Uitspraken

In een brief van 26 april 2019 heeft MW Techniek aan [verweerders] een prijsopgave gedaan betreffende “het aanbod met installatie van de Mestwater technologie BV […] volautomatische mest/waterafscheider MTS2102 type 9860” tegen een totaalprijs van € 669.000,-- (excl. btw). In de bijlage (Offerte, 9 mei 2019) staat onder meer het volgende vermeld:

“C. Technische gegevens MTS2102

(…)

Buiten/binnenwerk: RVSAnticorrosief

(…)

M. Voorwaarden Mestwater technologie BV

(…)

BETALING: Wij hanteren de volgende betalingsregeling.

100% bij levering. (…)

De oplevering/inbedrijfstelling is uiterlijk 1 Oktober 2019. (…)”

In een brief van 1 juli 2019 heeft MW Techniek de opdracht bevestigd. Deze opdrachtbevestiging is door [verweerder 1]2 als opdrachtgever voor akkoord ondertekend. In de bijlage (Offerte, 01-07-2019) is met betrekking tot de oplevering het volgende bepaald:

“De oplevering/inbedrijfstelling is uiterlijk 1 Oktober 2019. Deze datum kan in onderling overleg worden aangepast.”

In een e-mail van 13 augustus 2019 met als onderwerp ‘offerte 1 juli 2019’ heeft [betrokkene 1] , één van de directeuren van MW Techniek,3 aan [verweerders] het volgende meegedeeld:

“(…) Hebben we de tekst zo goed?

Opleverdatum heb ik bij achter gezet in onderling overleg, gezien de tijd die de kastbouwer nog nodig heeft.”

Het cassatiemiddel is opgebouwd uit drie onderdelen. Die zijn alle gericht tegen r.o. 3.21, hiervoor in 3.18 weergegeven.

Onderdeel 1: heeft het hof getoetst of tenzij-bepaling van art. 7:755 BW van toepassing is?

Volgens subonderdeel 1.2 klemt de klacht van subonderdeel 1.1 temeer, omdat geen andere conclusie mogelijk is dan dat de tenzij-bepaling toegepast moet worden en dat de meerkosten in verband met de ombouw naar één enkele plc-kast daarom door [verweerders] aan MW Techniek betaald moeten worden. Ter toelichting stelt het subonderdeel dat de rechtbank in r.o. 2.25 van het eindvonnis niet alleen heeft geoordeeld dat MW Techniek wat betreft de meerkosten in verband met de ombouw naar één enkele plc-kast heeft voldaan aan de waarschuwingsplicht van art. 7:755 BW, maar dat zij daarnaast ook tot het zelfstandig dragende oordeel is gekomen dat [verweerders] uit zichzelf hadden moeten begrijpen dat de ombouw naar één enkele plc-kast meerkosten met zich bracht. Het subonderdeel citeert de volgende passage:

“2.25 […] Daarnaast is de rechtbank van oordeel dat [verweerders] had moeten begrijpen dat de bouw van één enkele plc-kast meerkosten met zich bracht. MW Techniek heeft namelijk onbetwist aangevoerd dat dit geen standaard werkwijze is en dat slechts een klein deel van de onderdelen van de fabrieksmodules hergebruikt konden worden. Verder wist [verweerders] dat voor de installatiewerkzaamheden een derde ingeschakeld zou worden, hetgeen logischerwijs kosten met zich brengt, en heeft [verweerders] in het geheel niet gereageerd op de hoogte van de gestelde kosten, hoewel die onderbouwd zijn door een offerte van [A] .”

Het subonderdeel stelt dat [verweerders] dit oordeel in hoger beroep niet hebben bestreden, in het bijzonder niet met hun vierde grief, en dat derhalve in hoger beroep vaststond dat de tenzij-bepaling toegepast moet worden om de reden dat [verweerders] reeds uit zichzelf – dus ook zonder een waarschuwing van MW Techniek – hadden moeten begrijpen dat de ombouw naar één enkele plc-kast meerkosten met zich bracht.

Art. 7:755 BW bepaalt:

“In geval van door de opdrachtgever gewenste toevoegingen of veranderingen in het overeengekomen werk kan de aannemer slechts dan een verhoging van de prijs vorderen, wanneer hij de opdrachtgever tijdig heeft gewezen op de noodzaak van een daaruit voortvloeiende prijsverhoging, tenzij de opdrachtgever die noodzaak uit zichzelf had moeten begrijpen. Van deze bepaling kan niet ten nadele van de opdrachtgever worden afgeweken, behoudens bij een standaardregeling als bedoeld in artikel 214 van Boek 6.”

De ‘gewenste toevoegingen of veranderingen in het overeengekomen werk’ worden in de praktijk aangeduid als ‘meerwerk’. Van Gulijk definieert ‘meerwerk’ als volgt:

“Meerwerk kan worden omschreven als een door de opdrachtgever gewenste verrichting van de aannemer die uitgaat boven zijn verplichting om het in de vraagspecificatie omschreven werk tot stand te brengen en op te leveren, zodat de aannemer voor het doen van deze verrichting recht heeft op bijbetaling boven de overeengekomen aanneemsom.”16

Jansen geeft een definitie die, zo stelt hij zelf, een wat beperkter strekking heeft dan de hiervoor weergegeven definitie:

“Van meerwerk is sprake wanneer de aannemer een prestatie moet leveren die uitgaat boven zijn verplichting om het werk tot stand te brengen conform de door de opdrachtgever gespecificeerde eisen en die (extra) prestatie het gevolg is van een door de opdrachtgever opgedragen wijziging van die eisen.”17

Art. 7:755 BW plaatst ter bescherming van de opdrachtgever de waarschuwingsplicht van de aannemer (“wanneer hij de opdrachtgever tijdig heeft gewezen op de noodzaak van een daaruit voortvloeiende prijsverhoging”) dwingendrechtelijk voorop. Dat houdt verband met de ratio van de bepaling dat de opdrachtgever in de gelegenheid moet worden gesteld te beslissen of hij het meerwerk ondanks de hogere prijs aan de aannemer wil opdragen. Schending van de waarschuwingsplicht door de aannemer leidt er in beginsel toe dat die geen aanspraak kan maken op een vergoeding voor het meerwerk. Dat wordt slechts anders indien de opdrachtgever de noodzaak van “een daaruit [uit dat meerwerk, A-G] voortvloeiende prijsverhoging” uit zichzelf had moeten begrijpen. In mijn Conclusie19 voor een arrest van Uw Raad van 1 juli 202220 heb ik opmerkingen gemaakt over art. 7:755 BW. Ik verwijs in het bijzonder naar par. 4.1 t/m 4.7 van die Conclusie. In de zaak die tot het arrest heeft geleid werd in cassatie betoogd dat voor toepassing van de tenzij-bepaling in art. 7:755 BW vereist is dat de opdrachtgever tevens inzicht had in de omvang van de prijsverhoging dan wel de (concreet) te verwachten meerkosten. Uw Raad heeft dit betoog verworpen:

“3.1.3 Bij de toepassing van de tenzij-bepaling in art. 7:755, eerste zin, BW (“tenzij de opdrachtgever die noodzaak uit zichzelf had moeten begrijpen”) is niet van belang of de opdrachtgever ook inzicht had in de omvang van de prijsverhoging dan wel de (concreet) te verwachten meerkosten. Art. 7:755 BW bepaalt immers alleen dat de opdrachtgever de noodzaak van een prijsverhoging uit zichzelf had moeten begrijpen. De wetsgeschiedenis van deze bepaling biedt evenmin aanknopingspunten voor de door het onderdeel verdedigde uitleg. Uit de wetgeschiedenis blijkt dat met deze bepaling is beoogd duidelijk te maken dat toestemming tot meerwerk niet zonder meer toestemming tot prijsverhoging impliceert. In dat opzicht heeft de wetgever de opdrachtgever bescherming willen bieden. Uit de wetsgeschiedenis blijkt niet dat de verdergaande bescherming die door het onderdeel wordt voorgestaan, is beoogd.

Het is aan de opdrachtgever om zich, nadat hij tijdig door de aannemer is gewezen op de noodzaak van een prijsverhoging of indien hij die noodzaak uit zichzelf had moeten begrijpen, desgewenst te verstaan met de aannemer omtrent de omvang van de prijsverhoging en vervolgens te beslissen of hij de gewenste toevoegingen of veranderingen in het overeengekomen werk wil opdragen.”

[voetnoten weggelaten, A-G]

MW Techniek heeft in eerste aanleg gesteld dat in de prijsopgave van 26 april 2019 en in die van 1 juli 2019 de specificaties zijn verwerkt van de machineonderdelen:

“De in opdracht gegeven unit bestaat uit verschillende (min of meer) zelfstandige onderdelen die een lijn vormen waarin het mestwater wordt verwerkt en gezuiverd.”23

De rechtbank heeft in r.o. 2.22 van het eindvonnis overwogen:

“In de offerte van 26 april 2019 is onder “E. Prijsopgaaf’ opgenomen dat de “Mestbewerking unit MTS2102 type 9860 met compostering en korrelaar” € 594.000,00 exclusief btw bedraagt en dat deze unit onder meer bestaat uit “PLC Bedienings- en controlepaneel. […]”

Als bijlage 2 bij zijn pleitnota ten behoeve van de mondelinge behandeling bij de rechtbank op 4 maart 2021 heeft de advocaat van MW Techniek onder meer een aantal WhatsApp-berichten tussen [de zoon van verweerders] en [betrokkene 1] van MW Techniek overgelegd.24 Uit die berichten blijkt het volgende. [de zoon van verweerders] heeft [betrokkene 1] op 14 mei 2019 het volgende bericht gestuurd:

“Heb je al beeld op hoe groot de besturingskast word[t]? Ivm de indeling van het computerhokje, en de stroomaanvoer van buiten.

[…]

Op de foto’s zie je de besturing van de voerkeuken thuis, ik neem aan dat er straks een zelfde kast voor de mestverwerking geplaatst wordt?”

Daarop heeft [betrokkene 1] diezelfde dag als volgt gereageerd:”

“Een groepenkast voor de verdeling naar de apparaten en freq regelaars

En een plc kast

Geen power back up”

Vervolgens vraagt [de zoon van verweerders] :

“Hoeveel frequentieregelaars met welke vermogens?”

Het antwoord van [betrokkene 1] hierop was:

“10 ofzo

Tussen de 60 en 2 kw”

De correspondentie krijgt een dag later een vervolg. In een bericht van 15 mei 2019, dat de rechtbank deels citeert in r.o. 2.22 van het eindvonnis, schrijft [de zoon van verweerders] aan [betrokkene 1] :

“Er wordt een kabel gelegd waarna een verdeler komt met 3 uitgangen, 1 voor de mestverwerking, 1 voor de lichtgroepen etc en een reserve. Wij willen alles verwerkt hebben in 1 besturingskast/plc, dus 1 kabel vanaf de verdeler naar 1 kast.”

Daarop schrijft [betrokkene 1] :

“Ga ik overleggen”

Op 16 mei 2019 licht [de zoon van verweerders] zijn bericht van 15 mei 2019 aan de hand van een aantal foto’s als volgt nader toe:

“We hebben nu aparte kast voor freq regelaar ivm warmte afvoer en storingen door de verschillende frequenties (dit zou een plc signaal kunnen storen volgens de geleerden) ik heb toen besloten om de freq regelaars zoveel mogelijk uit de plc past te halen

[…]

Dat met die apparte kast voor de frequentieregelaar is oke, dan zullen er in totaal twee kasten komen? Of in 1 geheel met een tussenwand in de kast?”

Daarop antwoordt [betrokkene 1] :

“Vraag ik na, want het is niet zo dat het niet kan in 1 kast met de freq regelaars Dat is hoe wij eea gebouwd wilden hebben.

Maar het heeft wel mijn voorkeur”

Ik vermeld verder een bericht van 24 mei 2019. Daar antwoordt [betrokkene 1] op de vraag van [de zoon van verweerders] of de tekening inmiddels nog weer verder is aangepast:

“Ga ik vanuit

5 juni willen we een schroefpers testen bij jullie”

Ik citeer verder uit een bericht van 18 juni 2019. Daarin schrijft [de zoon van verweerders] aan [betrokkene 1] :

“Hallo [betrokkene 1] , 4.8m blijft nodig voor de besturingskast? Dat is definitief? Dan weet ik hoe groot de ruimte gemaakt moet worden, kan ik ervoor zorgen dat de achterwand achter de kast vast gemetseld is”

Daarop geeft [betrokkene 1] de afmeting door:

“Tot op heden 4,89

4,80”

Ik citeer tot slot uit een bericht van 23 juli 2019, waarin [de zoon van verweerders] [betrokkene 1] onder meer het volgende vraagt:

“Ha [betrokkene 1] , heb je nog een tekening gekregen van de afmetingen van de besturingskast? En heb je een vernieuwde tekening van de complete opstelling? […]”

Daarop antwoordt [betrokkene 1] dat hij daarop de volgende week terugkomt.

De rechtbank heeft in r.o. 2.23 van het eindvonnis als volgt de stellingen van MW Techniek weergegeven:

“MW Techniek heeft toegelicht dat haar standaard werkwijze is dat zij de verschillende machines die tezamen de mestwaterunit vormen inclusief losse besturingskasten koopt “af fabriek” en dat [verweerders] van deze werkwijze wist. Volgens MW Techniek wenste [verweerders] besturing vanuit één centrale kast en heeft zij met [verweerders] gecommuniceerd dat de plc-bouwer heeft aangegeven dat alleen de frequentieregelaars hergebruikt kunnen worden en dat dit niet geldt voor de rest van de aanwezige inhoud van de originele besturingskasten en dat MW Techniek daarom zeker € 100.000,00 meerwerk (op basis van nacalculatie) verwacht. MW Techniek stelt dat [de zoon van verweerders] in een gesprek met haar verkoper – tijdens een test met een schroefpers op 5 juni 2019 bij het bedrijf van [verweerders] – heeft aangegeven dat het niet uitmaakt of het misschien € 100.000,00 meer gaat kosten […].”

De rechtbank heeft in r.o. 2.25, puntsgewijs weergegeven, het volgende overwogen:

- Vaststaat dat MW Techniek gedurende de onderhandelingen op initiatief van [verweerders] heeft onderzocht of hun bijzondere wens van één plc-kast kon worden gerealiseerd en welke kosten daarmee gemoeid zouden zijn.

- Het door MW Techniek aan [verweerders] geoffreerde bedrag van € 669.000,-- voor de volledige mestwaterunit is gedurende dit traject niet aangepast, hoewel de inschatting was dat de plc-kast € 127.700,-- excl. btw zou kosten.

- Het moet er daarom voor worden gehouden dat de kosten van de realisering van de wens van [verweerders] om de mestwaterunit te besturen met één (grote) plc-kast – in plaats van losse fabrieksmodules per machine – niet tot de hoofdovereenkomst kunnen worden gerekend maar als meerwerk moeten worden gekwalificeerd. De enkele omstandigheid dat de overeenkomst is ondertekend nadat opdracht is gegeven voor de bouw van één op maat gemaakte plc-kast, maakt niet dat die door [verweerders] gewenste bijzondere uitvoering geacht moet worden te zijn inbegrepen in het geoffreerde bedrag.

- MW Techniek heeft gesteld dat zij expliciet heeft aangegeven dat zij zeker € 100.000,-- meerwerk verwacht en dat [de zoon van verweerders] daarmee heeft ingestemd. [verweerders] hebben deze stelling niet gemotiveerd betwist.

- [verweerders] hadden moeten begrijpen dat de bouw van één enkele plc-kast meerkosten met zich bracht. MW Techniek heeft namelijk onbetwist aangevoerd dat dit geen standaard werkwijze is en dat slechts een klein deel van de onderdelen van de fabrieksmodules hergebruikt konden worden. Verder wisten [verweerders] dat voor de installatiewerkzaamheden een derde ingeschakeld zou worden, hetgeen logischerwijs kosten met zich brengt, en hebben zij niet gereageerd op de hoogte van de gestelde kosten, hoewel die onderbouwd zijn door een offerte van [A] .

De rechtbank heeft derhalve geoordeeld dat (i) sprake is van meerwerk, (ii) MW Techniek aan de waarschuwingsplicht heeft voldaan (en [verweerders] hebben ingestemd met het door MW genoemde bedrag), en (iii) [verweerders] (daarnaast) hadden moeten begrijpen dat de bouw van één enkele plc-kast meerkosten met zich bracht.

In hoger beroep zijn [verweerders] met hun vierde grief opgekomen tegen r.o. 2.16 t/m 2.25 van het eindvonnis. Voor zover van belang hebben zij in par. 3.71 t/m 3.79 van de dagvaarding in hoger beroep, tevens memorie van grieven, uiteengezet waarom de rechtbank naar hun mening ten onrechte heeft geoordeeld dat de post van € 127.700,-- voor de plc-kast als meerwerk kan worden gedeclareerd. De stellingen houden het volgende in:25

- [verweerders] betwisten dat partijen zijn overeengekomen dat de plc-kast als meerwerk zou worden uitgevoerd. De plc-kast is niet is opgenomen in de offerte van 26 april 2019 en ook niet in de offerte van 1 juli 2019, terwijl op dat moment de wens van de plc-kast door [verweerders] was geuit en ook al duidelijk was dat de plc-kast door MW Techniek conform die wens zou worden uitgevoerd. [verweerders] mochten er daarom gerechtvaardigd op vertrouwen dat de plc-kast niet tot extra kosten zou leiden. (par. 3.72)

- De waarschuwingsplicht van de aannemer strekt zich niet alleen uit tot de informatie dat de aanvullende wensen van de opdrachtgever tot extra kosten leiden, maar ook tot de informatie over de concrete omvang van de extra kosten waartoe de aanvullende wensen van de opdrachtgever leiden.26 (par. 3.74)

- MW Techniek heeft niet aan de waarschuwingsplicht van art. 7:755 BW voldaan. [verweerders] betwisten dat MW Techniek hen in juni 2019 heeft geïnformeerd dat MW Techniek voor de plc-kast een meerwerkprijs van € 100.000,-- verwachtte. (par. 3.75 en 3.76)

- De waarschuwingsplicht was in deze zaak van extra gewicht, omdat het hier gaat om een substantiële kostenoverschrijding van hetgeen oorspronkelijk is overeengekomen. (par. 3.77)

- Het feit dat MW Techniek heeft onderzocht wat de kosten voor de plc-kast zouden bedragen, vormt geen ondersteuning voor het oordeel dat dit tussen partijen is overeengekomen als meerwerk. [verweerders] hebben de door MW Techniek bij conclusie van repliek overgelegde e-mail van [betrokkene 3] van [B] van 26 juni 2019, die volgens MW Techniek de meerkosten van één grote besturingskast onderbouwt, voorafgaand aan de procedure niet ontvangen. (par. 3.78)

Het hof heeft het verweer van MW Techniek tegen grief 4 niet weergegeven. Voor zover van belang heeft MW Techniek deze grief wat betreft de plc-kast in de memorie van antwoord in conventie als volgt bestreden:

“55. De bewijslast […] in verband met de plc-last is door MWT geleverd. De kast zou niet zijn besteld door MWT als [verweerder 1] die kast niet wilde hebben. Uit diverse overgelegde WhatsApp-berichten blijkt duidelijk dat [verweerder 1] die kast – ongeacht de kosten – wilde hebben voor de installatie. MWT verwijst ook naar de verklaring van [betrokkene 4] .27 Het bewijs is voldoende geleverd door de onaflatende stroom van berichten van voornamelijk [de zoon van verweerders] die hier de contactpersoon was.

56. Een onderdeel dat meer dan € 100.000 kost is een essentieel onderdeel en dat wordt niet onder een algemene overeenkomst geschaard, omdat die grote kast als zodanig niets toevoegt aan de bediening van de installatie. [verweerder 1] wilde deze plc-kast puur als esthetische afwerking en bedieningsgemak. Dit is ook pas veel later door [verweerder 1] in augustus 2019 als eis gesteld. Vandaar dat dit niet is meegenomen in de oorspronkelijke overeenkomst. Partijen hebben dat uitdrukkelijk met elkaar besproken, ook dit blijkt uit de e-mail- en WhatsAppberichten. Dat is echter meerwerk en niets anders. Immers, twee kleine standaardkasten zat bij de installatie en was inbegrepen.

57. De stelling in randnummer 3.73 is niet te volgen. Dit meerwerk leidt onafwendbaar tot een hoger bedrag. In de gesprekken met MWT liet [verweerder 1] het voorkomen dat de prijs geen rol speelde. De indicatie van de prijs heeft MWT weldegelijk expliciet met [verweerder 1] besproken. Dat het betaald diende te worden, is van meet af aan tot uitdrukking gebracht en stond ook vast. Letterlijk heeft [betrokkene 1] gezegd: “ga er maar vanuit dat het € 100.000 meer zal kosten.” [de zoon van verweerders] heeft toen gezegd: “maakt niet uit” of woorden van die strekking. Als productie 3 heeft MWT in randnummer 18 hiervoor de verklaring in het geding gebracht van [betrokkene 4] , waarin de opdracht omtrent deze kast aan MWT ter sprake komt en nogmaals wordt bevestigd. De kast moet er komen en een meerprijs van € 100.000 is geen probleem. [verweerder 1] wil de machine inrichten zoals zij dat voor ogen heeft. De bedragen, de uitvoering en de opstelling etc. zijn ter sprake gebracht. Hiermee staat het standpunt van MWT vast.

58. In de opmerkingen die MWT heeft gedaan omtrent de extra kosten inzake de plc-kast schuilt ook een waarschuwing, het bedrag werd juist geraamd door MWT en was eigenlijk van meet af aan bekend. MWT heeft [verweerder 1] derhalve deugdelijk en afdoende gewaarschuwd. Bovendien is [verweerder 1] een professional in de agrarische wereld en weet hoe het gaat met machines als deze. [verweerder 1] weet dat de kosten hoog zijn, dat extra eisen meerwerk oplevert e.d. Het gaat hierbij om een machine voor een specifieke toepassing in het kader van het milieu en dat vergt van [verweerder 1] dat zij zich inleest in de materie. [verweerder 1] bediende zich echter steeds van nieuwe opmerkingen en toevoegingen die MWT moest uitvoeren. Steeds is in dit kader door MWT aangevoerd dat “alles kan, maar dat dit extra werk en dus extra kosten zijn.” [verweerder 1] heeft een reëel inzicht gekregen in de extra kosten, dit inzicht is in een zeer vroeg stadium aan de orde geweest. […]

59. Het gestelde in randnummer 3.78, onder verwijzing naar de conclusie van repliek op pagina 12 en 17, is volstrekt onjuist. Tijdens een schroefperstest bij [verweerder 1] is de kast aan de orde geweest. [betrokkene 4] was ook bij die test en heeft toen in het bijzijn van MWT aan [verweerder 1] meegedeeld dat die plc-kast wel € 100.000 kan kosten exclusief aansluitingen. Ten aanzien van de kast was alles duidelijk voor [verweerder 1] . MWT heeft duidelijk aan haar waarschuwingsplicht voldaan. Bovendien was MWT dagelijks bezig met het project omdat juist zoveel zaken steeds weer anders moesten. Dus er was ook doorlopend contact en informatie tussen opdrachtgever en uitvoerder. De e-mail is toen ook besproken. Dat [verweerder 1] pas in januari 2020 zou hebben vernomen met betrekking tot de kosten van de kast, tijdens de bespreking op het kantoor van de advocaat wordt expliciet ontkend.

60. Met betrekking tot de plc-kast speelde de kosten geen rol, dat is meerdere keren door [verweerder 1] genoemd en aangevoerd. MWT heeft meerdere keren hierover gesproken. De additionele kosten, extra onderdelen, het inlezen e.d. zijn ook besproken. De kast was een zware eis voor [verweerder 1] , maar zij wilde koste wat kost dit onderdeel toegevoegd hebben aan de installatie. Net als de andere aangehaalde zaken draait [verweerder 1] het een en ander geheel om.

61. In randnummer 3.75 e.v. wordt de plc-kast besproken. Het zal toch duidelijk zijn dat MWT wel degelijk de kast en de uitvoering met [verweerder 1] heeft besproken. Dat kan toch niet anders. Het wachten was op de definitieve datum waarop de kast zou kunnen worden geleverd. Alles is gecommuniceerd met [verweerder 1] . De rechtbank heeft de plc-kast terecht als meerwerk toegekend. Deze kast past geheel binnen het totale plaatje van partijen. Dat dit een schadepost is moge duidelijk zijn. […]”

De rechtbank heeft (“daarnaast”) geoordeeld dat [verweerders] hadden moeten begrijpen dat de bouw van één enkele plc-kast meerkosten met zich bracht. Het is een grond die de beslissing dat MW Techniek het deel van de meerwerkfactuur dat ziet op de plc-kast aan MW Techniek verschuldigd zijn, zelfstandig kan dragen. De rechtbank motiveert dit oordeel (in r.o. 2.25 van het eindvonnis) als volgt:

“MW Techniek heeft namelijk onbetwist aangevoerd dat dit geen standaard werkwijze is en dat slechts een klein deel van de onderdelen van de fabrieksmodules hergebruikt konden worden. Verder wist [verweerders] dat voor de installatiewerkzaamheden een derde ingeschakeld zou worden, hetgeen logischerwijs kosten met zich brengt, en heeft [verweerders] in het geheel niet gereageerd op de hoogte van de gestelde kosten, hoewel die onderbouwd zijn door een offerte van [A] .”

Ook hier geldt dat de uitgangspunten waarop de klacht van het subonderdeel berust, feitelijke grondslag missen.

Onderdeel 2: waarschuwingsplicht

Volgens onderdeel 2 is ontoereikend gemotiveerd de slotsom in r.o. 3.21 dat het deel van de eindfactuur dat de plc-kast betreft niet kan worden toegewezen, voor zover deze slotsom berust op het oordeel dat niet is komen vast te staan dat MW Techniek wat betreft de noodzaak van een prijsverhoging ten aanzien van de plc-kast heeft voldaan aan de waarschuwingsplicht van art. 7:755 BW. Het onderdeel stelt ter toelichting dat het hof niet heeft gerespondeerd op de volgende stelling33 van MW Techniek die zich volgens het onderdeel niet anders laat verstaan dan dat MW Techniek wat betreft de noodzaak van een prijsverhoging ten aanzien van de plc-kast wel heeft voldaan aan de waarschuwingsplicht:

- de ombouw naar één enkele plc-kast is aan de orde geweest in een gesprek tussen [betrokkene 4] van MW Techniek en [de zoon van verweerders] dat plaatsvond tijdens de schroefperstest van 5 juni 2019 op het bedrijf van [verweerders] ;

- in dit gesprek is door [betrokkene 4] gezegd dat de ombouw van de plc-kast wel € 100.000,-- kan kosten (excl. aansluitingen);

- vervolgens is door [de zoon van verweerders] gezegd dat het meerwerk en de meerkosten geen probleem zijn.

Het hof heeft zijn oordeel dat niet is komen vast te staan dat MW Techniek ten aanzien van de plc-kast aan de waarschuwingsplicht van art. 7:755 BW heeft voldaan, als volgt gemotiveerd:

“Zo heeft zij weliswaar gesteld dat dit in diverse whatsappberichten tussen partijen is vastgelegd, maar zij heeft deze berichten niet in het geding gebracht. Evenmin heeft zij tijdens de mondelinge behandeling bevestigend geantwoord op de vraag of het e-mail bericht van [betrokkene 3] van 26 juni 2019 aan [verweerders] is doorgestuurd.”

Ik merk vooraf op dat het hof de stellingen van MW Techniek hier niet volledig weergeeft. Zo heeft het hof de stelling die het subonderdeel noemt, helemaal niet vermeld. MW Techniek heeft met de verwijzing naar WhatsApp-berichten36 klaarblijkelijk het oog op de berichten die de advocaat van MW Techniek heeft overgelegd als bijlage bij zijn pleitnota ten behoeve van de mondelinge behandeling bij de rechtbank. Uit die berichten, hiervoor geciteerd, blijkt in elk geval duidelijk dat [verweerder 1] aan [betrokkene 1] heeft aangegeven dat [verweerders] één grote besturingskast wilden hebben (in plaats van een aantal kleinere kasten). Voorts blijkt uit het proces-verbaal van de mondelinge behandeling bij het hof dat [betrokkene 1] met betrekking tot de e-mail van 26 juni 2019 die het hof noemt, het volgende heeft verklaard:

“Ik weet zeker dat ik de e-mail van [A] wel heb gecommuniceerd met [verweerder 1] . Ik weet niet zeker of ik deze e-mail ook doorgestuurd heb naar [verweerder 1] .”37

[onderstreping toegevoegd, A-G]

Ik herhaal dat de rechtbank in r.o. 2.25 van het eindvonnis het volgende heeft overwogen:

“Voor zover [verweerders] zich op het standpunt stelt dat hij niet gewaarschuwd is voor de meerkosten van dit meerwerk, geldt dat MW Techniek heeft gesteld dat zij wel expliciet heeft aangegeven dat zij zeker € 100.000,00 meerwerk verwacht en dat [de zoon van verweerders] daarmee heeft ingestemd. [verweerders] heeft deze stelling niet gemotiveerd betwist.”

[onderstreping toegevoegd, A-G]

In (de toelichting op) grief 4 hebben [verweerders] dit oordeel uitsluitend aldus bestreden dat zij de stelling van MW Techniek dat [verweerders] in juni 2019 zijn geïnformeerd dat MW Techniek voor de plc-kast een meerwerkprijs van € 100.000,-- verwachtte, betwisten.38 Daarbij hebben zij verwezen naar een schriftelijke verklaring van [de zoon van verweerders] , waarin onder meer staat dat [verweerders] pas rond kerst 2019 te horen kregen dat er meerwerk was en dat zij het werkelijke bedrag pas op 15 januari 2020 te horen hebben gekregen.39 [verweerders] hebben tijdens de mondelinge behandeling bij het hof de inhoud van de verklaring van [betrokkene 4] betwist. Hun advocaten hebben in dat verband in hun pleitaantekeningen aangevoerd:

“18. Partijen hebben het op 5 juni 2019 nu juist gehad over het feit dat de kast voor [MW Techniek] nog eens een financiële tegenvaller zou kunnen worden. Dat dit meerwerk zou vormen is nooit en te nimmer met [verweerder 1] besproken, laat staan dat [verweerder 1] daarmee zou hebben ingesteld. Onder protest van gehoudenheid daartoe biedt [verweerder 1] daarvan getuigenbewijs aan door het horen van [verweerder 1] en [de zoon van verweerders] ”

Ik merk tot slot het volgende op. In hun schriftelijke toelichting stellen [verweerders] dat, zo [de zoon van verweerders] al zou hebben gezegd “dat hij akkoord is met het meerwerk ten aanzien van de plc-kast en een prijsverhoging met EUR 100.000 als gevolg daarvan”, geldt dat hij niet bevoegd is om [verweerders] te vertegenwoordigen of namens hen dergelijke ingrijpende afspraken te maken.40 Dit betoog, dat voor het eerst in cassatie is gevoerd, faalt. Ik wijs daarbij allereerst op de door [verweerders] in de procedure overgelegde schriftelijke verklaring van [de zoon van verweerders] zelf. Hij schrijft in de aanhef:

“Ik ben de zoon van [verweerders], eigenaren van [het landbouwbedrijf] . Ik ben de beoogd opvolger, en inmiddels een aantal jaren werkzaam binnen het bedrijf. Het gehele traject ‘mestverwerking’ bij ons landbouwbedrijf heb ik mede doorlopen, en heb veelal de woordvoering in dit project tot mij genomen.”

Uit de hiervoor weergegeven WhatsApp-berichten blijkt dat het [de zoon van verweerders] is geweest die uitvoerig met MW Techniek heeft gecorrespondeerd over de aan te leggen installatie. Daaruit volgt dat MW Techniek er op mocht vertrouwen dat [de zoon van verweerders] bevoegd was om zijn ouders met betrekking tot de aan te leggen installatie te vertegenwoordigen.

Onderdeel 3: het in r.o. 4.21 genoemde bedrag van € 4.200,--; grenzen van de rechtsstrijd

De rechtbank heeft onder meer het volgende overwogen met betrekking tot de eindfactuur:

“2.19 Ten aanzien van de (eind)factuur van MW Techniek van 13 januari 2020 van € 37.300,00 geldt het volgende. Dit is een verrekenfactuur. In die factuur heeft MW Techniek een aantal meerwerkposten in rekening gebracht van in totaal € 151.300,00, bestaande uit:

‘Nir sensor met doorstromingsmeter € 15.400,00

Huur heftruck 24 oktober t/m 23 December € 4.000,00

384 uur montage a € 50 (...) € 4.200,00

PCL ombouw van losse fabrieksmodules per machine

naar 1 grote besturingskast op wens van [verweerder 1] . € 127.700,00’

MW Techniek heeft die meerwerkposten verrekend met een bedrag van € 114.000,00 in verband met niet geleverde of niet gebruikte materialen die nog bij MW Techniek op het terrein staan. Zodoende resteert het factuurbedrag van € 37.300,00. Ten aanzien van de gecrediteerde bedragen van € 114.000,00 bestaat geen discussie. De rechtbank zal daarom alleen een beslissing nemen over de meerwerkposten. Allereerst is tussen partijen niet in geschil dat de daarin genoemde kosten van de Nir-sensor met doorstromingsmeter van € 15.400,00 en montage-uren van € 4.200,00 – die verband houden met de door [verweerders] gewenste verhoging van de mestwaterunit – meerwerk opleveren dat voor vergoeding in aanmerking komt. […] [verweerders] heeft verder nog betoogd dat MW Techniek arbeidsuren heeft uitgespaard, omdat zij haar werkzaamheden per 17 december 2019 heeft gestaakt. Dit verweer van [verweerders] is – voor zover dat vanwege de stellingen van MW Techniek al juist zou zijn, nu MW Techniek stelt dat meerwerk is verricht – echter niet relevant, omdat de facturen niet als schade maar op grond van nakoming worden toegewezen. [verweerders] was gelet op de overeenkomst immers gehouden om zowel voor de materialen als werkzaamheden te betalen zodra de onderdelen geleverd waren (100% bij levering), zodat ook de gevorderde vergoeding van arbeid helemaal verschuldigd is nu de rechtbank heeft vastgesteld dat op het moment van factureren alle onderdelen geleverd waren. De rechtbank zal dan ook geen arbeidsuren in mindering brengen op de verrekenfactuur.”

[onderstreping toegevoegd, A-G]

De rechtbank is vervolgens specifiek ingegaan op “de discussie over de PLC-ombouw die met een bedrag van € 127.700,-- in rekening is gebracht op de verrekenfactuur” (r.o. 2.20 t/m 2.25). De rechtbank heeft in r.o. 2.25 geoordeeld dat deze post terecht als meerwerk in de factuur van 13 januari 2020 is opgenomen. Aan het slot van r.o. 2.25 oordeelde de rechtbank als volgt:

“De rechtbank is kortom van oordeel dat [verweerders] onvoldoende gemotiveerd betwist dat sprake is van meerwerk en dat MW Techniek de bijbehorende meerkosten in rekening kan brengen. De rechtbank wijst de gevorderde betaling van dit deel van de meerwerk factuur daarom ook toe. Dit betekent dat [verweerders] ook de eindfactuur van 13 januari 2020 van € 37.300,00 moet betalen.”

Het cassatiemiddel is opgebouwd uit vier onderdelen.

Onderdeel 1: stelplicht en bewijslastverdeling in het kader van de vordering tot betaling van de factuur van 12 december 2019

Het hof overweegt, na in r.o. 3.6 de stellingen van [verweerders] te hebben weergegeven, waaronder de stelling dat MW Techniek, “op wie de stelplicht en bewijslast rust”, haar stelling dat zij alle onderdelen in huis had op geen enkele wijze van een onderbouwing heeft voorzien, in de eerste twee volzinnen van r.o. 3.7:

“Het hof stelt vast dat [verweerders] in de memorie van grieven hebben erkend dat de vaststelling door de rechtbank dat zij zouden betalen zodra onderdelen van de mestwaterunit geleverd werden en dat zij gevraagd hebben om onderdelen van de mestwaterunit tijdelijk bij MW Techniek te stallen en niet (steeds) direct naar hun terrein te brengen, juist is. Daaruit volgt dat indien MW Techniek aannemelijk heeft gemaakt dat alle onderdelen bij haar waren afgeleverd (en dus aan [verweerders] geleverd) op [verweerders] de verplichting rustte om de factuur van 12 december 2019 te betalen.”

[onderstreping toegevoegd, A-G]

In de door mij onderstreepte passage heeft het hof tot uitdrukking gebracht dat het MW Techniek is die dient te bewijzen dat alle onderdelen van de mestwaterunit bij haar waren afgeleverd. Als zij daarin zou slagen, rustte vervolgens op [verweerders] de verplichting om de factuur van 12 december 2019 te betalen. Het hof heeft zich vervolgens in twee opvolgende passages niet heel gelukkig uitgedrukt. Zo overweegt het hof direct aansluitend op de hiervoor geciteerde passage dat MW Techniek de stelling van [verweerders] dat niet alle onderdelen bij haar aanwezig waren, gemotiveerd heeft betwist. En in r.o. 3.8 overweegt het hof dat [verweerders] in het licht van de gemotiveerde betwisting voor het overige onvoldoende feitelijk hebben onderbouwd dat er onderdelen van de installatie niet aanwezig waren bij MW Techniek. Hoewel uit deze passages zou kunnen worden afgeleid dat het hof (toch) van oordeel is dat [verweerders] dienen te stellen en bij betwisting dienen te bewijzen dat onderdelen van de mestwaterunit op 12 december 2019 niet bij MW Techniek aanwezig waren (hetgeen, zo zij opgemerkt, een vrij lastige opgave zou zijn geweest), meen ik dat de bewuste passages niet zo dienen te worden gelezen. De achtergrond voor de gekozen bewoordingen is kennelijk gelegen in het feit dat [verweerders] in hoger beroep appellant waren die in grief 2 onder meer opkwamen tegen het volgende oordeel van de rechtbank (eindvonnis, r.o. 2.12):

“De rechtbank is van oordeel dat het verzoek van [verweerders] om de onderdelen van de mestwaterunit tijdelijk bij MW Techniek te stallen, er niet toe leidt dat niet geleverd is en dat [verweerders] (nog) niet gehouden was om voor die onderdelen te betalen. Zodra de onderdelen – op verzoek van [verweerders] – bij MW Techniek geleverd werden, kon MW Techniek dan ook betaling daarvan verlangen. De stelling van MW Techniek dat toen zij de factuur van 12 december 2019 zond, alles geleverd was – deels bij [verweerders] en deels bij haarzelf – heeft [verweerders] onvoldoende gemotiveerd weersproken.”

[onderstreping toegevoegd, A-G]

[verweerders] werden door dit oordeel als het ware gedwongen om in hoger beroep alsnog gemotiveerd verweer te voeren tegen de stelling van MW Techniek dat, toen zij de factuur van 12 december 2019 zond, alles bij haar was afgeleverd. Dit hebben zij gedaan in de dagvaarding in hoger beroep, tevens memorie van grieven. MW Techniek heeft de stellingen van [verweerders] vervolgens gemotiveerd weersproken. De bewoordingen van het hof dienen te worden gelezen tegen de achtergrond van het voorgaande. Aldus kan naar mijn mening niet worden gezegd dat het hof heeft miskend dat de stelplicht en bewijslast op MW Techniek rusten. Het subonderdeel mist derhalve feitelijke grondslag. Bij de bespreking van de volgende subonderdelen neem ik dit tot uitgangspunt.

Uit hetgeen het hof in r.o. 3.7 verder heeft overwogen blijkt overigens dat het van oordeel is dat MW Techniek genoegzaam heeft aangetoond dat alle noodzakelijke onderdelen van de mestwaterunit bij haar aanwezig waren. Het hof heeft het volgende overwogen:

(i) Uit het stappenplan van 30 december 2019 blijkt dat MW Techniek daadwerkelijk de bereidheid heeft geuit om de laatste onderdelen van de installatie al eerder dan op het moment van installeren bij [verweerders] te brengen, maar dat dit door [verweerder 1] bij e-mail van 2 januari 2020 van de hand is gewezen.

(ii) MW Techniek heeft onvoldoende gemotiveerd weersproken gesteld dat uit de factuur van 13 januari 2020 en uit pakbonnen van onder andere 25 juli 2019 en foto’s valt af te leiden dat alle onderdelen er waren.

(iii) Op de aan [verweerders] tijdens de mondelinge behandeling gestelde vraag welke onderdelen volgens hen ontbraken, hebben zij geantwoord dat niet precies te weten, maar er wel zeker van te zijn dat het mesttransportsysteem ontbrak.

Vervolgens gaat het hof meer specifiek in op het mesttransportsysteem, dat volgens [verweerders] (in elk geval) ontbrak:

“[…] Zij verwijzen daarvoor naar de offerte van 11 december 2019 van VisserBolsward, waaruit blijkt dat dit systeem nog moest worden besteld. MW Techniek heeft daarop gesteld dat zij wel degelijk de beschikking had over haar eigen ontwikkelde transportsysteem dat werkte met een schroef, maar dat [verweerders] daarmee geen genoegen namen. Zij wilden een systeem met een band, reden waarom MW Techniek genoemde offerte heeft opgevraagd. Omdat [verweerders] deze offerte niet wilden goedkeuren en niet bereid waren hiervoor de geoffreerde meerprijs te voldoen, kon MW Techniek hiermee niet verder.”

Het hof overweegt daarop in r.o. 3.8 dat het enkele feit dat een (alternatieve) mesttransportband is geoffreerd, zonder nadere toelichting, die ontbreekt, “niet wil zeggen dat het oorspronkelijk overeengekomen transportsysteem er niet was.”

Subonderdeel 1.5 betoogt dat de overwegingen van het hof niet op begrijpelijke wijze de gevolgtrekking kunnen dragen dat MW Techniek in het licht van de betwisting door [verweerders] heeft voldaan aan haar stelplicht en bewijslast ten aanzien van de stelling dat alle onderdelen bij haar waren afgeleverd, en dat aldus op [verweerders] de verplichting rustte om de factuur van 12 december 2019 te betalen. Het subonderdeel wijst daartoe op het volgende:

(i) Dat MW Techniek stelt dat alle onderdelen waren geleverd en bij haar stonden en dat MW Techniek meerdere keren heeft aangeboden die onderdelen alsnog te leveren,44 kan niet de conclusie rechtvaardigen dat zij zulks ook in het licht van de betwisting door [verweerders] afdoende heeft bewezen.

(ii) Uit de omstandigheid dat uit een stappenplan van 30 december 2019 blijkt dat MW Techniek de bereidheid heeft geuit de laatste onderdelen te leveren en [verweerders] dit bij e-mail van 2 januari 2020 van de hand hebben gewezen45 kan nog niet de conclusie worden getrokken dat die onderdelen ook daadwerkelijk tijdig waren afgeleverd.

De genoemde stellingen van [verweerders] maken deel uit van de toelichting op grief 2. MW Techniek heeft die grief gemotiveerd bestreden. Ik citeer de volgende passage uit de memorie van antwoord in conventie:

“34. In randnummer 3.33 wordt het transportsysteem genoemd. Dit was “meerwerk” en is buiten de offerte gehouden. De offerte/opdrachtbevestiging omvat de bekabeling, het uitlezen van de plc etc. Het transportsysteem moest passend worden gemaakt op de mestwatermachine en dat kon pas vanaf het moment dat de opstelling definitief zou zijn. Het transportsysteem zou in het werk worden geplaatst en alsdan zouden de aanpassingen voor de verbinding nog moeten worden gemaakt. Dit moest nog ter plekke worden ingemeten om het passend te maken. Overigens is door [verweerder 1] geen akkoord gegeven op dit transportsysteem, zodat dit als geheel buiten de opdracht valt. Ten aanzien van dit systeem is geen verrekening aan de orde omdat alle voorbereidingen wel waren uitgevoerd door MWT.

35. Het gestelde in randnummer 3.34 is volstrekt onjuist. […] Alles was binnen en alles stond gereed om gemonteerd te worden. Alleen de plc-kast was lange tijd niet beschikbaar, die speciaal door [verweerder 1] (later pas) bestelde kast bracht het gehele montageprogramma op losse schroeven, daardoor ontstond de vertraging. Daarnaast was ook de late beslissing om tot definitieve koop over te gaan, ook een reden voor de onmogelijkheid om 1 oktober 2019 te halen. Alles was er. MWT weet niet wat [verweerder 1] bedoelt in randnummer 3.34 met haar opmerkingen omtrent de creditering. Alles was aanwezig. In randnummer 3.35 wordt wederom het mesttransportsysteem gemeld. Daaromtrent heeft MWT verklaard dat dit systeem nog niet besteld was, [verweerder 1] had nog geen akkoord gegeven en dit maakte geen onderdeel uit van de overeenkomst. De bekabeling moest nog worden aangebracht, dan wel daarmee waren de monteurs doende. Dat het systeem er nog niet was volgt uit het feit dat de machine nog niet was opgesteld. Dit onderdeel zijn geen posten die als “op voorraad” besproken kunnen worden. De bekabeling moest als meerwerk nog grotendeels worden uitgevoerd, deel van het leidingwerk zat al in het bouwwerk, ook het uitlezen van de plc was meerwerk, dat was nodig gezien de wijzigingen die door [verweerder 1] in opdracht waren gegeven. In overleg moest alles op maat gemaakt worden, de plc-kast, de silo’s/torens en het transportsysteem (sluitstuk). Door de wijzigingen kon er niets gezegd worden over het transportsysteem. Uit het geciteerde emailbericht blijkt duidelijk dat de transportband nog niet was goedgekeurd door [verweerder 1] .

36. […] [verweerder 1] had geen zekerheden aangeboden, hij wilde niet vooruitbetalen conform de staffel, de bankgarantie is niet afgegeven. MWT wilde in dit kader gelijk oversteken, zodra de onderdelen geleverd waren (bij MWT) en gereed stonden om te worden geassembleerd kon er een factuur volgen. Dat heeft [verweerder 1] zo geaccordeerd, echter zij handelde er niet na. [verweerder 1] zou niet aanbetalen, maar going de opbouw zou hij wel de bestaande zaken voldoen. MWT wilde wel zekerheid dat [verweerder 1] betaalde. Kennelijk was dat bij voorbaat al door [verweerder 1] bedacht. Immers, [verweerder 1] heeft niet voor niets zijn onwil om nog maar enige betaling te doen aan MWT geuit. [verweerder 1] hield zich niet aan de afspraken. Bij het leggen van het beslag heeft de deurwaarder alle onderdelen in oogschouw genomen en gefotografeerd. Als dit geen compleet beeld is dan ligt dat niet aan MWT maar aan de deurwaarder. Alle onderdelen waren er. Dat blijkt ook uit de factuur van 13 januari 2020 (productie 5) en pakbonnen (onder andere van 25 juli 2019) die hiervoor alsnog in het geding zijn gebracht (productie 6). Ook wordt een foto geproduceerd in de WhatsApp d.d. 10 augustus 2019 waaruit blijkt dat dat onderdeel toen al is geleverd (productie 7). De foto’s betreft de tweede centrifuge die in onderdelen te zien is. De foto van de ronde korrels van de korrelaar gemaakt door de machine die geleverd is. Bovendien is de NIR geleverd aan [verweerder 1] zelf, dat geldt ook voor de meetsensoren, de aandrijving van de droogtoren en de bekabeling. Hetgeen in randnummer 3.39 wordt gesteld is onjuist. De deurwaarder heeft niet alles gefotografeerd en genoteerd. Alles was in de fabriekshal bij MWT aanwezig.”

Het bovenstaande leidt tot de slotsom dat alle subonderdelen van onderdeel 1 falen.

Onderdeel 2: zijn [verweerders] in verzuim komen te verkeren met betrekking tot de betaling van de factuur van 12 december 2019?

Het oordeel inzake het verzuim berust mede op de overweging dat [verweerder 1] tijdens de mondelinge behandeling zelf heeft verklaard dat hij heeft gezegd niet te zullen betalen totdat er zou worden geleverd. Als ik het goed zie, hebben de stellingen waarnaar het subonderdeel verwijst, op deze overweging geen betrekking. Vaststaat dat MW Techniek genoegzaam heeft bewezen (aannemelijk heeft gemaakt) dat de overeengekomen onderdelen van de mestwaterunit op of omstreeks 12 december 2019 alle bij haar waren afgeleverd. Het oordeel dat MW Techniek de verklaring van [verweerder 1] heeft mogen uitleggen als een weigering om tot betaling van de factuur van 12 december 2019 over te gaan, is niet onbegrijpelijk. Het hof heeft in dat verband nog overwogen dat MW Techniek heeft aangeboden om de onderdelen alsnog voorafgaand aan de installatie bij [verweerders] af te leveren en dat dit aanbod door [verweerders] niet is aanvaard. Eerder in r.o. 3.7 heeft het hof daarover, in cassatie onbestreden, overwogen:

“Het hof stelt vast dat uit het stappenplan van 30 december 2019 blijkt dat MW Techniek daadwerkelijk de bereidheid heeft geuit om de laatste onderdelen van de installatie al eerder dan op het moment van installeren bij [verweerders] te brengen, maar dat dit door [verweerder 1] bij e-mail van 2 januari 2020 van de hand is gewezen.”

Gelet hierop kunnen de hiervoor in 5.33 weergegeven stellingen onder (iii) t/m (v), waarin wordt verwezen naar een telefoongesprek dat later, op 8 januari 2020 heeft plaatsgevonden, niet als essentieel worden aangemerkt. Op die datum waren [verweerders] immers al in verzuim. Het subonderdeel faalt.

De klacht stuit af op hetgeen hiervoor is overwogen bij de bespreking van subonderdeel 2.2.

Onderdeel 3: niet toewijzen van het deel van de factuur van 13 januari 2020 dat betrekking heeft op de plc-kast; ten onrechte aftrek van een bedrag van € 28.000,--?

Op de eindfactuur van MW Techniek van 13 januari 2020 wordt op het in rekening gebrachte meerwerk van € 127.700,-- voor “PLC ombouw van losse fabrieksmodules per machine naar 1 grote besturingskast op wens van [verweerder 1] ” een bedrag van € 28.000,-- wegens “Hergebruik frequentieregelaars uit modules” in mindering gebracht. De posten hangen blijkens de factuur nauw met elkaar samen. De rechtbank heeft in r.o. 2.19 van het eindvonnis geoordeeld dat ten aanzien van de gecrediteerde bedragen van in totaal € 114.000,--, waarvan het bedrag van € 28.000,-- blijkens de factuur deel uitmaakt, “geen discussie” bestaat. Na vervolgens in r.o. 2.25 eerst te hebben geoordeeld dat de kosten van de plc-kast als meerwerk moeten worden gekwalificeerd, heeft de rechtbank aan het slot van deze overweging geoordeeld dat [verweerders] ook de eindfactuur van 13 januari 2020 van € 37.300,-- moeten betalen. In dat bedrag zat de aftrek van het bedrag van € 28.000,-- op het in rekening gebrachte meerwerk voor de plc-kast verwerkt. In hoger beroep heeft het hof geoordeeld dat niet is komen vast te staan dat MW Techniek aan haar waarschuwingsplicht ten aanzien van de plc-kast heeft voldaan. Dit bracht mee dat het deel van de factuur dat betrekking heeft op de plc-kast niet voor toewijzing in aanmerking kwam. Dat het hof in de berekening het bedrag van € 28.000,-- in mindering heeft gebracht op het gefactureerde bedrag voor de plc-ombouw (en de montagekosten) is gelet op het bovenstaande niet onbegrijpelijk. Het subonderdeel faalt derhalve.

Onderdeel 4: grondslag van vordering MW Techniek; is het hof buiten de grenzen van de rechtsstrijd getreden?

Het onderdeel bevat vier subonderdelen en is gericht tegen de door subonderdeel 4.152 als volgt samengevatte oordelen:

(i) De factuur van 12 december 2019 is door [verweerders] verschuldigd en opeisbaar (r.o. 3.6-3.8).

(ii) MW Techniek heeft de overeenkomst van 1 juli 2019 gerechtvaardigd (op 3 februari 2020) partieel ontbonden met betrekking tot de toekomstige verplichtingen, hetgeen betekent dat hetgeen daarvoor verschuldigd is geraakt ook verschuldigd blijft (r.o. 3.14-3.16).

(iii) MW Techniek heeft op 13 januari 2020 een factuur gestuurd van € 37.300,--. Die factuur ziet onder meer op de huur van een heftruck ad € 4.000,-- en € 127.700,-- voor meerwerk voor de plc-kast. [verweerders] is het bedrag van € 4.000,-- verschuldigd, maar het overige niet omdat niet is voldaan aan de waarschuwingsplicht van 7:755 BW (r.o. 3.18-3.21).

(iv) Het hof beschouwt de vordering van MW Techniek tot betaling van de factuur van 12 december 2019 als een vordering tot nakoming waardoor de wettelijke rente is verschuldigd vanaf de vervaldatum, doch alle betaalde (niet gecrediteerde) onderdelen aan [verweerders] moeten worden geleverd (r.o. 3.23).

(v) De vergoeding voor de heftruck is toewijsbaar tot en met 3 februari 2020, de datum van de partiële ontbinding, derhalve een bedrag van EUR 3.227,-- (r.o. 3.25).

(vi) In het verlengde van de hiervoor genoemde overwegingen veroordeelt het hof [verweerders] in het dictum tot betaling van een bedrag van € 197.400,--, vermeerderd met de wettelijke rente over € 264.000,-- vanaf 18 december 2019 tot 13 januari 2020 en over € 197.400,-- vanaf 13 januari 2020.

MW Techniek verwijst in haar inleidende dagvaarding (nr. 8) naar een e-mail van haar advocaat van 3 februari 2020, gericht aan de advocaat van [verweerders] Deze e-mail, overgelegd als prod. 8 bij de inleidende dagvaarding, vermeldt onder meer:

“Mijn cli[ë]nte wenst de overeenkomst voor de toekomst (partieel) te ontbinden en geeft dit voor zover nodig thans door middel van dit bericht uitdrukkelijk te kennen aan uw cliënte. Cliënte acht zich niet meer gebonden aan de overeenkomst en wenst de schade op uw cliënte te verhalen. Het uit voeren van de opdracht is onder de gegeven omstandigheden door uw cliënte onmogelijk gemaakt. Mijn cliënte kan redelijkerwijs niets anders doen dan deze ontbinding uit te spreken.

Zij wenst de schade op uw cliënte te verhalen, daaronder begrepen de openstaande facturen tot heden […]”

[onderstreping toegevoegd, A-G]

In de inleidende dagvaarding (nr. 8, slot) staat vervolgens:

“Voor zover nodig wenst MW Techniek thans uitdrukkelijk de overeenkomst tussen partijen voor de toekomst te ontbinden.”

[onderstreping toegevoegd, A-G]

In het eindvonnis heeft de rechtbank, voor zover van belang, in r.o. 2.19 als volgt gerespondeerd op het verweer van [verweerders] dat MW Techniek arbeidsuren heeft uitgespaard, omdat zij haar werkzaamheden per 17 december 2019 heeft gestaakt:

“[…] Dit verweer van [verweerders] is – voor zover dat vanwege de stellingen van MW Techniek al juist zou zijn, nu MW Techniek stelt dat meerwerk is verricht – echter niet relevant, omdat de facturen niet als schade maar op grond van nakoming worden toegewezen. [verweerders] was gelet op de overeenkomst immers gehouden om zowel voor de materialen als werkzaamheden te betalen zodra de onderdelen geleverd waren (100% bij levering), zodat ook de gevorderde vergoeding van arbeid helemaal verschuldigd is nu de rechtbank heeft vastgesteld dat op het moment van factureren alle onderdelen geleverd waren. De rechtbank zal dan ook geen arbeidsuren in mindering brengen op de verrekenfactuur.”

[onderstreping toegevoegd, A-G]

In hoger beroep stellen [verweerders] aan het begin van hun appeldagvaarding, tevens memorie van grieven dat de onmin tussen partijen uiteindelijk heeft geresulteerd “in een buitengerechtelijk (partiële) ontbinding van de overeenkomst door MW Techniek, op 3 februari 2020.” In de toelichting op grief 4 zijn zij onder meer als volgt opgekomen tegen de hiervoor in 5.46 weergegeven passage:

“3.55 De grootste schadepost is het bedrag van € 246.000,- exclusief btw. Dit bedrag correspondeert met de factuur van 12 december 2019 […].

Voor zover van belang heeft MW Techniek grief 4 in de memorie van antwoord in conventie als volgt bestreden:

“46. De grief heeft betrekking op schadevergoeding. [verweerder 1] stelt dat sprake is van een tegenstrijdigheid in het vonnis van de rechtbank. MW meent dat hiervan geen sprake is. De overeenkomst is partieel voor de toekomst ontbonden en de afwikkeling van de situatie die door de ontbinding is ontstaan, is door een afrekenfactuur van MWT tot stand gekomen. Dit heeft de rechtbank ook gevolgd. Derhalve is van een tegenstrijdigheid geen sprake. […]”

[onderstreping toegevoegd, A-G]

In het petitum van dit processtuk heeft MW Techniek haar vordering in conventie vermeerderd. Zij heeft voor het overige in conventie het hof verzocht om het eindvonnis “in stand te laten.”

In het bestreden arrest heeft het hof, evenals de rechtbank, als feit vastgesteld dat MW Techniek bij e-mail van 3 februari 2020 de overeenkomst tussen partijen “voor de toekomst (partieel)” heeft ontbonden, en in r.o. 3.16 heeft het als volgt overwogen:

“Daarmee staat het verzuim van [verweerders] vast en mocht MW Techniek de overeenkomst tussen partijen partieel ontbinden, dat wil zeggen voor zover betrekking hebbend op toekomstige verplichtingen. Het rechtsgevolg daarvan is dat alles wat tot het moment van de buitengerechtelijke ontbinding verschuldigd was, verschuldigd blijft door [verweerders] , en dat partijen van hun toekomstige verplichtingen werden bevrijd. […]”