1 Feiten en procesverloop
1.1
In cassatie kan van de volgende feiten worden uitgegaan.4 Tussen Aegon en de Afnemer is in 2000 een effectenleaseovereenkomst tot stand gekomen. Bij de totstandkoming van de overeenkomst was Van Koesveld Sparen (hierna: Van Koesveld) als tussenpersoon betrokken. Van Koesveld beschikte destijds niet over een vergunning als effectenbemiddelaar in de zin van de Wet Toezicht Effectenverkeer (Wte). De inleg van de Afnemer ten aanzien van deze overeenkomst bedraagt in totaal € 9.529,20. Er is geen restschuld ontstaan.
1.2
Voor zover in cassatie van belang, heeft de Afnemer in eerste aanleg gevorderd, samengevat, een verklaring voor recht dat Aegon in strijd heeft gehandeld met artikel 41 NR 1999, en veroordeling van Aegon tot betaling van € 9.529, vermeerderd met wettelijke rente. Bij vonnis van 10 november 2020 heeft de kantonrechter de vorderingen afgewezen en de Afnemer veroordeeld tot betaling van de proceskosten.5
1.3
In het door de Afnemer ingestelde hoger beroep heeft het hof Arnhem-Leeuwarden bij arrest van 10 januari 2023 geoordeeld, kort gezegd, dat de Afnemer onvoldoende (onderbouwd) heeft gesteld dat is geadviseerd door de tussenpersoon. Het hof heeft daarom het bewijsaanbod van de Afnemer gepasseerd. Bij de mondelinge behandeling in hoger beroep door de Afnemer aangevoerde stellingen heeft het hof buiten beschouwing gelaten op grond van de tweeconclusieregel. Het hof heeft het vonnis van de kantonrechter bekrachtigd.
1.4
Bij procesinleiding van 4 april 2023 heeft de Afnemer tijdig cassatieberoep ingesteld tegen het arrest van het hof. Aegon heeft geconcludeerd tot verwerping van het cassatieberoep. Vervolgens heeft Aegon haar standpunt schriftelijk laten toelichten. De Afnemer heeft daarop bij schriftelijke repliek gereageerd.
2 Bespreking van het cassatiemiddel
2.1
Het cassatiemiddel bevat drie onderdelen. Onderdeel 1 klaagt, samengevat, dat het oordeel in rov. 3.15 onjuist is, omdat het hof de vraag of sprake is van een gepersonaliseerde aanbeveling door Van Koesveld niet heeft beantwoord aan de hand van de norm die de Hoge Raad heeft gegeven in de prejudiciële beslissing van 10 juni 2022 (Dexia/Y). Als het hof is uitgegaan van de juiste rechtsopvatting, dan valt zonder nadere motivering niet in te zien waarom de stellingen van de Afnemer niet de conclusie rechtvaardigen dat Van Koesveld hem een gepersonaliseerde aanbeveling heeft gedaan, aldus de klacht.
Onderdeel 2 klaagt onder meer dat het oordeel dat de Afnemer zijn stellingen onvoldoende heeft onderbouwd om te worden toegelaten tot het bewijs daarvan, onbegrijpelijk is.
Onderdeel 3 klaagt, kort gezegd, dat stellingen die de Afnemer tijdens de mondelinge behandeling in hoger beroep heeft ingenomen, strekken tot uitwerking of precisering van stellingen die zijn ingenomen in de memorie van grieven, en dat het hof heeft miskend dat de tweeconclusieregel daaraan niet in de weg staat.
Tot slot bevat het cassatiemiddel op p. 13 van de procesinleiding een voortbouwklacht.
2.2.1
De klachten van de drie onderdelen betreffen oordelen van het hof die met elkaar samenhangen. Alvorens de klachten van het middel te bespreken, geef ik daarom een weergave van de overwegingen van het hof en van de stellingen van partijen. Ik geef daarbij ook duiding aan het arrest en de stellingen van partijen, waarmee ik enigszins vooruit loop op de bespreking van de klachten van het middel.
2.2.2
Ik vat alvast mijn bevindingen samen. Naar mijn mening kleurt de wijze waarop het hof het juridisch kader heeft weergegeven, de wijze waarop het hof de stellingen van de Afnemer heeft beoordeeld (waarover onderdeel 1 klaagt). Deze beoordeling van de stellingen heeft vervolgens ten grondslag gelegen aan de verwerping van het bewijsaanbod en de toepassing door het hof van de tweeconclusieregel (waarover onderdelen 2 en 3 klagen).
Het juridisch kader wordt gevormd door de prejudiciële beslissing van de Hoge Raad van 10 juni 2022. De beslissing dateert van ná het moment waarop de Afnemer zijn stellingen in de memorie van grieven heeft ingenomen. Het hof heeft die stellingen mijns inziens beoordeeld aan de hand van een deel van het in deze prejudiciële beslissing uiteengezette juridisch kader, maar daarbij een ander deel van dat kader buiten beschouwing gelaten. Daar wringt mijns inziens de schoen, mede omdat het hof niet uitlegt waarom de stellingen van de Afnemer daartoe nopen.
De overwegingen van het hof
2.3.1
Het hof geeft in rov. 3.11 en 3.12 een weergave van de overwegingen van de prejudiciële beslissing van de Hoge Raad van 10 juni 2022. In rov. 3.12 overweegt het hof daarover:
“3.12 In het arrest van 10 juni 2022 heeft de Hoge Raad verder overwogen dat voor de beoordeling of de tussenpersoon voor zijn optreden een vergunning nodig had omdat (…) hij aan de afnemer een gepersonaliseerde aanbeveling tot het aangaan van een specifieke effectenleaseovereenkomst heeft gedaan, dat wil zeggen een aanbeveling die voorgesteld is als geschikt voor deze afnemer of berust op een afweging van de persoonlijke omstandigheden van de afnemer, de navolgende omstandigheden van belang kunnen zijn:
- de omstandigheid dat de tussenpersoon al dan niet heeft geïnformeerd naar de financiële omstandigheden en financiële doelen van de afnemer;
- de omstandigheid dat de tussenpersoon al dan niet ook andere mogelijke effectenleaseproducten heeft genoemd en besproken dan het uiteindelijk afgenomen product;
- de omstandigheid dat de tussenpersoon al dan niet, naast of in samenhang met het afgenomen effectenleaseproduct, een ander financieel product, zoals een hypothecaire lening, heeft geadviseerd.” [onderstreping toegevoegd; plv.]
2.3.2
Dit is een correcte weergave van het eerste deel van rov. 2.10.16 van de prejudiciële beslissing. Het hof verwijst in zijn rov. 3.12 echter niet naar het tweede deel van rov. 2.10.16, waarin de Hoge Raad overwoog:
“De zojuist genoemde omstandigheden zijn van belang voor de beoordeling of de tussenpersoon de afnemer een aanbeveling heeft gedaan die berust op een afweging van diens persoonlijke omstandigheden. Maar ook als dit niet wordt vastgesteld, bestaat de mogelijkheid dat de tussenpersoon toch een gepersonaliseerde aanbeveling heeft gedaan als hiervoor in 2.10.13 bedoeld, namelijk een aanbeveling die is voorgesteld als geschikt voor de betrokken afnemer. Hoewel een zodanige niet op een afweging van persoonlijke omstandigheden berustende aanprijzing onder omstandigheden mogelijk ook als een ‘verkooppraatje’ kan worden gekarakteriseerd, gaat de tussenpersoon daarmee niettemin de reikwijdte van zijn vrijstelling te buiten.”
2.3.3
In de arresten van de Hoge Raad van 9 juni 2023, die zijn gewezen nadat het hof zijn thans in cassatie bestreden arrest had gewezen, heeft de Hoge Raad het juridisch kader voor de beoordeling of sprake is van niet-toegestane advisering door een tussenpersoon als volgt weergegeven:
“3.2.2. Van een niet-toegestane advisering door een tussenpersoon is sprake indien de tussenpersoon, zonder over een vergunning te beschikken, in het kader van zijn beroep of bedrijf aan een afnemer een gepersonaliseerde aanbeveling tot het aangaan van een specifieke effectenleaseovereenkomst of een ander specifiek financieel product heeft gedaan. Voor de beoordeling of sprake is van een dergelijke gepersonaliseerde aanbeveling is vereist, maar ook voldoende, dat een effectenleaseproduct is voorgesteld als geschikt voor deze afnemer of berust op een afweging van de persoonlijke omstandigheden van de afnemer. Voor de beoordeling of de tussenpersoon een aanbeveling heeft gedaan die berust op een afweging van diens persoonlijke omstandigheden, is van belang of de tussenpersoon al dan niet (i) heeft geïnformeerd naar de financiële omstandigheden en financiële doelen van de afnemer, (ii) ook andere mogelijke effectenleaseproducten heeft genoemd en besproken dan het uiteindelijk afgenomen product, (iii) naast of in samenhang met het afgenomen effectenleaseproduct, een ander financieel product heeft geadviseerd. Maar ook als deze omstandigheden in een concreet geval niet worden vastgesteld, bestaat de mogelijkheid dat de tussenpersoon een gepersonaliseerde aanbeveling heeft gedaan, namelijk een aanbeveling die is voorgesteld als geschikt voor de betrokken afnemer.” [onderstreping toegevoegd; plv.
2.4.1
Uit de rechtspraak van de Hoge Raad volgt dus dat van advisering – het doen van een gepersonaliseerde aanbeveling – sprake kan zijn indien (a) een effectenleaseproduct is voorgesteld als geschikt voor deze afnemer dan wel (b) een aanbeveling berust op een afweging van de persoonlijke omstandigheden van de afnemer.
2.4.2
Van een aanbeveling die is voorgesteld als geschikt voor de betrokken afnemer kan, zo blijkt uit de rechtspraak van de Hoge Raad, sprake zijn ook zonder de aanwezigheid van de door het hof in rov. 3.12 genoemde omstandigheden dat de tussenpersoon (i) heeft geïnformeerd naar de financiële omstandigheden en financiële doelen van de afnemer, (ii) ook andere mogelijke effectenleaseproducten heeft genoemd en (iii) een ander financieel product, zoals een hypothecaire lening, heeft geadviseerd.
2.4.3
In de arresten van 9 juni 2023 betrekt de Hoge Raad de relevantie van de hiervoor onder (i)-(iii) bedoelde omstandigheden uitdrukkelijk uitsluitend op de beoordeling van de vraag of een aanbeveling berust op een afweging van de persoonlijke omstandigheden van de afnemer. Dit volgt mijns inziens ook reeds uit de prejudiciële beslissing van de Hoge Raad van 10 juni 2022, al kan zou daarover kunnen worden getwijfeld op basis van (alleen) het door het hof in rov. 3.12 geciteerde eerste deel van rov. 2.10.16 van die prejudiciële beslissing (vgl. de door mij onderstreepte passages in de hiervoor weergegeven citaten).
2.5
Het hof heeft na zijn weergave van het juridisch kader in rov. 3.11-3.12 de stellingen van de Afnemer ter zake van de advisering beoordeeld:
“3.13. [De Afnemer] stelt te zijn geadviseerd door Van Koesveld en voert daartoe het volgende aan. Van Koesveld is bij hem thuis geweest en heeft hem eerder, tijdens een bezoek aan een vriendin van [de Afnemer], een brochure overhandigd van het Spaarplan. Tijdens het gesprek bij [de Afnemer] thuis, heeft Van Koesveld aangegeven dat de inleg in de overeenkomst terugbetaald zou worden en dat [de Afnemer] geen restschuld zou krijgen. Van Koesveld heeft zich gepresenteerd als deskundig adviseur op het gebied van financiële advisering. Tijdens het gesprek heeft Van Koesveld ook financiële berekeningen gemaakt om aan te geven waar het afsluiten van de overeenkomst tot zou kunnen leiden. Daarnaast is Van Koesveld speciaal opgericht met het doel om uitsluitend Aegon Spaarbeleg Sprintplan te adviseren. Van Koesveld staat ook op het aanvraagformulier als adviseur vermeld.
3.14.
Aegon betwist dat Van Koesveld [de Afnemer] verstrekkender heeft geadviseerd dan haar op grond van haar vrijstelling was toegestaan. Het hof oordeelt als volgt.
3.15.
Op grond van de hiervoor in rechtsoverwegingen 3.10 tot en met 3.12 genoemde jurisprudentie van de Hoge Raad is om te beginnen vereist dat Van Koesveld een gepersonaliseerde aanbeveling heeft gedaan aan [de Afnemer] voordat Aegon volledig aansprakelijk kan worden gesteld voor de geleden schade. Voor die beoordeling is relevant of Van Koesveld heeft geïnformeerd naar de financiële situatie van [de Afnemer], of Van Koesveld ook andere effectenleaseproducten heeft genoemd en besproken en of Van Koesveld een ander financieel product, zoals een hypothecaire lening, heeft geadviseerd. [de Afnemer] heeft op zitting nog verklaard dat hij wel degelijk is geadviseerd, dat Van Koesveld hem thuis heeft bezocht en dat het product niet zomaar uit de lucht is komen te vallen. Voor de beoordeling of een gepersonaliseerd beleggingsadvies is gegeven is echter meer nodig dan het afleggen van een bezoek en het aanprijzen van een financieel product. Met andere woorden, ook als aangenomen wordt dat Van Koesveld bij [de Afnemer] thuis is geweest en heeft gesproken over Sprintplan, wat het hof wel wil aannemen, dan leidt dat niet noodzakelijkerwijze tot het oordeel dat [de Afnemer] een gepersonaliseerd beleggingsadvies heeft ontvangen.
[De Afnemer] heeft ten aanzien van het geven van gepersonaliseerd beleggingsadvies volstaan met de blote stelling dat Van Koesveld heeft geïnformeerd naar de financiële situatie van [de Afnemer]. Hij heeft dit standpunt naar het oordeel van het hof onvoldoende onderbouwd. [De Afnemer] heeft bijvoorbeeld niet gesteld dat Van Koesveld inzage heeft gevraagd of heeft gekregen in het inkomen van [de Afnemer], dat Van Koesveld heeft gevraagd naar de waarde van de woning of naar de financiële wensen van [de Afnemer]. De stellingen dat Van Koesveld berekeningen heeft gemaakt tijdens het gesprek en dat Van Koesveld Sparen speciaal zou zijn opgericht om het product Aegon Spaarbeleg SprintPlan te adviseren zijn ook onvoldoende onderbouwd. Dat Van Koesveld andere producten heeft genoemd of een hypothecaire lening heeft aanbevolen is niet door [de Afnemer] gesteld. Dit betekent dat geen omstandigheden zijn gesteld die het oordeel rechtvaardigen dat [de Afnemer] een gepersonaliseerd beleggingsadvies heeft gekregen, althans zijn deze omstandigheden onvoldoende onderbouwd. Omdat [de Afnemer] onvoldoende specifieke stellingen heeft ingenomen zal het hof hem niet in staat stellen om nader bewijs te leveren door het horen van Van Koesveld.
Wat (de raadsman van) [de Afnemer] tijdens de mondelinge behandeling verder naar voren heeft gebracht, heeft het hof niet betrokken bij zijn oordeel. Op grond van de in artikel 347 lid 1 Rv besloten tweeconclusie-regel moeten alle bezwaren tegen het vonnis bij de eerste gelegenheid aangevoerd worden, oftewel in de memorie van grieven. Het is te laat om die stellingen op de mondelinge behandeling naar voren te brengen. Door [de Afnemer] zijn geen bijzondere omstandigheden gesteld die een uitzondering op deze strikt te hanteren tweeconclusie-regel rechtvaardigen.”
2.6
In rov. 3.15 toetst het hof aan de hand van de hiervoor onder (i)-(iii) bedoelde omstandigheden of voldoende is gesteld voor het oordeel dat de tussenpersoon de Afnemer in dit geval een persoonlijke aanbeveling heeft gedaan. Daarmee heeft het hof met name getoetst of sprake was van een aanbeveling die berust op een afweging van de persoonlijke omstandigheden van de afnemer in de zin van de prejudiciële beslissing van 10 juni 2022.
Ik lees in het arrest niet dat het hof afzonderlijk heeft getoetst of sprake was van een aanbeveling die is voorgesteld als geschikt voor de betrokken afnemer ook los van de onder (i)-(iii) bedoelde omstandigheden. Indien het hof heeft gemeend dat de hiervoor onder (i)-(iii) bedoelde omstandigheden ook een rol dienen te spelen bij de beoordeling of een aanbeveling is voorgesteld als geschikt voor de betrokken afnemer, zou zijn arrest berusten op een onjuiste rechtsopvatting.
De relevante stellingen van partijen
2.7.1
Ik heb mij afgevraagd of de wijze waarop het hof het relevante beoordelingskader heeft weergegeven (in rov. 3.12) en toegepast (in rov. 3.15) erop berust dat het partijdebat (uitdrukkelijk) was beperkt tot de vraag of de tussenpersoon een aanbeveling had gedaan die berust op een afweging van de persoonlijke omstandigheden van de afnemer in de zin van de rechtspraak van de Hoge Raad, en het hof daarom heeft getoetst aan de hiervoor onder (i)-(iii) bedoelde omstandigheden. In dat geval zou het hof gezien artikel 24 Rv geen ruimte hebben gehad om te beoordelen of wellicht sprake was van een aanbeveling die is voorgesteld als geschikt voor de betrokken afnemer in de zin van de rechtspraak van de Hoge Raad.
2.7.2
Naar mijn mening is dit niet het geval. Het hof overweegt niet (met zoveel woorden) dat de stellingen van de Afnemer zijn beperkt tot de vraag of de tussenpersoon een aanbeveling had gedaan die berust op een afweging van de persoonlijke omstandigheden van de afnemer in de zin van de rechtspraak van de Hoge Raad. Het hof overweegt evenmin (met zoveel woorden) dat uit de stellingen van de Afnemer volgt dat hij niet aan zijn vorderingen ten grondslag legt dat sprake is van een aanbeveling die is voorgesteld als geschikt voor de betrokken afnemer in de zin van de rechtspraak van de Hoge Raad.
2.7.3
Een beperking van het partijdebat als hiervoor (in 2.7.1) bedoeld, ligt ook niet voor de hand gegeven dat de memorie van grieven van 28 september 2021 en de memorie van antwoord van 4 januari 2022 dateren van vóór het moment waarop de Hoge Raad zijn prejudiciële beslissing van 10 juni 2022 wees (zie ook hierna in 2.12). Het in die beslissing gemaakte onderscheid tussen een aanbeveling die is voorgesteld als geschikt voor de betrokken afnemer en een aanbeveling die berust op een afweging van de persoonlijke omstandigheden van de afnemer, hebben partijen in deze stukken (dus) niet (expliciet) gemaakt. Daartoe zijn partijen pas overgegaan bij de mondelinge behandeling bij het hof op 18 november 2022, dus na de prejudiciële beslissing van 10 juni 2022. De eerder door de Afnemer gestelde en door Aegon betwiste feiten zijn, naar mijn mening, door partijen bij gelegenheid van de mondelinge behandeling bij het hof voor het eerst bezien door de bril van het relevante juridische kader van de prejudiciële beslissing van 10 juni 2022. Ik loop de relevante stellingen na.
2.8.1
In de memorie van grieven heeft de Afnemer aangevoerd dat volgens de jurisprudentie bepaalde feitelijke omstandigheden van belang zijn voor beantwoording van de vraag wanneer sprake is van een vergunningplichtig advies. Vervolgens heeft de Afnemer een aantal omstandigheden benoemd (deze worden vermeld in de procesinleiding nr. 5 en in de schriftelijke toelichting namens Aegon nr. 35). Van een aantal van die omstandigheden kan thans worden vastgesteld dat zij niet of niet zonder meer relevant zijn voor de vraag of sprake was van advisering. In de memorie van grieven heeft de Afnemer echter ook aangevoerd:6
“16. Aegon heeft de overeenkomst met [de Afnemer] gesloten terwijl Aegon wist dan wel behoorde te weten dat de daarbij optredende tussenpersoon/cliëntenremisier (in casu: Van Koesveld Sparen), zonder te beschikken over de daarvoor benodigde vergunning, [de Afnemer] financieel heeft geadviseerd. Het voorgaande zal hieronder aan de hand van een tiental punten nader worden toegelicht.
(…)
19. Ten derde heeft Van Koesveld Sparen, onder andere tijdens het overleg bij [de Afnemer] thuis, geïnformeerd naar diens financiële omstandigheden en diens financiële doelen. Uiteindelijk heeft Van Koesveld Sparen [de Afnemer] het Spaarbeleg Sprintplan geadviseerd voor het opbouwen van kapitaal voor de aanschaf van een woning, hetgeen door [de Afnemer] en [betrokkene 1] kan worden bevestigd.
(…)
32. Ten tiende biedt [de Afnemer] expliciet bewijs aan door het horen van [betrokkene 1], daar deze kan bevestigen dat Van Koesveld Sparen zonder te beschikken over de daarvoor benodigde vergunning [de Afnemer] financieel heeft geadviseerd (zie voor nadere toelichting bovenvermelde punten).”
2.8.2
Ter gelegenheid van de mondelinge behandeling bij het hof is door de Afnemer onder meer aangevoerd:
“Ik ben wel degelijk geadviseerd. Het product komt niet zomaar uit de hemel vallen. Dit product was het beste voor mij, volgens van Koesveld.”7
De advocaat van de Afnemer heeft bij de mondelinge behandeling onder meer aangevoerd dat de opbrengst van het effectenleaseproduct was bedoeld voor de aankoop van een woning en dat Van Koesveld Sparen expliciet heeft aangegeven ‘dit is een product voor jou’.8
2.9.1
In de memorie van antwoord heeft Aegon bestreden dat in dit geval sprake was van advisering door de tussenpersoon. Daarbij heeft zij aangevoerd dat gesteld noch gebleken is dat de tussenpersoon een advies ten behoeve van de Afnemer heeft gegeven waarin zijn persoonlijke financiële situatie is meegewogen en een waardeoordeel heeft gegeven over de door de Afnemer te maken beslissing (nr. 3.10). Volgens Aegon is niet voldoende de stelling van de Afnemer dat hij is geadviseerd en dat de tussenpersoon heeft geïnformeerd naar de financiële omstandigheden en doelen van de Afnemer, omdat de persoonlijke omstandigheden dienen te zijn meegewogen (nr. 3.11). Aegon betwist dat de tussenpersoon de Afnemer heeft geadviseerd en ook dat de tussenpersoon heeft geïnformeerd naar de financiële omstandigheden en doelen van de Afnemer (nr. 3.13).
2.9.2
Ter gelegenheid van de mondelinge behandeling bij het hof is namens Aegon onder meer aangevoerd dat gesteld noch gebleken is dat het SprintPlan is voorgesteld als geschikt voor de Afnemer of berust op een afweging van de persoonlijke omstandigheden van de Afnemer; en dat onvoldoende is dat de tussenpersoon heeft geïnformeerd naar de financiële omstandigheden en doelen van de Afnemer.9 De advocaat van Aegon heeft voorts aangevoerd dat op de zitting door de advocaat van de Afnemer wordt gesteld dat het product als geschikt is gepresenteerd, maar dat dit te laat is.10
2.10
Zoals gezegd, lees ik het partijdebat zo dat de door de Afnemer gestelde en door Aegon betwiste feiten door partijen 2022 bij gelegenheid van de mondelinge behandeling bij het hof voor het eerst zijn bezien door de bril van het relevante juridische kader van de prejudiciële beslissing van 10 juni 2022. Om deze reden is verklaarbaar dat de stellingen van de Afnemer in de memorie van grieven nog niet met zoveel woorden (de kwalificatie) inhouden dat de tussenpersoon in zijn geval een aanbeveling heeft gedaan die is voorgesteld als geschikt voor de betrokken afnemer.
Om deze reden is voorts verklaarbaar dat de stellingen van de Afnemer in de memorie van grieven niet kunnen worden opgevat als een uitdrukkelijk beperking van het debat tot de vraag of de tussenpersoon in dit geval een aanbeveling heeft gedaan die berust op een afweging van de persoonlijke omstandigheden van de afnemer - dus met uitsluiting van het in de prejudiciële beslissing van 10 juni 2022 genoemde alternatief. Dit kan niet worden afgeleid uit de omstandigheid dat de Afnemer in de memorie van grieven ter zake van de advisering stellingen heeft ingenomen die zijn persoonlijke situatie betreffen.
2.11.1
Ook zonder een dergelijke uitdrukkelijke beperking van het debat, is denkbaar dat het hof kon oordelen dat onvoldoende was gesteld om, indien bewezen, te kunnen aannemen dat de Afnemer door de tussenpersoon was geadviseerd. Om dat te beoordelen dienen de stellingen van de Afnemer te worden beoordeeld in het licht van het juridisch kader van de prejudiciële beslissing van 10 juni 2022. Dat kader wijst, zoals gezegd, op twee varianten van advisering.
2.11.2
Naar mijn mening heeft de Afnemer in de memorie van grieven onder 19 stellingen ingenomen die op zichzelf ten grondslag kunnen worden gelegd aan het betoog (respectievelijk de kwalificatie) dat de tussenpersoon een aanbeveling heeft gedaan die is voorgesteld als geschikt voor de betrokken afnemer.
2.11.3
Aegon betoogt (in het kader van haar verweer tegen onderdeel 2 in haar schriftelijke toelichting nr. 39) dat de Afnemer tot aan de mondelinge behandeling in hoger beroep in het geheel niet ‘met zoveel woorden’ heeft gesteld dat het SprintPlan zou zijn voorgesteld als voor hem geschikt. Dit moge zo zijn, maar dit staat niet in de weg aan de mogelijkheid dat feitelijke stellingen zijn ingenomen die wel in deze zin kunnen worden gelezen.
2.11.4
Aegon betoogt ook (in het kader van haar verweer tegen onderdeel 3 in haar schriftelijke toelichting nr. 44) dat het procesdebat zich in zowel eerste als tweede aanleg steeds heeft toegespitst op de vraag of er sprake was van een ‘afweging van de persoonlijke omstandigheden’ van de Afnemer en dat de Afnemer pas bij de mondelinge behandeling in hoger beroep de nieuwe stelling heeft ingenomen dat het SprintPlan aan hem is voorgesteld als voor hem geschikt.
Dit betoog geeft (met de benefit of hindsight) een bepaalde lading aan de stellingen van de Afnemer in de memorie van grieven in het licht van de latere prejudiciële beslissing van 10 juni 2022. Volgens Aegon waren de stellingen van de Afnemer toegesneden op een aanbeveling die berust op een afweging van de persoonlijke omstandigheden van de afnemer in de zin van de prejudiciële beslissing van 10 juni 2022. Ik vind dit geen overtuigende tegenwerping. Men kan met de prejudiciële beslissing van 10 juni 2022 in gedachten achteraf ook een andere lading aan de stellingen van de Afnemer geven, namelijk dat daarin ligt besloten dat een aanbeveling is voorgesteld als geschikt voor de Afnemer.
2.12
Tegen deze achtergrond bespreek ik de klachten van het middel.
Onderdeel 1
2.13
Onderdeel 1 (nader uitgewerkt in nrs. 4-7 van de procesinleiding) klaagt, kort samengevat, dat het oordeel in rov. 3.15 onjuist is, omdat het hof de vraag of sprake is van een gepersonaliseerde aanbeveling door Van Koesveld niet heeft beantwoord aan de hand van de norm die de Hoge Raad heeft gegeven in de prejudiciële beslissing van 10 juni 2022 in de zaak Dexia/Y.11 Als het hof is uitgegaan van de juiste rechtsopvatting, dan valt zonder nadere motivering niet in te zien waarom de stellingen van de Afnemer niet de conclusie rechtvaardigen dat Van Koesveld hem een gepersonaliseerde aanbeveling heeft gedaan, aldus de klacht.
Daartoe wijst het onderdeel erop (in nr. 4) dat de door het hof in rov. 3.15 beoordeelde omstandigheden – (i) of de tussenpersoon heeft geïnformeerd naar de financiële situatie van de afnemer, (ii) of hij ook andere effectenleaseproducten heeft genoemd en (ii) of de tussenpersoon een ander financieel product heeft geadviseerd − niet van belang zijn bij beantwoording van de vraag of de tussenpersoon het effectenleaseproduct heeft voorgesteld als geschikt voor de Afnemer.
Het onderdeel wijst voorts (in nr. 5) op de stellingen van de Afnemer, waaronder die in de memorie van grieven nr. 19, en verbindt daaraan (in nr. 6) de conclusie dat de tussenpersoon het effectenleaseproduct ten minste als geschikt voor de Afnemer heeft voorgesteld. In het licht van de stelling van de Afnemer in de memorie van grieven nr. 19 is volgens het onderdeel (in nr. 7) voorts onbegrijpelijk de overweging in rov. 3.15 dat de Afnemer ten aanzien van het geven van gepersonaliseerd beleggingsadvies heeft volstaan met de blote stelling dat Van Koesveld heeft geïnformeerd naar de financiële situatie van de Afnemer.
2.14
Naar mijn mening slagen deze klachten. Uit rov. 3.15 (gelezen tegen de achtergrond van de rov. 3.11-3.14) blijkt niet dat het hof heeft beoordeeld of Van Koesveld het effectenleaseproduct SprintPlan heeft voorgesteld als geschikt voor de Afnemer. Indien het hof ervan is uitgegaan dat het ook in dat geval diende te toetsen aan de hiervoor onder (i)-(iii) bedoelde omstandigheden, berust zijn arrest op een onjuiste rechtsopvatting. Indien het hof is uitgegaan van een juiste rechtsopvatting, is zijn oordeel onvoldoende gemotiveerd gezien de stellingen van de Afnemer in de memorie van grieven (met name onder 19).
2.15.1
Volgens Aegon (schriftelijke toelichting nrs. 29-30) heeft de Afnemer ongemotiveerd, want in het geheel niet geconcretiseerd, gesteld dat Van Koesveld heeft geïnformeerd naar diens financiële omstandigheden en financiële doelen, hem uiteindelijk het Spaarbeleg SprintPlan heeft geadviseerd voor het opbouwen van kapitaal voor de aanschaf van een woning, en dat er berekeningen zouden zijn gemaakt. Daarom bestaat er volgens Aegon een verschil tussen dit geval en de gevallen die ten grondslag lagen aan de arresten van de Hoge Raad van 9 juni 2023 (ECLI:NL:HR:2023:880, 882, 884, 885, 886 en 889).
2.15.2
Dit betoog miskent naar mijn mening dat het arrest van het hof geen aanknopingspunten bevat voor de gedachte dat het hof juist ook deze stellingen van de Afnemer heeft beoordeeld in het licht van de vraag of Van Koesveld het effectenleaseproduct SprintPlan heeft voorgesteld als geschikt voor de Afnemer. Het hof oordeelt in rov. 3.15 dat de stellingen van de Afnemer onvoldoende zijn onderbouwd, maar het hof heeft dit beoordeeld in het licht van de hiervoor onder (i)-(iii) bedoelde omstandigheden, die relevant zijn bij de beoordeling of sprake is van een aanbeveling die berust op een afweging van de persoonlijke omstandigheden van de afnemer in de zin van de prejudiciële beslissing van 10 juni 2022.
2.16
Het betoog van Aegon (schriftelijke toelichting nrs. 33-34) dat het onderdeel faalt bij gebrek aan feitelijke grondslag, gaat niet op. Het hof heeft inderdaad in rov. 3.12 verwezen naar rov. 2.10.16 van de prejudiciële beslissing, zoals Aegon opmerkt. Deze verwijzing betrof echter alleen het eerste deel van die overweging. Uit het arrest kan naar mijn mening niet worden afgeleid dat het hof afzonderlijk heeft getoetst of sprake was van een aanbeveling die is voorgesteld als geschikt voor de betrokken afnemer ook los van de onder (i)-(iii) bedoelde omstandigheden.
2.17
Voor het overige behoeft het onderdeel geen bespreking. Onderdeel 1 slaagt.
De gevolgen van het slagen van onderdeel 1
2.18
Het slagen van onderdeel 1 brengt mee dat ook de beslissing van het hof (in rov. 3.15, tweede alinea) om het bewijsaanbod van de Afnemer te passeren, niet in stand kan blijven. Deze beslissing bouwt immers voort op het door onderdeel 1 met succes bestreden oordeel, kort gezegd, dat de Afnemer onvoldoende stellingen heeft ingenomen. Onderdeel 2 behoeft daarom geen bespreking.
2.19
Ook het oordeel (in rov. 3.15, slot) over de toepassing van de tweeconclusieregel wordt naar mijn mening getroffen door het slagen van onderdeel 1. Bij gelegenheid van de mondelinge behandeling in hoger beroep heeft de Afnemer gesteld, kort gezegd, dat de tussenpersoon het product heeft voorgesteld als geschikt voor de Afnemer. De beoordeling of dit een nieuwe stelling inhoudt (die te laat is aangevoerd) dan wel een uitwerking van een eerder ingenomen stelling, berust mede op de manier waarop het hof de eerder door de Afnemer ingenomen stellingen heeft gelezen. Indien het hof de stellingen van de Afnemer in de memorie van grieven had beoordeeld in het licht van de vraag of de tussenpersoon het effectenleaseproduct SprintPlan heeft voorgesteld als geschikt voor de Afnemer, dan had zijn oordeel over de tweeconclusieregel anders kunnen uitvallen. Ook onderdeel 3 behoeft daarom geen bespreking.
2.20
Voor het geval de Hoge Raad zou oordelen dat onderdeel 1 niet slaagt, bespreek ik de onderdelen 2 en 3 hierna ten overvloede,
Onderdeel 2
2.21
Onderdeel 2 (nader uitgewerkt in nrs. 8-13 van de procesinleiding) klaagt, kort samengevat, dat het oordeel in de tweede alinea van rov. 3.15 onjuist is of in ieder geval onbegrijpelijk. Het onderdeel betoogt in de eerste plaats dat het hof miskent dat een onbetwiste en dus vaststaande stelling geen nadere motivering of bewijs behoeft. Daartoe betoogt het onderdeel dat Aegon de stelling dat de tussenpersoon het effectenleaseproduct van Aegon aan de Afnemer heeft voorgesteld als geschikt voor de beoogde opbouw van kapitaal voor de aanschaf van een woning, niet heeft betwist (nr. 9) − omdat volgens Aegon meer is vereist voor advisering (nrs. 11-12) −, zodat het hof deze stelling van de Afnemer als vaststaand had moeten beschouwen (nr. 10).
2.22
Deze klacht slaagt niet. Aegon heeft gemotiveerd betwist dat de tussenpersoon de Afnemer heeft geadviseerd. In de veronderstelling dat het hof kon oordelen dat de Afnemer geen (dan wel onvoldoende onderbouwd) omstandigheden heeft gesteld die het oordeel rechtvaardigen dat de Afnemer een gepersonaliseerd beleggingsadvies heeft gekregen, volstaat deze betwisting.
2.23
Onderdeel 2 betoogt voorts (in nr. 13), kort gezegd, dat het hof miskent dat een aanbeveling ook mondeling kan worden gedaan en verder dat van een partij die aanbiedt haar stellingen te bewijzen, niet gevergd kan worden dat ze, wil ze tot dit bewijs worden toegelaten, op voorhand haar stellingen aannemelijk maakt.
2.24
Deze klachten falen, omdat zij berusten op een onjuiste lezing van de bestreden overwegingen van het hof. Daarin heeft het hof geen oordelen als bedoeld in de klachten gegeven.
Onderdeel 3
2.25
Onderdeel 3 komt op tegen de laatste alinea van rov. 3.15. Het onderdeel klaagt dat het hof daarin blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting, althans dat het oordeel onbegrijpelijk is. Daartoe wordt (in nr. 15) aangevoerd dat de (in nr. 14 genoemde) stellingen, die de Afnemer tijdens de mondelinge behandeling in hoger beroep heeft ingenomen, strekken tot uitwerking of precisering van stellingen die zijn ingenomen in de memorie van grieven, en dat het hof heeft miskend dat de tweeconclusieregel daaraan niet in de weg staat. Verder wordt aangevoerd dat het hof in het licht van de hiervoor bedoelde stellingen eens te meer had moeten komen tot het oordeel dat Van Koesveld de Afnemer een gepersonaliseerde aanbeveling heeft gedaan, of in ieder geval had het hof de Afnemer moeten toelaten tot het bewijs daarvan.
2.26
Uit de derde alinea van rov. 3.15 volgt niet welke stellingen het hof op grond van de tweeconclusieregel precies buiten beschouwing heeft gelaten. Het gaat in de kern om de stelling dat Van Koesveld het product SprintPlan als geschikt heeft voorgesteld (zie de procesinleiding nr. 14; de schriftelijke toelichting namens Aegon nr. 44; en hiervoor in 2.8.2 en 2.9.1).
2.27
Het onderdeel slaagt niet. Het hof heeft geoordeeld dat de Afnemer geen (dan wel onvoldoende onderbouwd) omstandigheden heeft gesteld die het oordeel rechtvaardigen dat de Afnemer een gepersonaliseerd beleggingsadvies heeft gekregen. Indien het hof tot dat oordeel kon komen, dan is niet onjuist of onbegrijpelijk dat het hof in het verlengde daarvan heeft geoordeeld dat bij gelegenheid van de mondelinge behandeling niet alsnog de stelling dat Van Koesveld het product SprintPlan als geschikt heeft voorgesteld, kan worden aangevoerd. Daarmee ontvalt ook de basis aan de klacht dat het hof op basis van de in nr. 14 bedoelde stellingen eens te meer had moeten komen tot het oordeel dat Van Koesveld de Afnemer een gepersonaliseerde aanbeveling heeft gedaan, of in ieder geval had het hof de Afnemer moeten toelaten tot het bewijs daarvan.
2.28
Hieruit volgt dat, voor het geval de Hoge Raad zou oordelen dat onderdeel 1 niet slaagt, ook de onderdelen 2 en 3 niet slagen. Zoals eerder gezegd, meen ik dat onderdeel 1 wel dient te slagen.
Slotsom
2.29
Onderdeel 1 slaagt. Dit brengt mee dat de overwegingen van het hof die voortbouwen op de overwegingen die met succes door onderdeel 1 zijn bestreden, niet in stand kunnen blijven. Om deze reden behoeven de onderdelen 2 en 3 geen bespreking.
.jpg?width=50&height=55)
.jpg?width=50&height=55)
