Uitspraken

Deze zaak betreft een executiegeschil. HVY hebben ten laste van de Russische Federatie en ten laste van en onder de Russische Staatsonderneming FKP Sojuzplodoimport (hierna: FKP) executoriaal beslag gelegd op merken- en auteursrechten die worden gebruikt voor de exploitatie van Russische wodka in de Benelux. Het beslag dient tot verhaal van de vorderingen van HVY op de Russische Federatie uit hoofde van drie arbitrale beslissingen.

FKP heeft zowel HVY als de Russische Federatie gedagvaard en primair opheffing van het beslag en subsidiair schorsing van de executie van het beslag gevorderd. De rechtbank heeft de primaire vordering van FKP toegewezen en het beslag opgeheven. Het hof heeft het vonnis van de rechtbank vernietigd en het beslag opgeheven voor zover dat ten laste van en onder FKP was gelegd en op een deel van de auteursrechten. In cassatie komt de Russische Federatie onder meer op tegen de oordelen van het hof dat: (i) de huidige stand van de vernietigingsprocedure met betrekking tot de arbitrale beslissingen niet meebrengt dat de tenuitvoerlegging daarvan is geschorst, (ii) de beslagen merken- en auteursrechten zich in het voor verhaal vatbare vermogen van de Russische Federatie bevinden, (iii) de Russische Federatie zich niet met succes kan beroepen op immuniteit van executie, en (iv) de belangen van HVY bij executie van het beslag zwaarder wegen dan het restitutierisico aan hun zijde.

FKP heeft zelfstandig cassatieberoep ingesteld tegen het arrest van het hof. Die zaak is bij de Hoge Raad aanhangig onder het zaaknummer 22/03114, waarin ik vandaag eveneens conclusie neem. In die conclusie sta ik ook stil bij de oordelen van het hof zoals hiervoor omschreven onder (i) en (ii).

Deze zaak wordt door het oude arbitragerecht beheerst, te weten door de bepalingen van het Vierde Boek (‘Arbitrage’) van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering zoals die hebben gegolden tot aan de invoering van de Wet modernisering Arbitragerecht op 1 januari 2015.1 In deze conclusie wordt, tenzij anders vermeld, telkens verwezen naar de bepalingen van het oude arbitragerecht.

Het middel bevat zes onderdelen, waarvan de onderdelen I t/m III zijn opgenomen in de procesinleiding en de onderdelen IV t/m VI in de aanvullende procesinleiding.

Ambtshalve stel ik de vraag aan de orde of de Russische Federatie niet-ontvankelijk zou moeten worden verklaard ten aanzien van de aanvullende procesinleiding. Ik zie daarvoor geen reden. HVY hebben tegen het verlenen van een termijn aan de Russische Federatie voor eventuele aanpassing, uitbreiding of aanvulling van het middel geen bezwaar gemaakt, de enkelvoudige civiele kamer heeft het verzoek van de Russische Federatie ingewilligd en de Russische Federatie heeft de aanvulling binnen de door de enkelvoudige civiele kamer gestelde termijn van vier weken ingediend. Ook kan in aanmerking worden genomen dat de (huidige) advocaat van de Russische Federatie pas op 19 augustus 2022 een dwingende aanwijzing van de Haagse deken van de Orde van Advocaten heeft ontvangen om de Russische Federatie bij te staan en zodoende onvoldoende tijd heeft gehad om het omvangrijke dossier zorgvuldig te bestuderen.11

Onderdeel I is gericht tegen rov. 5.5 van het bestreden arrest en valt uiteen in zes subonderdelen, waarvan de onderdelen I.2 en I.3 geen klachten bevatten.

Onderdeel I.1 klaagt dat het hof ten onrechte en/of zonder toereikende motivering in rov. 5.5 het betoog van FKP en de Russische Federatie heeft verworpen dat – kort gezegd – HVY vooralsnog niet bevoegd zijn om de arbitrale beslissingen ten uitvoer te leggen, omdat door de vernietiging door de Hoge Raad van de arresten van het hof Den Haag van 25 september 2018 en 18 februari 2020 het dictum van het vonnis van de rechtbank Den Haag van 20 april 2016 is herleefd, waarin de arbitrale beslissingen zijn vernietigd. Onderdeel I.4 keert zich tegen het oordeel van het hof dat voor een lopende vernietigingsprocedure op de voet van art. 1066 lid 1 Rv als uitgangspunt geldt dat deze de tenuitvoerlegging niet schorst. Volgens het onderdeel kan dit oordeel rechtens niet, althans niet zonder nadere motivering, de verwerping van het betoog van FKP en de Russische Federatie dragen. In deze zaak is niet slechts sprake van een vordering tot vernietiging, maar van een reeds uitgesproken vernietiging door de rechtbank, die door het arrest van de Hoge Raad van 5 november 2021 is herleefd, aldus de klacht. Volgens onderdeel I.5 heeft de vernietiging door de Hoge Raad van (het dictum van) het arrest van het hof Den Haag van 18 februari 2020 geen partiële werking. Verder klaagt onderdeel I.6 dat ook het oordeel van het hof in rov. 5.5 onjuist dan wel ontoereikend is gemotiveerd dat verval van rechtswege van het verlof tot tenuitvoerlegging wegens vernietiging van het arbitraal vonnis als bedoeld in art. 1062 lid 4 Rv in dit geval niet aan de orde is, omdat de vernietiging door de rechtbank is herleefd en de grondslag waarop de exequaturs zijn verleend – te weten: het arrest van het hof Den Haag van 18 februari 2020 – is vernietigd.

Deze klachten lenen zich voor gezamenlijke behandeling. Daarbij stel ik het volgende voorop. De tenuitvoerlegging in Nederland van een arbitraal vonnis kan eerst plaatsvinden nadat de voorzieningenrechter verlof (‘exequatur’) heeft verleend (art. 1062 lid 1 Rv). Bij verlofverlening staan voor de wederpartij slechts de rechtsmiddelen van vernietiging en herroeping (van het arbitraal vonnis) open (art. 1062 lid 4, eerste volzin, Rv). De vordering tot vernietiging schorst de tenuitvoerlegging van het arbitraal vonnis niet (art. 1066 lid 1 Rv). De rechter die omtrent de vernietiging oordeelt kan echter, indien daartoe gronden zijn, op verzoek van de meest gerede partij de tenuitvoerlegging schorsen totdat over de vordering tot vernietiging onherroepelijk is beslist (art. 1066 lid 2 Rv). Kennelijk anders dan in het geval van een schorsing in hoger beroep van de tenuitvoerlegging van een vonnis (art. 351 Rv) of van een beschikking (art. 360 lid 2 Rv)12, duurt een schorsing op de voet van art. 1066 lid 2 Rv dus voort totdat de uitspraak in de vernietigingsprocedure in kracht van gewijsde is gegaan. Indien in de vernietigingsprocedure de rechter in de voorgaande instantie reeds een oordeel heeft gegeven over de vordering tot vernietiging, dient de rechter die beslist op het schorsingsverzoek met dat oordeel rekening te houden.13

Een arbitraal vonnis dat is vernietigd komt geen rechtskracht toe.14 De vernietiging van een arbitraal vonnis brengt van rechtswege de vernietiging van het verlof tot tenuitvoerlegging mee (art. 1062 lid 4, tweede volzin, Rv).

De vernietiging van een uitspraak van de civiele rechter heeft directe werking en terugwerkende kracht.15 Een uitspraak in eerste aanleg die in hoger beroep is vernietigd, moet worden geacht haar werking te hebben verloren, zolang de uitspraak in hoger beroep zelf niet is vernietigd.16 Indien de uitspraak in hoger beroep op haar beurt in cassatie wordt vernietigd, wordt in de literatuur aangenomen dat de uitspraak in eerste aanleg alleen herleeft indien de Hoge Raad die uitspraak heeft bekrachtigd.17 De partiële werking van het cassatieberoep brengt immers mee dat beslissingen die in cassatie niet of tevergeefs zijn bestreden, bindend zijn, ook als de uitspraak wegens de gegrondbevinding van (andere) klachten wordt vernietigd.18 Uit de enkele omstandigheid dat in het dictum van het arrest of de beschikking van de Hoge Raad de vernietiging niet (uitdrukkelijk) aan enige beperking is onderworpen, mag niet worden afgeleid dat al hetgeen de bestreden uitspraak inhield, is vernietigd. Na verwijzing zal de rechter aan de hand van de strekking van hetgeen de Hoge Raad heeft overwogen en beslist, moeten beoordelen welke onderdelen van de gecasseerde uitspraak niet of tevergeefs zijn bestreden en derhalve onaantastbaar zijn geworden.19 De vernietiging door de Hoge Raad van een uitspraak treft niet alleen de in die uitspraak voorkomende beslissingen die in cassatie met succes zijn bestreden, maar brengt ook mee dat alle beslissingen die daarop voortbouwen of daarmee onverbrekelijk samenhangen, hun kracht verliezen omdat daaraan de grondslag is ontvallen.20

Het onderdeel betoogt in de kern dat met de vernietiging door de Hoge Raad van de arresten van het hof van 25 september 2018 en 18 februari 2020 het dictum van het vonnis van de rechtbank van 20 april 2016 is herleefd en daarmee de daarin uitgesproken vernietiging van de arbitrale beslissingen. Dat betoog gaat uit van een onjuiste rechtsopvatting over de partiële werking van het cassatieberoep. Uit rov. 5.1.3-5.1.19 van het arrest van de Hoge Raad van 5 november 2021 volgt dat de vernietiging van de arresten van het hof uitsluitend is gebaseerd op het slagen van de klacht dat het hof ten onrechte heeft geoordeeld dat de Russische Federatie haar stellingen met betrekking tot fraude alleen in een herroepingsprocedure aan de orde kon stellen en niet ten grondslag kon leggen aan haar vernietigingsvordering. De overige klachten konden niet tot cassatie leiden (rov. 7.1). De partiële werking van het cassatieberoep brengt dan mee dat de door de Hoge Raad uitgesproken vernietiging beperkt is tot het oordeel van het hof dat in cassatie met succes is bestreden. Dat een dergelijke beperking niet uit het dictum zelf volgt, doet daaraan niet af. De overige oordelen van het hof zijn onaantastbaar geworden. Dat geldt dus ook voor het oordeel van het hof dat het scheidsgerecht bevoegd was om van de vorderingen van HVY kennis te nemen en daarop te beslissen, zodat het oordeel van de rechtbank dat geen geldige overeenkomst tot arbitrage tot stand is gekomen en de arbitrale beslissingen om die reden moeten worden vernietigd, niet in stand kan blijven.21 Niet kan worden gezegd dat het oordeel van het hof voortbouwt op of onverbrekelijk samenhangt met het oordeel van het hof dat de Russische Federatie haar stellingen met betrekking tot fraude alleen in een herroepingsprocedure aan de orde kon stellen. Het oordeel van de rechtbank dat geen geldige overeenkomst tot arbitrage tot stand is gekomen, is derhalve niet herleefd, zodat ook de daarop gegronde vernietiging in het dictum van het vonnis niet is herleefd. Het door het onderdeel gemaakte onderscheid tussen het dictum, althans het daaraan te geven rechtsgevolg, en de overwegingen ten gronde, is daarbij zonder belang.

Voor zover onderdeel I.4 nog betoogt dat art. 1066 lid 1 Rv zo moet worden gelezen dat ‘de loutere indiening’ van een vordering tot vernietiging de tenuitvoerlegging van het arbitraal vonnis niet schorst, is deze opvatting onjuist. Een dergelijke beperking volgt niet uit de tekst van de bepaling, noch uit de wetsgeschiedenis of de rechtspraak. Uit de omstandigheid dat de rechter op grond van het tweede lid van art. 1066 Rv de tenuitvoerlegging kan schorsen totdat over de vordering tot vernietiging onherroepelijk is beslist, kan worden afgeleid dat de werking van art. 1066 lid 1 Rv zich ook uitstrekt tot dat moment. Deze conclusie vindt ook steun in de reeds aangehaalde beschikking van 4 december 2020, waarin de Hoge Raad uitdrukkelijk in aanmerking heeft genomen het geval waarin reeds een oordeel is gegeven over de vordering tot vernietiging, maar in de hogere instantie een schorsingsverzoek wordt opgeworpen.

In deze zaak staat vast dat op de vernietigingsvordering van de Russische Federatie nog niet onherroepelijk is beslist, zodat sprake is van een lopende vernietigingsprocedure. In deze vernietigingsprocedure is op het moment dat ik deze conclusie neem, nog geen uitspraak gedaan.22 Van herleving van het vonnis van de rechtbank en de daarin uitgesproken vernietiging van de arbitrale beslissingen is, zoals gezegd, geen sprake. Het hof heeft dan ook terecht geoordeeld dat de tenuitvoerlegging van de arbitrale beslissingen niet is geschorst en dat ook verval van het verlof tot tenuitvoerlegging op de voet van art. 1062 lid 4 Rv niet aan de orde is. Ook anderszins geeft het oordeel van het hof in rov. 5.5 geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting, noch is dat oordeel ontoereikend gemotiveerd. De klachten van onderdeel I falen dus.

Onderdeel II is gericht tegen rov. 5.14 t/m 5.19, waarin het hof, kort gezegd, heeft overwogen dat FKP de IE-rechten niet als (volledig) rechthebbende exploiteert en deze rechten zich in het voor verhaal vatbaar vermogen van de Russische Federatie bevinden. Het onderdeel valt uiteen in vier subonderdelen, waarvan het vierde subonderdeel een toelichting op en nadere uitwerking van de klachten onder II.323 bevat.

Onderdelen II.1 en II.2, zoals opgenomen in de procesinleiding, bevatten geen klachten en stellen voorop dat in cassatie als uitgangspunt dient te gelden dat (i) FKP een zelfstandige rechtspersoon is met een eigen afgescheiden vermogen, waarop schuldeisers van de Russische Federatie zich niet kunnen verhalen, en (ii) de Russische Federatie de IE-rechten heeft overgedragen aan FKP in de 2015-overeenkomst, omdat intellectuele eigendomsrechten sinds 1 oktober 2014 geen voorwerp van ‘operationeel beheer’ (meer) konden zijn.

Onderdeel II.2.1 is opgenomen in de aanvullende procesinleiding. Het onderdeel is gericht tegen rov. 5.15 en 5.16 t/m 5.19. Het onderdeel klaagt over het oordeel van het hof dat FKP de IE-rechten niet als (volledig) rechthebbende exploiteert en deze rechten zich in het vermogen van de Russische Federatie bevinden. Dit oordeel is volgens het onderdeel onjuist of onbegrijpelijk gemotiveerd, omdat de Russische Federatie en FKP hebben gesteld dat: (i) FKP een zelfstandige rechtspersoon is, (ii) de bevoegdheden van de Russische Federatie jegens FKP zich niet uitstrekken tot intellectuele eigendomsrechten en slechts in uitzonderlijke, in casu niet relevante omstandigheden kunnen worden uitgeoefend, en (iii) met de 2015-overeenkomst uitvoering werd gegeven aan de wetswijziging van 2014 en daarmee de rechten zijn overgedragen. In de daaropvolgende toelichting wordt deze klacht nader gepreciseerd met het betoog dat het hof deze essentiële stellingen ten onrechte niet (kenbaar) bij zijn beoordeling zou hebben betrokken. Ook wordt geklaagd dat onjuist en/of onbegrijpelijk is het oordeel van het hof in rov. 5.16 dat tussen partijen vaststaat dat de Russische Federatie het recht heeft om het ‘property complex’ als geheel op te pakken24, en het hof ten onrechte niet bij zijn beoordeling heeft betrokken de essentiële stelling dat FKP de rechten nooit in operationeel beheer heeft gehouden.25

In het licht hiervan kan niet worden gezegd dat het hof niet (kenbaar) bij zijn beoordeling heeft betrokken de stellingen dat (i) FKP een zelfstandige rechtspersoon is met een eigen afgescheiden vermogen, (ii) de IE-rechten zijn overdragen in de 2015-overeenkomst en (iii) de IE-rechten niet (langer) door FKP in operationeel beheer worden gehouden.

Verder heeft het hof in rov. 5.15 geoordeeld dat, naar tussen partijen vaststaat, de Russische Federatie op grond van art. 14 en art. 24, aanhef en onder (l), van de 2019-statuten (‘de genoemde statutaire bepalingen’ in rov. 5.13) het recht heeft om het ‘property complex’ van FKP (waaronder alle IE-rechten) als geheel op te pakken en te verkopen aan (bijvoorbeeld) een nieuw opgerichte FTE en tevens het recht heeft om door FKP zonder toestemming van de Russische Federatie met derden gesloten transacties over de vervreemding van (IE-)rechten in rechte (met derdenwerking) te vernietigen. Het zijn deze bevoegdheden die volgens het hof eraan in de weg staan om de rechtspositie van FKP in haar verhouding tot de Russische Federatie naar Nederlands recht met die van (volledig) rechthebbende gelijk te stellen (rov. 5.16). Het oordeel van het hof dat tussen partijen vaststaat dat de Russische Federatie dergelijke bevoegdheden heeft, kan in cassatie slechts op begrijpelijkheid worden getoetst, aangezien de uitleg van de gedingstukken is voorbehouden aan de feitenrechter.28

HVY hebben in de feitelijke instanties onder meer aangevoerd dat in de 2019-statuten wordt bevestigd dat FKP de IE-rechten alleen mag vervreemden en overdragen met toestemming van de Russische Federatie, dat de Russische Federatie een vernietigingsactie met derdenwerking toekomt indien een dergelijke rechtshandeling wordt verricht zonder haar toestemming, en dat de Russische Federatie de IE-rechten, als onderdeel van het ‘property complex’ van FKP, kan ‘oppakken’ en overdragen zonder toestemming van FKP.29

De Russische Federatie heeft onder meer aangevoerd dat haar bevoegdheden zijn beperkt tot uitzonderlijke omstandigheden en niet wezenlijk verschillen van de controle die een enig aandeelhouder over een Nederlandse vennootschap kan uitoefenen.30 Deze stellingen zien klaarblijkelijk (ook) op de situatie waarin geen sprake (meer) is van operationeel beheer. Verder heeft FKP, wier stellingen de Russische Federatie heeft onderschreven,31 in dit verband aangevoerd dat de Russische Federatie toestemming moet geven voor een vervreemding/overdracht en zelf het ‘property complex’ van FKP mag overdragen, maar dat die beperkingen gelden voor alle staatsondernemingen en er niet aan afdoen dat FKP rechthebbende is op de IE-rechten.32

Het is, gelet op deze stellingen over en weer, niet onbegrijpelijk dat het hof heeft geoordeeld dat tussen partijen vaststaat dat de Russische Federatie op grond van de 2019-statuten bepaalde bevoegdheden toekomt ten aanzien van de IE-rechten, althans niet kan worden gezegd dat het hof de stellingen van de Russische Federatie en FKP in dit verband niet voldoende kenbaar bij zijn oordeel heeft betrokken. Onderdeel II.2.1 faalt dan ook.

Onderdeel II.3 klaagt dat rov. 5.14 t/m 5.18 in het licht van de uitgangspunten van de onderdelen II.1 en II.2 onjuist zijn, althans ontoereikend gemotiveerd. Deze klacht wordt in onderdeel II.4 toegelicht en uitgewerkt. Betoogd wordt dat onjuist en onbegrijpelijk is het oordeel van het hof dat, gelet op de specifieke rol van de Russische staat uit hoofde van de Russische wet en de statuten van FKP, de exclusieve IE-rechten van FKP moeten worden ‘geassimileerd’ tot rechten van de Russische Federatie zelf. Het hof heeft miskend dat assimilatie terughoudend moet worden toegepast en dat daarbij op functionele wijze moet worden aangesloten bij doel en strekking van de buitenlandse regeling. Ook is assimilatie onverenigbaar met art. 10:118 en 10:119 BW en wijkt het oordeel van het hof af van uitspraken van de Nederlandse en Franse rechter33, aldus het onderdeel.

Het hof heeft in rov. 5.9 – onbestreden in cassatie – overwogen dat in het kader van het geschil over de rechtmatigheid van het beslag de vraag of de IE-rechten zich al dan niet in het vermogen van de Russische Federatie bevinden, moet worden beantwoord naar Nederlands recht. Daaraan heeft het hof toegevoegd – eveneens onbestreden in cassatie – dat ook in art. 4.8bis lid 2 BVIE34 is bepaald dat de goederenrechtelijke aspecten van de Benelux-merkenrechten worden beheerst door Nederlands recht. Vervolgens heeft het hof in rov. 5.10 overwogen dat nu de vraag of het in Nederland gelegde executoriaal verhaalsbeslag op aan de Russische Federatie toebehorende goederen is gelegd naar Nederlands recht moet worden beantwoord, de buitenlandse rechtsverhouding zo nodig moet worden aangepast aan (geassimileerd met) een vergelijkbare rechtsverhouding in het Nederlandse recht. Daarbij moet volgens het hof worden beoordeeld of, met het oog op de toepassing van art. 3:276 BW, de vermogensrechtelijke positie van de Russische Federatie ten aanzien van de beslagen IE-rechten naar inhoud en strekking gelijk is te stellen met die van (volledig) rechthebbende naar Nederlands recht.

Onderdelen II.3 en II.4 keren zich kennelijk tegen de wijze waarop het hof in rov. 5.14 t/m 5.16 tot het oordeel is gekomen dat de IE-rechten zich in het vermogen van de Russische Federatie bevinden en niet in het vermogen van FKP. Nu in cassatie onbestreden is dat naar Nederlands (goederen)recht moet worden beoordeeld of FKP als volledig rechthebbende op de IE-rechten moet worden beschouwd, heeft het hof op basis van de over en weer aangevoerde stellingen van partijen de rechtspositie van FKP in haar verhouding tot de Russische Federatie onderzocht. Het hof is tot de conclusie gekomen dat die rechtspositie niet gelijk is aan die van een volledig rechthebbende naar Nederlands recht. Voor zover de klachten zijn gericht tegen de uitleg en de inhoud van het Russische recht, stuiten zij af op het bepaalde in art. 79 lid 1, aanhef en onder b, RO. Voor zover de klachten zijn gericht tegen de door het hof gebruikte motivering, kunnen dergelijke klachten niet worden beoordeeld zonder daarbij de juistheid van de oordelen van de feitenrechter over de inhoud en uitleg van het Russische recht te betrekken.35 De klacht dat de oordelen van het hof in rov. 5.14 t/m 5.18 ontoereikend zijn gemotiveerd in het licht van de door het middel genoemde uitgangspunten onder II.1 en II.2 stuit daarop af.

Voor zover het onderdeel klaagt dat het ‘assimilatie-oordeel’ van het hof onjuist en onbegrijpelijk is, omdat assimilatie terughoudend moet worden toegepast en ‘op functionele wijze moet worden aangesloten bij doel en strekking van de buitenlandse regeling’, faalt ook deze klacht. De klacht miskent dat het hof om te bepalen of FKP naar Nederlands (goederen)recht als volledig rechthebbende op de IE-rechten moet worden aangemerkt, terecht heeft onderzocht of de verhouding tussen FKP en de Russische Federatie gelijkgesteld kan worden met die van een volledig rechthebbende naar Nederlands (goederen)recht. Het hof is, zoals gezegd, tot de conclusie gekomen dat dit niet het geval is. Anders dan het onderdeel betoogt, valt niet in te zien dat dit oordeel niet valt te rijmen met de zelfstandige rechtspersoonlijkheid van FKP naar Russisch recht. Dat FKP naar Nederlands internationaal privaatrecht op grond van art. 10:118 en 10:119 BW als rechtspersoon door het Russische recht wordt beheerst, betekent niet dat de vraag of FKP als volledig rechthebbende op de IE-rechten moet worden beschouwd óók naar Russisch recht zou moeten worden beantwoord. De klacht faalt daarom.

In de aanvullende procesinleiding wordt in onderdeel II.3.(e) nog geklaagd dat het hof in rov. 5.18 ten onrechte en/of zonder toereikende motivering heeft geoordeeld dat FKP zich niet kan beroepen op art. 4 en 8 Aw. Ook een rechtspersoon kan op grond van art. 4 Aw als maker worden beschouwd en de toepassing van art. 8 Aw is niet beperkt tot de relatie tussen de openbaarmakende rechtspersoon en de natuurlijke persoon/maker, aldus het onderdeel.

Auteursrecht is het uitsluitend recht van de maker van een werk van letterkunde, wetenschap of kunst (art. 1 Aw). Art. 4 Aw bepaalt, kort gezegd, dat behoudens bewijs van het tegendeel voor de maker wordt gehouden hij die op of in het werk als zodanig is aangeduid, of bij gebreke van een dergelijke aanduiding, degene die bij de openbaarmaking van het werk als maker daarvan bekend is gemaakt door hem, die het openbaar maakt. Op grond van art. 8 Aw wordt een fictieve maker aangewezen, namelijk de rechtspersoon die een werk als van hem afkomstig openbaar maakt, zonder daarbij een natuurlijk persoon als maker te vermelden. Art. 8 Aw lijdt uitzondering indien wordt bewezen dat de openbaarmaking onrechtmatig was.36 In de literatuur is aanvaard dat, anders dan het hof heeft overwogen, de bewijsvermoedens van art. 4 Aw ook gelden ten gunste van degene die als fictief maker is aangemerkt op grond van art. 8 Aw.37 Art. 8 heeft een ruim toepassingsbereik38, evenals art. 4 Aw.39

In het licht van het voorgaande heeft het hof in rov. 5.18 aan art. 4 en 8 Aw een te beperkte reikwijdte toegekend en klaagt het onderdeel op zichzelf terecht dat het hof is uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting. Toch kan het onderdeel niet tot cassatie leiden. Het hof heeft in rov. 5.18 geoordeeld dat uit rov. 5.15 en 5.16 (‘het voorgaande’) volgt dat er geen overdracht van auteursrechten heeft plaatsgevonden en FKP ook in zoverre niet als (volledig) rechthebbende op de (eventuele) auteursrechten kan worden aangemerkt in de situatie na en voor de 2015-overeenkomst. Aan het slot van rov. 5.18 heeft het hof overwogen dat voor zover FKP zich op het vermoeden van art. 4 en/of art. 8 Aw zou kunnen beroepen, dit vermoeden in het licht van rov. 5.15 en 5.16 weerlegd is te achten. Deze overweging is een zelfstandig dragende grond voor het oordeel in rov. 5.18, eerste volzin (en het daarop voortbouwende oordeel in rov. 5.19), dat FKP niet als (volledig) rechthebbende op de auteursrechten kan worden aangemerkt. Het onderdeel klaagt niet dat uit rov. 5.15 en 5.16 niet volgt – ter weerlegging van het vermoeden van art. 4 Aw – dat FKP niet de maker is van de beeldelementen van de geregistreerde merken (vgl. rov. 5.29), althans dat een ander als maker daarvan moet worden aangemerkt, noch – ter weerlegging van het vermoeden van art. 8 Aw – dat de openbaarmaking door FKP van die beeldelementen onrechtmatig zou zijn, zodat die overwegingen niet kunnen dienen tot het weerleggen van de vermoedens van art. 4 en 8 Aw. De klacht onder II.3.(e) faalt dan ook bij gebrek aan belang.

In de schriftelijke toelichting van de Russische Federatie valt onder 6.1.3 nog de klacht te lezen dat het hof het attributieve stelsel voor het ontstaan van merkenrechten heeft miskend en ook de verplichting tot richtlijnconforme interpretatie en het nuttig effect van art. 10 Merkenrichtlijn heeft geschonden. Deze klacht is niet opgenomen in de procesinleiding en evenmin in de aanvullende procesinleiding, zodat deze te laat is opgeworpen, gelet op het bepaalde in art. 407 lid 2 Rv. Ik laat de klacht daarom buiten beschouwing.

Onderdeel III is gericht tegen rov. 5.34, waarin het hof heeft geoordeeld dat het beroep van FKP en de Russische Federatie op immuniteit van executie faalt. Het onderdeel klaagt onder III.1 dat dit oordeel onjuist en/of ontoereikend is gemotiveerd, met onder III.2 een nadere uitwerking.40

Bij de behandeling van dit onderdeel stel ik het volgende voorop. Op grond van art. 13a Wet AB wordt de uitvoerbaarheid van vonnissen beperkt door de uitzonderingen in het volkenrecht erkend. Het is vaste rechtspraak dat naar de thans in Nederland als ongeschreven internationaal publiekrecht geldende regels vreemde staten immuniteit van executie genieten, maar niet in absolute zin.41 Staatseigendommen met een publieke bestemming, ongeacht of zij daadwerkelijk worden gebruikt voor publieke doeleinden, zijn in elk geval niet vatbaar voor gedwongen executie.42 Deze regel vindt steun in art. 19 VN-Verdrag, dat door de Hoge Raad is aangemerkt als een codificatie van het internationale gewoonterecht met betrekking tot de immuniteit van executie en de aan een en ander gestelde grenzen.43

Ik wijs erop dat bij de Tweede Kamer inmiddels aanhangig is het wetsvoorstel tot goedkeuring van het VN-Verdrag.44 Naar aanleiding van het plenaire debat op 14 juni 2023 heeft de minister van Buitenlandse Zaken aan de Commissie van advies inzake volkenrechtelijke vraagstukken (CAVV) advies gevraagd over onder meer de risico’s van interpretatieverschillen tussen rechters van bij het verdrag aangesloten staten, in het bijzonder over het begrip ‘commerciële doeleinden’ in art. 18 en 19 VN-Verdrag en of dergelijke risico’s zouden moeten leiden tot het afleggen van een verklaring of een voorbehoud bij deze artikelen.45

In de zogenoemde Herfstarresten uit 2016 heeft de Hoge Raad verduidelijkt dat niet alle bepalingen van het VN-Verdrag als internationaal gewoonterecht kunnen worden aangemerkt, maar dat dit wel geldt voor art. 19 VN-Verdrag.46 De uitvoerbaarheid in Nederland van zowel conservatoire als executoriale maatregelen wordt door het internationaal publiekrecht dan ook beperkt in die zin dat dergelijke maatregelen zijn uitgesloten tenzij en voor zover sprake is van een geval als bedoeld in art. 19, onder a t/m c, VN-Verdrag. De Hoge Raad heeft in het midden gelaten of het samenhangvereiste aan het slot van onderdeel c ook als internationaal gewoonterecht kan worden aangemerkt.47

De Hoge Raad heeft in de Herfstarresten ook geoordeeld dat het in overeenstemming is met de – op het respecteren van de soevereiniteit van vreemde staten gerichte – strekking van de immuniteit van executie en strookt met art. 19, onder c, VN-Verdrag om tot uitgangspunt te nemen dat eigendommen van vreemde staten niet vatbaar zijn voor beslag en executie, tenzij en voor zover is vastgesteld dat deze een bestemming hebben die daarmee niet onverenigbaar is. De stelplicht en bewijslast met betrekking tot de vatbaarheid voor beslag en executie rusten op de schuldeiser die beslag legt of wil leggen op goederen van de vreemde staat. De schuldeiser zal derhalve steeds gegevens moeten aandragen aan de hand waarvan kan worden vastgesteld dat de goederen door de vreemde staat worden gebruikt of zijn bestemd voor, kort gezegd, andere dan publieke doeleinden.48 Deze beoordeling zal per vermogensbestanddeel afzonderlijk moeten plaatsvinden.49 Ook indien het gaat om gelden en tegoeden die door de vreemde staat voor verschillende doeleinden worden gebruikt, zowel publiek als (uitsluitend) commercieel of anderszins, zal de schuldeiser die beslag legt of wil leggen, moeten stellen en aannemelijk maken dat en in hoeverre die gelden en tegoeden vatbaar zijn voor beslag en executie.50

Ook heeft de Hoge Raad overwogen dat het oordeel van het hof dat de bestemming van de door de Kazachse vennootschap Samruk gehouden aandelen in de Nederlandse besloten vennootschap KMGK een andere is dan een publieke bestemming, blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting dan wel ontoereikend is gemotiveerd. Dat de opbrengsten uit de aandelen in KMGK bestemd zijn om de nationale welvaart van Kazachstan te vergroten, wijst er volgens de Hoge Raad in beginsel op dat deze opbrengsten een publieke bestemming hebben.52 Na vernietiging en verwijzing heeft het hof Den Haag bij arrest van 14 juni 202253 geoordeeld dat is komen vast te staan dat de beslagen aandelen van Samruk in KMGK immuniteit van executie genieten. Tegen dit arrest is cassatieberoep ingesteld. Op 16 juni 2023 heb ik in die zaak conclusie genomen.54

Ik keer terug naar de bespreking van het onderdeel. Onderdeel III.2(a) klaagt dat het hof heeft miskend dat de beslagen IE-rechten niet door de Russische Federatie zijn gebruikt, noch beoogd zijn voor gebruik door de Russische Federatie, laat staan voor andere dan niet-commerciële overheidsdoeleinden. De IE-rechten zijn steeds en uitsluitend gebruikt door FKP, zodat niet is voldaan aan de voorwaarde uit art. 19, onder c, VN-Verdrag dat de IE-rechten in het bijzonder worden gebruikt of beoogd zijn voor gebruik door de staat.

Het begrip ‘staat’ is daarmee ruim gedefinieerd. Ook agentschappen of instanties van de staat of andere entiteiten vallen onder de definitie, voor zover zij bevoegd zijn tot optreden ten behoeve van de uitoefening van soevereine bevoegdheden van de staat en daadwerkelijk optreden (zie onder iii). Uit de toelichting op de Draft Articles van de International Law Commission (ILC) uit 1991, waarop het VN-Verdrag is gebaseerd, blijkt dat onder ‘agentschappen of instanties van de staat of andere entiteiten’ theoretisch ook staatsbedrijven of andere entiteiten die door de staat zijn opgericht voor het verrichten van commerciële transacties zouden kunnen worden begrepen, maar dat wordt aangenomen dat zij niet bevoegd zijn overheidstaken te verrichten en zich daarom niet kunnen beroepen op immuniteit.55

In deze zaak heeft het hof in rov. 5.19 geoordeeld dat de beslagen IE-rechten zich in het voor verhaal vatbare vermogen van de Russische Federatie bevinden. In rov. 5.22 heeft het hof geoordeeld dat de vordering tot opheffing van het beslag toewijsbaar is voor zover dit ten laste van en onder FKP is gelegd. De daarop volgende overwegingen van het hof zien alleen op de vordering tot opheffing van het ten laste van de Russische Federatie gelegde beslag, waarbij FKP de rol van (materieel) belanghebbende inneemt (rov. 5.23). Voor het geval dat de beslagen IE-rechten in het voor verhaal vatbare vermogen van de Russische Federatie vallen, heeft FKP (gesteund door de Russische Federatie) een beroep gedaan op immuniteit van executie (rov. 5.30). Bij de beoordeling van dat beroep (rov. 5.31-5.34) heeft het hof kennelijk tot uitgangspunt genomen dat de beslagen IE-rechten eigendommen van de Russische Federatie in de zin van art. 19 VN-Verdrag zijn.

Het onderdeel werpt de vraag op of in een dergelijk geval, waarin dus vaststaat dat de goederen waarvoor een beroep op immuniteit van executie wordt gedaan als ‘eigendommen van de staat’ in de zin van art. 19 VN-Verdrag gelden, zelfstandige betekenis toekomt aan de bewoordingen van onderdeel c dat die eigendommen in het bijzonder worden gebruikt of beoogd zijn voor gebruik ‘door de staat’. Overigens stelt het onderdeel zelf dat de Russische Federatie de beslagen IE-rechten nooit zelf heeft gebruikt en ook nooit zijn beoogd voor gebruik door de Russische Federatie, ‘laat staan voor andere dan niet-commerciële overheidsdoeleinden’. Lees ik het onderdeel goed, dan wordt dus betoogd dat, kort gezegd, de onmiddellijke bestemming van de IE-rechten commercieel is. In dat geval is geen sprake van immuniteit van executie en stuit het onderdeel hierop reeds af.

Ik merk nog op dat het VN-Verdrag zelf heeft voorzien in de mogelijkheid dat immuniteit van executie wordt ingeroepen ten aanzien van een beslag dat is gelegd op goederen die in eigendom toebehoren aan of gecontroleerd worden door de staat, maar die door een staatsbedrijf of andere entiteit worden gebruikt. De opvatting dat voor toepassing van art. 19, onder c, VN-Verdrag is vereist dat het gebruik geschiedt door de staat zelf, verhoudt zich niet goed met die mogelijkheid en zal er in de praktijk toe leiden, gelet op de definitie van het begrip ‘staat’ in art. 2 VN-Verdrag, dat een beroep op de uitzondering (bijna) volledig wordt afgesneden. Deelname aan het commerciële verkeer door een staat vindt immers niet zelden plaats via entiteiten die juist niet bevoegd zijn tot optreden ten behoeve van de uitoefening van soevereine bevoegdheden van de staat, zodat niet aan de definitie van art. 2 lid 1, onder b, VN-Verdrag is voldaan. Het onderdeel faalt dus.

Onderdeel III.2(b) klaagt dat het hof in rov. 5.34 heeft miskend dat de door FKP jaarlijks verplicht aan het budget van de Russische Federatie afgedragen 25% van haar nettowinst voor niet-commerciële overheidsdoeleinden wordt gebruikt, zodat in zoverre aan deze IE-rechten immuniteit van executie had moeten worden toegekend. Daarop voortbouwend klaagt onderdeel III.2(c) dat het hof ook heeft miskend dat het restant van 75% binnen FKP zelf blijft, zodat het – in de visie van het hof – onderdeel blijft uitmaken van het vermogen van de Russische Federatie en wordt ingezet voor de instandhouding van FKP, met als enige publieke eindbestemming het afdragen van winsten aan het budget van de Russische Federatie.

De klachten kunnen gezamenlijk worden besproken. In rov. 5.34 heeft het hof het beroep op immuniteit van executie verworpen. Dit oordeel berust op twee gronden, namelijk dat (i) de beslagen IE-rechten worden gebruikt voor een commercieel doel (de exploitatie van alcoholische dranken) en (ii) de opbrengsten uit de IE-rechten voor het overgrote deel een niet-publieke bestemming hebben (namelijk voor de instandhouding en de kosten van FKP). De Russische Federatie heeft uitsluitend klachten gericht tegen de tweede grond. De vraag rijst of beide gronden gezamenlijk dragend zijn voor het oordeel dat het beroep op immuniteit van executie faalt of dat beide gronden zelfstandig dragend zijn. Zou dat laatste het geval zijn, dan heeft de Russische Federatie geen belang bij haar klachten tegen de tweede grond.

Over de vraag of beide gronden gezamenlijk dan wel ieder zelfstandig dragend zijn, merk ik het volgende op. In rov. 5.34 heeft het hof niet alleen de bestemming van de IE-rechten zelf, maar ook de bestemming van de met de IE-rechten behaalde opbrengsten in aanmerking genomen. Vast staat dat HVY geen beslag hebben gelegd op vorderingen die verband houden met de exploitatie van de IE-rechten, noch op de winstuitkeringen door FKP aan de Russische Federatie. Het bepaalde in art. 474bb lid 2 jo. art. 474b Rv brengt echter mee dat de baten die intellectuele eigendomsrechten voortbrengen ook onder het beslag vallen.56 Op dit punt kan een parallel worden getrokken met de casus uit het Samruk-arrest van 18 december 2020. Ook voor aandelen geldt namelijk dat baten, waaronder dividenduitkeringen, mede onder het beslag vallen.57 De Hoge Raad heeft overwogen dat de omstandigheid dat de opbrengsten uit de aandelen bestemd zijn de nationale welvaart te vergroten, in beginsel erop wijst dat deze een publieke bestemming hebben. Hieruit kan worden afgeleid dat ook de opbrengsten uit de beslagen IE-rechten in aanmerking moeten worden genomen bij de vraag of de IE-rechten in het bijzonder worden gebruikt of beoogd zijn voor gebruik door de staat voor andere dan niet-commerciële overheidsdoeleinden. De opbrengsten uit de beslagen IE-rechten zijn echter niet zonder meer gelijk te stellen – zoals het hof lijkt te hebben gedaan – aan de nettowinst of inkomsten van FKP.58 In de feitelijke instanties heeft FKP gesteld dat haar nettowinst voortvloeit uit de exploitatie van de IE-rechten, waaronder ook schadevergoedingen die FKP ontvangt bij een vastgestelde inbreuk op de IE-rechten.59 Het hof heeft slechts overwogen dat tussen partijen niet in geschil is dat FKP een deel van haar nettowinst aan het budget van de Russische Federatie moet afstaan. In het licht van het voorgaande zijn daarom beide gronden gezamenlijk dragend voor het oordeel van het hof dat het beroep op immuniteit van executie faalt, zodat ik aan de inhoudelijke behandeling van de klachten toekom.

In de Herfstarresten heeft de Hoge Raad geoordeeld dat ook indien het gaat om gelden en tegoeden die door de vreemde staat voor verschillende doeleinden worden gebruikt, de schuldeiser zal moeten stellen en aannemelijk maken dat en in hoeverre die gelden en tegoeden vatbaar zijn voor beslag en executie.60 Hieruit kan worden afgeleid dat voor goederen met een gemengde bestemming de presumptie van immuniteit van executie slechts wijkt voor het deel van de goederen waarvan de schuldeiser heeft aangetoond dat het een niet-publieke bestemming heeft.61 In buitenlandse rechtspraak valt ook wel een andere benadering te vinden, waarbij kort gezegd beslissend wordt geacht of (de opbrengst van) het goed voor het merendeel wordt gebruikt voor commerciële doeleinden. Indien het antwoord daarop bevestigend luidt, staat het goed als geheel bloot aan beslag en executie.62

In deze zaak verdedigt het middel kennelijk de opvatting dat een deel van de beslagen IE-rechten immuniteit van executie geniet, voor zover de opbrengsten daarvan jaarlijks aan het budget van de Russische Federatie toekomen (25% van de nettowinst van FKP), omdat niet is komen vast te staan dat dit deel uiteindelijk wordt gebruikt voor commerciële doeleinden. Ik meen dat deze opvatting onjuist is. In de eerste plaats is niet gebleken dat dit deel (25%) kan worden herleid tot specifieke beslagen IE-rechten waarvoor immuniteit van executie zou gelden. In dat geval zou ook herleidbaar moeten zijn dat voor andere beslagen IE-rechten (die zorgen voor de overige 75% van de nettowinst van FKP) géén immuniteit zou gelden. Dat lijkt mij een onmogelijke exercitie voor de rechter en zeker in kort geding in een executiegeschil. In de tweede plaats heeft het hof – in cassatie onbestreden – vastgesteld dat de beslagen IE-rechten worden gebruikt voor andere dan niet-commerciële overheidsdoeleinden, namelijk de commerciële exploitatie van alcoholische dranken. Deze bestemming geldt voor alle beslagen IE-rechten. HVY hebben immers gesteld dat de beslagen IE-rechten een andere dan een publieke bestemming hebben en ertoe dienen de onder deze rechten verkochte dranksoorten te onderscheiden en in voorkomend geval handhavend op te treden (zie rov. 5.32). De Russische Federatie heeft in cassatie erkend dat het onmiddellijke gebruik van de IE-rechten door FKP op een commercieel doel is gericht, namelijk de bevordering van de verkoop van de desbetreffende alcoholische dranken die met behulp van de IE-rechten worden verhandeld.63 Tegen deze achtergrond meen ik dat het hof terecht heeft geoordeeld dat de IE-rechten – als geheel genomen – in het bijzonder worden gebruikt of beoogd zijn voor gebruik voor andere dan niet-commerciële overheidsdoeleinden, zodat de presumptie van immuniteit van executie daarvoor moet wijken. Van schending van het internationaal gewoonterecht is geen sprake. De onderdelen III.2(b) en III.2(c) falen dus.

Onderdeel IV is opgenomen in de aanvullende procesinleiding. Het onderdeel is gericht tegen rov. 5.21 en klaagt dat het hof ten onrechte en/of zonder toereikende motivering heeft geoordeeld dat, voor zover HVY hebben beoogd met het beslagexploot executoriaal derdenbeslag onder FKP te leggen, geen sprake is van een rechtsgeldig gelegd derdenbeslag.

Het onderdeel faalt bij gebrek aan belang, omdat het hof zijn oordeel in rov. 5.21 heeft gegeven in het voordeel van FKP en de Russische Federatie.64 Overigens blijkt uit rov. 5.21 niet, anders dan het onderdeel aanneemt, dat derdenbeslag op intellectuele eigendomsrechten in theorie mogelijk zou zijn.

Onderdeel V is opgenomen in de aanvullende procesinleiding en kennelijk gericht tegen rov. 5.36.65 Het hof heeft ter beoordeling van de vordering tot schorsing van de executie ten aanzien van het ten laste van de Russische Federatie gelegde beslag de belangen bij toe- en afwijzing afgewogen en geconcludeerd dat de belangen van HVY bij tenuitvoerlegging zwaarder wegen. Het onderdeel klaagt dat dit oordeel onjuist is en/of ontoereikend gemotiveerd. In de toelichting wordt betoogd dat dit oordeel onbegrijpelijk is in het licht van het vastgestelde restitutierisico aan de zijde van HVY. De omstandigheden die het hof daartegenover heeft gesteld, kunnen zijn beslissing niet dragen, althans kunnen niet, zonder nadere motivering, de belangenafweging ten gunste van HVY doen uitslaan. Het hof heeft nagelaten bij zijn oordeel de essentiële stellingen van de Russische Federatie te betrekken dat HVY geen behoefte hebben aan fondsen om bedrijfsactiviteiten gaande te houden, noodzakelijke investeringen te doen of in het levensonderhoud van de Yukos oligarchen te voorzien, en dat de executoriale verkoop van de IE-rechten verstrekkende en onomkeerbare schadelijke gevolgen zal hebben, aldus het onderdeel.

Op de voet van art. 438 lid 3 Rv kan de voorzieningenrechter in een executiegeschil de tenuitvoerlegging van een uitspraak schorsen. In het zogenoemde Zeester-arrest van 20 december 201966 heeft de Hoge Raad uiteengezet welke maatstaf de rechter daarvoor moet aanleggen. Uitgangspunt is dat een uitgesproken veroordeling, hangende een hogere voorziening, uitvoerbaar dient te zijn. Afwijking van dit uitgangspunt kan worden gerechtvaardigd door omstandigheden die meebrengen dat het belang van de veroordeelde bij behoud van de bestaande toestand zolang niet op het door hem ingestelde rechtsmiddel is beslist, zwaarder weegt dan het belang van degene die de veroordeling in de ten uitvoer te leggen uitspraak heeft verkregen, bij de uitvoerbaarheid bij voorraad daarvan. Bij de toepassing van deze maatstaf blijft de kans van slagen van het tegen die beslissing aangewende of nog aan te wenden rechtsmiddel buiten beschouwing, met dien verstande dat de rechter in zijn oordeelsvorming kan betrekken of de ten uitvoer te leggen beslissing(en) berust(en) op een kennelijke misslag. In een kort geding over de tenuitvoerlegging van een uitspraak die in kracht van gewijsde is gegaan, geldt dat de schorsing alleen kan worden uitgesproken indien de (verdere) tenuitvoerlegging misbruik van bevoegdheid zou opleveren.67

In het kader van de bespreking van onderdeel I is aan de orde gekomen dat de rechter die over de vernietiging van een arbitraal vonnis oordeelt, op de voet van art. 1066 lid 2 Rv68 de tenuitvoerlegging van het arbitraal vonnis kan schorsen op verzoek van de meest gerede partij. Bij de beslissing op een dergelijk schorsingsverzoek geldt de maatstaf dat de rechter zich een voorlopig oordeel moet vormen over de vordering tot vernietiging van het arbitraal vonnis en daarnaast de belangen van partijen moet afwegen.69 In de parlementaire geschiedenis is opgemerkt dat art. 1066 Rv niet de mogelijkheid uitsluit om in het geval van onverwijlde spoed aan de voorzieningenrechter in kort geding schorsing te vragen.70 Meijer verdedigt dat deze mogelijkheid bestaat ongeacht of een vordering tot vernietiging (reeds) aanhangig is.71 Aangenomen moet worden dat die mogelijkheid in ieder geval bestaat voor een derde die geen partij is bij het arbitraal vonnis en in die hoedanigheid niet de vernietiging daarvan kan vorderen, maar desalniettemin nadeel ondervindt van de tenuitvoerlegging van dat vonnis.

De vraag rijst of in het geval dat in kort geding schorsing van de tenuitvoerlegging van een arbitraal vonnis wordt verzocht, de maatstaf van art. 438 lid 3 Rv of de maatstaf van art. 1066 lid 2 Rv moet worden toegepast. In de lagere rechtspraak wordt daarover verschillend gedacht.72 Het ligt niet voor de hand om een andere maatstaf te hanteren afhankelijk van de vraag of het verzoek tot schorsing door de vernietigingsrechter of door de voorzieningenrechter in kort geding wordt beoordeeld. Hierbij komt dat de maatstaf van art. 438 lid 3 Rv is toegesneden op de situatie dat een gewoon rechtsmiddel is ingesteld tegen een uitvoerbaar bij voorraad verklaarde uitspraak. Vernietiging is een buitengewoon rechtsmiddel73, zodat bij toepassing van de maatstaf van art. 438 lid 3 Rv de regel zou gelden dat de schorsing alleen kan worden uitgesproken indien de (verdere) tenuitvoerlegging van het arbitraal vonnis misbruik van bevoegdheid zou opleveren. Ik zou willen bepleiten dat de maatstaf van art. 1066 lid 2 Rv moet worden toegepast ongeacht of het schorsingsverzoek bij de vernietigingsrechter of de voorzieningenrechter in kort geding wordt gedaan. Dat de voorzieningenrechter een voorlopig oordeel zal moeten geven over de vordering tot vernietiging van het arbitraal vonnis, die normaal gesproken niet tot zijn competentie behoort74, vind ik geen onoverkomelijk bezwaar en weegt niet op tegen het belang van rechtseenheid op dit punt.

In mijn conclusie vóór deze beschikking76 heb ik uiteengezet welke factoren bij deze afweging een rol spelen, namelijk de belangen van partijen in het licht van de duur van de vernietigings- en herroepingsprocedure, de onomkeerbare gevolgen van de tenuitvoerlegging en het restitutierisico. In individuele gevallen kunnen nog andere belangen relevant zijn. Het resultaat van een belangenafweging naar aanleiding van een vordering of verzoek tot schorsing op de voet van art. 438 lid 3 Rv of art. 1066 lid 2 Rv is een feitelijk oordeel, dat in cassatie slechts op begrijpelijkheid kan worden onderzocht.77

Uit rov. 5.36 volgt dat het hof bij zijn beoordeling als voorshands voldoende aannemelijk in aanmerking heeft genomen dat een restitutierisico aan de zijde van HVY bestaat. Het hof heeft de stellingen van FKP en de Russische Federatie in dit verband, waaronder de stelling dat HVY geen behoefte hebben aan fondsen om bedrijfsactiviteiten gaande te houden, noodzakelijke investeringen te doen of in het levensonderhoud van de Yukos oligarchen te voorzien, niet alleen bij zijn oordeel betrokken, maar kennelijk ook overgenomen. Anders dan het onderdeel betoogt, kan daaraan wel afdoen dat HVY – naar verwachting van het hof – niet een aanzienlijk deel van de in de arbitrale beslissingen toegewezen bedragen zullen kunnen innen. Die omstandigheid beperkt immers de omvang van het restitutierisico. Ook de duur van de vernietigingsprocedure is een relevante factor die het hof mocht meewegen in het voordeel van HVY. Verder blijkt uit de laatste volzin van rov. 5.36 dat het hof kenbaar bij zijn oordeel heeft betrokken de stelling dat de executoriale verkoop van de IE-rechten verstrekkende en onomkeerbare gevolgen zal hebben. Kortom, het resultaat van de belangenafweging door het hof is niet onbegrijpelijk, noch ontoereikend gemotiveerd. De klachten van het onderdeel stuiten hierop af.

Onderdeel VI bevat een veegklacht, die is gericht tegen rov. 5.39 t/m 5.41 en het dictum van het bestreden arrest. Gelet op het falen van alle voorafgaande onderdelen, behoeft deze klacht geen afzonderlijke bespreking.

De slotsom is dat het principaal cassatieberoep faalt.

Het incidenteel cassatieberoep van HVY is ingesteld onder de voorwaarde dat het principaal cassatieberoep slaagt en tot vernietiging van het bestreden arrest leidt. Nu geen van de klachten van het principaal cassatieberoep slaagt, is de voorwaarde waaronder het incidenteel cassatieberoep is ingesteld, niet vervuld. Het incidentele cassatiemiddel behoeft daarom geen bespreking.