemt immers niets terug van het ernstige verwijt ter zake van het onbehoorlijke bestuur, noch van de ongepastheid van vertrouwen in de minister van Volksgezondheid en de onbegrijpelijkheid van het vertrouwen in accountant [betrokkene 1] . Al met al meen ik dat de aard van de aansprakelijkheid onmiskenbaar wijst in de richting van (kort en eenvoudig gezegd): niet of minder matiging. Als vuistregel geldt immers dat naarmate de schuldenaar van het ontstaan van de schade een ernstiger verwijt kan worden gemaakt, minder snel aanleiding tot matiging bestaat.73

4.17

Aan een gezichtspuntentoetsing is weliswaar eigen dat niet ontoelaatbaar is dat een rechter oordeelt dat andere omstandigheden tóch nog zwaarder wegen, dus in de zin dat hoewel een aansprakelijkheid aan de orde is die een min of meer ernstig schuldverwijt impliceert, niettemin vanwege andere feiten en omstandigheden toekenning van volledige schadevergoeding in de gegeven omstandigheden tot kennelijk onaanvaardbare gevolgen zou leiden. Het is zeer wel mogelijk dat het Hof in raadkamer gewetensvol tot die conclusie is gekomen. Dat is echter niet voldoende. Een deugdelijke motivering van een zodanig oordeel veronderstelde dat het Hof de aard van de aansprakelijkheid en in verband daarmee de ernst van het aan [oud-bestuurders 1 en 2] te maken schuldverwijt expliciteerde, om zo aan partijen en uw Raad als hogere rechter te laten zien dat een en ander inderdaad in de afweging was betrokken.

4.18

Onderdelen 1.5 en 1.6 klagen erover dat een wettelijke verplichting tot schadevergoeding niet op grond van art. 6:109 lid 1 BW kan worden gematigd zonder dat de rechter eerst de volledige omvang van de schade vaststelt, anders dan het Hof blijkens rechtsoverweging 2.45 van het eindvonnis (geciteerd hiervoor 4.5) kennelijk wel mogelijk heeft geacht. Het Hof heeft daar immers overwogen dat het niet nodig is om alle schadeposten te behandelen en dat het zich kon beperken tot een bespreking van vier schadeposten die gezamenlijk al meer dan NAf 4 miljoen bedragen (de optelsom van de bedragen waartoe het Hof de schadevergoedingsverplichtingen van [oud-bestuurders 1 en 2] heeft gematigd).

4.19

Mijns inziens treffen ook deze klachten doel. Art. 6:109 lid 1 BW-CUR kent de rechter een discretionaire bevoegdheid74 toe tot matiging van de wettelijke verplichting tot schadevergoeding ‘[i]ndien toekenning van volledige schadevergoeding in de gegeven omstandigheden (…) tot kennelijk onaanvaardbare gevolgen zou leiden’. Toepassing van de matigingsbevoegdheid komt dus pas aan de orde indien de volledige omvang van de wettelijke verplichting tot schadevergoeding is bepaald, aan de hand van alle andere voor toepassing in aanmerking komende bepalingen.75 Pas daarna kan worden beoordeeld tot welke gevolgen toekenning van die volledige vergoeding leidt en of die gevolgen kennelijk onaanvaardbaar zijn. Het Hof kon de hoogte van de schadevergoeding dus niet in het midden laten. Ik bedoel niet dat per se steeds de hoogte van de schade nauwkeurig moet worden vastgesteld, ook al is het voor de rechter duidelijk dat door matiging die schade (bij lange na niet) zal worden toegewezen. Ik meen dat dit laatste voor de rechter een extra reden mag zijn om de schade te schatten. Zonder schatting van de (totale) schade ontbreekt echter het voor het matigingsoordeel relevante vertrekpunt.

4.20

4.21

Bezien vanuit alleen het perspectief van [oud-bestuurder 1] is wellicht begrijpelijk dat het Hof de hoogte van de (totale) schade in het midden laat, omdat voor [oud-bestuurder 1] als schuldenaar alleen telt tot welk bedrag aan schadevergoeding hij onder aan de streep wordt veroordeeld. Bezien vanuit het perspectief van BZV is het echter anders, omdat de keerzijde van matiging van de schadevergoedingsverplichting is dat BZV een lagere vergoeding ontvangt. Om de belangen van BZV bij de matiging behoorlijk te kunnen meewegen, moet daarom de totale omvang van de schade worden vastgesteld. Eerst daarmee is duidelijk in welke mate matiging ten koste gaat van het recht van BZV op vergoeding van alle door haar geleden schade, dus wat met matiging aan BZV wordt ontnomen.

4.22

Volgens het voorgaande kan het matigingsoordeel van het Hof reeds niet in stand blijven. In verband daarmee kan onderdeel 1.7, dat nog andere klachten tegen dat oordeel voorstelt, onbesproken blijven.

4.23

De klacht onder onderdeel 1.8 betoogt dat onvoldoende inzichtelijk is hoe het Hof is gekomen tot de bedragen waartoe het de schadevergoedingsverplichting van [oud-bestuurder 1] heeft gematigd. Deze klacht ligt in het verlengde van de onderdelen 1.4, 1.5 en 1.6 en slaagt eveneens.

4.24

De voortbouwklacht van onderdeel 2 richt zich tegen rechtsoverwegingen 2.45 tot en met 2.49 van het eindvonnis waarin het Hof vier schadeposten heeft behandeld die gezamenlijk meer dan NAf 4 miljoen bedragen. De klacht richt zich tegen deze overwegingen voor zover daarin besloten ligt dat het Hof, afgezien van de vier besproken schadeposten, de door BZV gestelde schadeposten heeft afgewezen. De klacht mist feitelijke grondslag. Mocht het inderdaad komen tot vernietiging en verwijzing, dan zal het verwijzingshof ook de overige schadeposten moeten beoordelen.

4.25

Onderdeel 3 klaagt erover dat het Hof [oud-bestuurders 1 en 2] niet hoofdelijk heeft veroordeeld tot vergoeding van de door BZV geleden schade, hoewel BZV die hoofdelijke veroordeling wel had gevorderd.77

4.26

In onderdeel 3.1 lees ik geen klacht.

4.27

Volgens onderdeel 3.2 heeft het Hof ten onrechte geen beslissing over de hoofdelijkheid gegeven, althans is onbegrijpelijk waarom het Hof een hoofdelijke veroordeling achterwege heeft gelaten.

4.28

Voor zover het Hof heeft geoordeeld dat [oud-bestuurders 1 en 2] op grond van art. 2:14 BW-CUR aansprakelijk zijn, maar desondanks de vordering tot hoofdelijke verbondenheid van [oud-bestuurders 1 en 2] heeft afgewezen, geeft dit oordeel volgens onderdeel 3.3 blijk van een onjuiste rechtsopvatting met betrekking tot art. 2:14 BW-CUR. Nu het Hof heeft geoordeeld dat geen sprake is van individuele disculpatie als bedoeld in art. 2:14 BW-CUR, volgt uit dat artikel dat elke bestuurder hoofdelijk aansprakelijk is ter zake van onbehoorlijk bestuur, aldus de klacht.

4.29

Voor zover het Hof (impliciet) heeft geoordeeld dat de vordering tot hoofdelijke verbondenheid van [oud-bestuurders 1 en 2] niet kan worden toegewezen vanwege zijn matigingsoordelen miskent het Hof volgens onderdeel 3.4 eveneens dat alle uit hoofde van art. 2:14 BW-CUR aansprakelijke personen hoofdelijk verbonden zijn om de schade te vergoeden, met dien verstande dat deze personen niet voor meer kunnen worden aangesproken dan voor het ten aanzien van hen gematigde bedrag aan schadevergoeding.

4.30

4.31

Het Hof heeft onder ogen gezien dat BZV art. 2:14 BW-CUR ten grondslag heeft gelegd aan haar vordering.78 Het Hof heeft de vordering dan ook aan deze grondslag getoetst.79 In het eindoordeel van het Hof (vergelijk onder 2.33 en 2.36 van het eindvonnis) dat bij [oud-bestuurders 1 en 2] sprake is van ‘ruim voldoende handelen in strijd met de statutaire bepalingen die de stichting beogen te beschermen’, ligt dan ook besloten dat [oud-bestuurders 1 en 2] op grond van art. 2:14 BW-CUR aansprakelijk zijn voor de door BZV geleden schade. De steller van het middel wijst er op zichzelf terecht op dat die aansprakelijkheid volgens art. 2:14 lid 4 BW-CUR een hoofdelijke is voor alle bestuurders.

4.32

Art. 6:6 lid 2 BW-CUR luidt: ‘Is de prestatie ondeelbaar of vloeit uit wet, gewoonte of rechtshandeling voort dat de schuldenaren ten aanzien van een zelfde schuld ieder voor het geheel aansprakelijk zijn, dan zijn zij hoofdelijk verbonden.’ In vergelijkbare zin bepaalt art. 6:102 lid 1 BW-CUR: ‘Rust op ieder van twee of meer personen een verplichting tot vergoeding van dezelfde schade, dan zijn zij hoofdelijk verbonden.’ In deze zaak doet zich het gevalstype voor dat uit de wet (namelijk: art. 2:14 lid 4 BW-CUR) voortvloeit dat [oud-bestuurders 1 en 2] hoofdelijk aansprakelijk zijn. Die hoofdelijkheid brengt volgens art. 6:7 BW-CUR mee dat de schuldeiser tegenover ieder van hen recht heeft op nakoming van het geheel (lid 1) en dat nakoming door één der schuldenaren ook zijn medeschuldenaren tegenover de schuldeiser bevrijdt (lid 2).

4.33

Het Hof heeft op basis van zijn hiervoor 4.2 e.v. uitvoerig besproken matigingsoordeel in het dictum van zijn eindvonnis geoordeeld dat de door [oud-bestuurder 1] te betalen schadevergoeding wordt gesteld op NAf 1,5 miljoen en dat de door [oud-bestuurder 2] te betalen schadevergoeding wordt gesteld op NAf 2,5 miljoen. Dit dictum impliceert dat het Hof de door BZV gevorderde hoofdelijke veroordeling van [oud-bestuurders 1 en 2] heeft afgewezen: uitgaande van de door het Hof ten laste van [oud-bestuurder 1] en [oud-bestuurder 2] uitgesproken veroordelingen kan BZV immers noch bij [oud-bestuurder 1] noch bij [oud-bestuurder 2] aanspraak maken op vergoeding van de gehele schade (die volgens het Hof ten minste NAf 4 miljoen beloopt80), terwijl nakoming van de schadevergoedingsverplichting door de ene schuldenaar de andere schuldenaar ook niet bevrijdt.81

4.34

Hieruit volgt dat onderdeel 3.2 faalt, omdat dit onderdeel berust op de onjuiste veronderstelling dat het Hof geen beslissing over de hoofdelijkheid heeft gegeven. Evenmin geeft het oordeel van het Hof blijk van een onjuiste rechtsopvatting over art. 2:14 BW-CUR, zodat ook onderdeel 3.3 ongegrond is. Het Hof heeft niet miskend dat uit art. 2:14 BW-CUR in beginsel voortvloeit dat [oud-bestuurders 1 en 2] hoofdelijk aansprakelijk zijn, maar heeft mijns inziens met juistheid onder ogen gezien dat aanleiding bestaat om de vordering tot een hoofdelijke veroordeling van de schuldenaren tot vergoeding van de gehele schade af te wijzen, omdat de rechter de schadevergoedingsverplichting van elk van beide schuldenaren heeft gematigd.

4.35

Ik merk nog op dat BZV in het incidenteel appel geen grief heeft gericht tegen het oordeel van het Gerecht in Eerste Aanleg (onder 4.57) dat BZV onvoldoende belang heeft bij een afzonderlijke verklaring voor recht dat [oud-bestuurders 1 en 2] hoofdelijk aansprakelijk zijn voor de door BZV geleden schade. BZV heeft dus slechts hoofdelijke veroordeling van [oud-bestuurders 1 en 2] gevorderd tot vergoeding van de door haar geleden schade. Het Hof hoefde daarom geen afzonderlijke overweging te wijden aan de hoofdelijke aansprakelijkheid van [oud-bestuurders 1 en 2] , maar kon volstaan met een dictum dat zich beperkt tot de vaststelling van de hoogte van de schadevergoeding waartoe elk van de aansprakelijke partijen wordt veroordeeld.82

4.36

In Asser/Sieburgh 6-IV staat over art. 6:102 BW-NL: ‘Het feit dat de benadeelde zich (…) tot twee aansprakelijke partijen kan wenden, die ingevolge art. 6:102 lid 1 BW hoofdelijk aansprakelijk zijn, betekent overigens niet dat hij jegens die partijen steeds een veroordeling tot hetzelfde bedrag kan verkrijgen.’83 Ook deze opvatting impliceert dat onderscheid moet worden gemaakt tussen hoofdelijke aansprakelijkheid en de hoogte van het schadevergoedingsbedrag waartoe de aansprakelijke partij wordt veroordeeld. Door Sieburgh wordt toepassing van de rechterlijke matigingsbevoegdheid bij één van twee hoofdelijk medeschuldenaren zelfs als voorbeeld genoemd van een geval waarin zo’n uiteenlopende veroordeling van hoofdelijk medeschuldenaren zich kan voordoen.84

4.37

Ik signaleer dat ook Stein in zijn proefschrift ‘Hoofdelijke aansprakelijkheid’ is ingegaan op het onderwerp matiging. Voor het geval waarin de schadevergoedingsverplichting van de ene hoofdelijk medeschuldenaar is gematigd en die van de andere hoofdelijk medeschuldenaar niet, verdedigt hij dat de medeschuldenaren slechts hoofdelijk verbonden zijn tot het gezamenlijk beloop van de vordering.85 Ik geef hiervan een getallenvoorbeeld: stel dat de totale schade NAf 10 miljoen bedraagt en de schadevergoedingsverplichting van één van beide schuldenaren wordt gematigd tot NAf 2 miljoen, dan zijn beide schuldenaren volgens de bepleite zienswijze hoofdelijk verbonden voor NAf 2 miljoen en is de schuldenaar wiens schadevergoedingsverplichting niet is gematigd, de enige schuldenaar ter zake van de overige NAf 8 miljoen.

4.38

4.39

Hoewel de door Stein bepleite zienswijze wellicht tot praktische uitkomsten kan leiden in het door hem beschreven gevalstype (waarin de schadevergoedingsverplichting van één van twee hoofdelijk medeschuldenaren is gematigd) geeft die zienswijze mij geen aanleiding om het gevalstype dat zich in deze zaak voordoet (waarin de schadevergoedingsverplichting van beide hoofdelijke medeschuldenaren is gematigd) anders te beoordelen.

4.40

Onderdeel 3.4 ligt in het verlengde van onderdeel 3.3 en stuit op hetzelfde af.

4.41

Ter voorkoming van misverstanden wijs ik er nog op dat in het voorgaande besloten ligt dat een ander matigingsoordeel gevolgen kan hebben voor het oordeel over de vordering tot hoofdelijke veroordeling van de schuldenaren. In geval van vernietiging en verwijzing zal het verwijzingshof zich dus eventueel over de vordering tot hoofdelijke veroordeling opnieuw moeten beraden.