Uitspraken

In cassatie kan van de volgende feiten worden uitgegaan.1

ABC Hekwerk Participatie leverde hekwerksystemen en gelieerde producten en heeft eind 2011 de aandelen in PSS overgenomen. Ook behartigde zij de belangen van zelfstandige licentienemers die met ABC Hekwerk Participatie samenwerkten (hierna: ‘licentienemers’ of ‘ABC Hekwerk Participatie-bedrijven’).2 Euro Barrier B.V. (hierna: ‘Euro Barrier’) was een leverancier van PSS. Rookie was in 2012 enig aandeelhouder en bestuurder van Euro Barrier B.V.

[verweerder 2] was en is bestuurder van ABC Hekwerk Participatie en was destijds indirect bestuurder van PSS.

Rookie en ABC Hekwerk Participatie hebben op 16 november 2012 een Letter of Intent (hierna: ‘LOI’) ondertekend over de overname van de aandelen in PSS door Rookie.3 In de LOI staat dat de “realisatie van een positief resultaat over het boekjaar 2012 voor belasting van circa € 20.000,- (...) realistisch voorstelbaar” is (artikel 6) en dat ABC Hekwerk Participatie het in PSS “aanwezige eigen vermogen zoals dat blijkt uit de tussentijdse cijfers per 30 juni 2012 (...)” garandeert (artikel 14).

Rookie heeft een due-diligence-onderzoek bij PSS uitgevoerd.

De tussentijdse cijfers van PSS per 30 november 2012 (met inbegrip van de balans per deze datum, hierna: ‘Overnamebalans’) zijn op 10 december 2012 ter hand gesteld aan de accountant van Rookie. Uit deze cijfers blijkt onder meer een post onderhanden projecten van € 156.330,-.

Rookie en ABC Hekwerk Participatie hebben op 21 december 2012 een koopovereenkomst gesloten (hierna: ‘Koopovereenkomst’).4 Rookie kocht de aandelen in PSS van ABC Hekwerk Participatie voor een prijs van (a) € 1,- voor de aandelen, (b) € 482.933,28 voor overname van een schuld in rekening-courant van PSS aan ABC Hekwerk Participatie en (c) een andere component die in cassatie niet relevant is (onderdelen (a) en (b) hierna: ‘Koopprijs’)). ABC Hekwerk Participatie heeft de aandelen in PPS aan Rookie geleverd. Rookie heeft de Koopprijs (€ 1 + € 482.933,28 = € 482.934,28) betaald aan ABC Hekwerk Participatie. Het plan was dat PSS zou gaan samenwerken met Euro Barrier en de ABC Hekwerk Participatie-bedrijven.5

In de Koopovereenkomst staat een balansgarantie, afgegeven door ABC Hekwerk Participatie ten gunste van Rookie (artikel 5 onder IV). De strekking van deze garantie is dat de Overnamebalans getrouw en stelselmatig de grootte en samenstelling van het vermogen en het resultaat weergeeft. Onder “(O)verige garanties” (artikel 5 onder VI) erkent ABC Hekwerk Participatie dat iedere verklaring in dit artikel voor Rookie van wezenlijk belang is en dat de juistheid, nauwkeurigheid en volledigheid van iedere verklaring essentieel is voor het besluit van Rookie om de Koopovereenkomst aan te gaan.

Rookie en ABC Hekwerk Participatie hebben in 2013 een licentie- en samenwerkingsovereenkomst gesloten.

In 2013 is onmin ontstaan. De beoogde samenwerking is niet goed gegaan.6 ABC Hekwerk Participatie sprak (namens haar achterban) haar zorgen uit over de samenwerking met PSS. De accountant van Rookie sprak ABC Hekwerk Participatie aan op een aantal mogelijke onregelmatigheden in de cijfers over 2012 met betrekking tot de post onderhanden projecten.

PSS heeft over 2012 verlies geleden.

Rookie heeft op 15 juli 2013 woord- en beeldmerken “ABC Hekwerk” en “ABC Security Systems” gedeponeerd. ABC Hekwerk Participatie heeft op 29 augustus 2013 de licentie- en samenwerkingsovereenkomst ontbonden. Rookie heeft de inschrijving van de merknamen laten doorhalen, nadat ABC Hekwerk Participatie daarover een kort geding tegen haar aanhangig had gemaakt en de voorzieningenrechter op 25 oktober 2013 in dat kort geding vonnis had gewezen.

PSS is in staat van faillissement verklaard. Euro Barrier kon daardoor een debiteurenpost van € 200.000,- niet incasseren. Euro Barrier is ook in staat van faillissement verklaard. B&G Hekwerk B.V., een belangrijke concurrent van ABC Hekwerk Participatie, heeft een doorstart mogelijk gemaakt van de bedrijven van PSS en Euro Barrier. De curator heeft de activa van PSS aan een concurrent7 verkocht.8

Onderdeel 1 bestrijdt het oordeel van het hof over art. 3:53 lid 2 BW en is gericht tegen rov. 3.22., 3.24.-3.25. en 3.30., derde en vierde gedachtestreepje, 3.31. en 4. van het Tussenarrest, en rov. 7.6. (a), 7.7. (d) en 8. van het Eindarrest.

Subonderdeel 1A voert aan dat het hof in rov. 3.22. van het Tussenarrest een onjuiste rechtsopvatting heeft gehanteerd met betrekking tot het begrip ‘bezwaarlijk’ ongedaan maken althans dat deze overweging onjuist of (zonder nadere toelichting) onbegrijpelijk is in het licht van de onbetwiste stelling van Rookie dat de aandelen gewoon kunnen worden teruggegeven en dat niet valt in te zien welk beletsel daaraan in de weg staat. Voorts kan rov. 3.22. volgens het subonderdeel ook niet in stand blijven omdat het hof de terughoudende toepassing van art. 3:53 lid 2 BW heeft miskend, althans het hof had in elk geval moeten motiveren waarom het art. 3:53 lid 2 BW in dit geval heeft toegepast ondanks de vereiste terughoudendheid.

Subonderdeel 1A slaagt waar het aanvoert dat het hof ten onrechte althans onbegrijpelijk heeft geoordeeld dat de aandelenoverdracht bezwaarlijk ongedaan gemaakt kan worden. Ik licht dat toe.

Aan de vernietiging kan haar werking onder omstandigheden worden ontzegd.37 Een specifiek geval is geregeld in het hier centraal staande art. 3:53 lid 2 BW.38 Wanneer de reeds ingetreden gevolgen van de overeenkomst bezwaarlijk ongedaan gemaakt kunnen worden, kan volgens deze bepaling de werking van de vernietiging desgevraagd39 geheel of gedeeltelijk worden ontzegd én kan de rechter in dat geval aan de door deze correctie onbillijk bevoordeelde partij een verplichting opleggen tot een uitkering in geld aan de partij die door deze correctie benadeeld wordt.40 Het ontzeggen van de werking van vernietiging kan de vorm hebben van het (voor een bepaalde periode) uitschakelen van de terugwerkende kracht, maar de rechter kan ook bepalen dat verbintenissen uit hoofde van onverschuldigde betaling (gedeeltelijk) niet ontstaan.41 Het gaat in art. 3:53 lid 2 BW om de bezwaarlijkheid van de ongedaanmaking van reeds ingetreden feitelijke gevolgen die zijn ontstaan door de rechtshandeling.42Hijma heeft dat treffend verwoord: het gaat bij art. 3:53 lid 2 BW om gevallen waarin door de rechtshandeling een fait accompli is ontstaan.43In deze gevallen kunnen de gevolgen van de overeenkomst op zich wel ongedaan gemaakt worden;44 ongedaanmaking is niet onmogelijk. Bovendien heeft art. 3:53 lid 2 BW geen betrekking op het geval waarin sec de verandering van het vermogen van partijen door het ontstaan van verbintenissen uit hoofde van onverschuldigde betaling (door de vernietiging) bezwaarlijk is. Art. 3:53 lid 2 BW ziet op gevallen waarin ongedaanmaking van de reeds ingetreden feitelijke gevolgen van de rechtshandeling bezwaarlijk is, geabstraheerd van de vraag of het op zich bezwaarlijk is dat het vermogen van partijen wordt aangepast door het ontstaan van verbintenissen uit hoofde van onverschuldigde betaling. Het lijkt er verder niet op dat “bezwaarlijk” in de zin van art. 3:53 lid 2 BW een vastomlijnde betekenis heeft. Wat “bezwaarlijk” is, zal afhangen van een afweging van de belangen van partijen en derden in het licht van de omstandigheden van het geval. Voor het toekennen van een geldbedrag in de zin van art. 3:53 lid 2 BW moet sprake zijn van een “onbillijk” voordeel voor een partij en een nadeel voor de wederpartij die zijn veroorzaakt door de correctie op de werking van vernietiging.45 Verbintenissen uit hoofde van onverschuldigde betaling kunnen niet zelf een dergelijk voordeel of nadeel zijn, omdat zij direct voortvloeien uit de vernietiging en dus niet een gevolg zijn van een correctie op de normale werking van vernietiging.

Voor de onderhavige zaak geldt dat het in het algemeen slecht voor te stellen is dat ongedaanmaking van de feitelijke gevolgen van een uitgevoerde overeenkomst tot koop van aandelen bezwaarlijk is,46 zoals Rookie ook in hoger beroep terecht heeft aangevoerd.47 Het oordeel waarin het hof art. 3:53 lid 2 BW heeft toegepast, is onjuist en/of onbegrijpelijk. Ongedaanmaking van de levering en overdracht van de aandelen – juridische én feitelijke gevolgen van de koopovereenkomst – gaat bij een succesvol beroep op vernietiging hier in het algemeen juist vanzelf,48 behoudens eventuele derdenbescherming of verkrijgende verjaring.49 Door een succesvolle vernietiging van een overeenkomst tot koop van aandelen zijn de aandelen in beginsel immers nog in het vermogen van de verkoper,50 nu er met de terugwerkende kracht van vernietiging van art. 3:53 lid 1 BW geen titel voor de overdracht in de zin van art. 3:84 BW is geweest. Verder valt niet goed in te zien waarom de terugbetaling van een geldbedrag bezwaarlijk is in de hiervoor genoemde zin. De overweging van het hof dat Rookie de aandelen nog “heeft” en de aandelen in beginsel moet “teruggeven” is dus onbegrijpelijk en/of onjuist. Onbegrijpelijk en/of onjuist is ook het oordeel van het hof dat van bezwaarlijkheid in de zin van art. 3:53 lid 2 BW sprake is omdat de aandelen door tijdsverloop en het faillissement en de doorstart van PSS “niet materieel in exact dezelfde staat” kunnen worden teruggegeven.

Omdat ik meen dat deze klacht slaagt, kom ik niet toe aan de klacht over de vraag of art. 3:53 lid 2 BW terughoudend moet worden toegepast. Ik volsta hier met de opmerking dat de parlementaire geschiedenis inderdaad wijst op een terughoudende toepassing, zeker als andere bepalingen kunnen leiden tot een passende correctie op de gevolgen van vernietiging. Zie voetnoot 38 hiervoor over de terughoudende toepassing van art. 3:53 lid 2 BW en randnummer 5.5 hierna over andere correctiemechanismen.

Subonderdeel 1B voert verschillende klachten aan tegen rov. 3.24.-3.25. van het Tussenarrest en rov. 7.6. (a) van het Eindarrest. Ik meen dat deze klachten gelet op het slagende subonderdeel 1A gericht tegen rov. 3.22. van het Tussenarrest geen inhoudelijke bespreking behoeven. Het hof heeft als gezegd een onjuiste rechtsopvatting gehanteerd over het begrip ‘bezwaarlijk’ ongedaan maken in de zin van art. 3:53 lid 2 BW. Het hof heeft ten onrechte, althans onbegrijpelijk, geoordeeld dat daarvan in deze zaak sprake is. Rov. 3.24.-3.25. van het Tussenarrest en rov. 7.6. (a) van het Eindarrest bouwen voort op rov. 3.22. van het Tussenarrest en hangen daarmee onverbrekelijk samen. Immers: als de hier bedoelde bezwaarlijkheid niet is komen vast te staan, komt de geldelijke uitkering van art. 3:53 lid 2 BW die door het hof in deze zaak is opgelegd, niet in beeld. Rov. 3.22. van het Tussenarrest waartegen subonderdeel 1A terecht opkomt, trekt rov. 3.24.-3.25. van het Tussenarrest en rov. 7.6. (a) van het Eindarrest in haar val mee.51

Ten overvloede maak ik nog vier opmerkingen.

Ten eerste, het hof heeft in de bestreden arresten niet expliciet aangegeven of, en zo ja, in hoeverre en hoe aan de vernietiging haar werking is ontzegd. Ik meen dat de bestreden arresten het beste zo kunnen worden gelezen dat het hof daarin geheel niet aan de vernietiging haar werking heeft ontzegd. Ik baseer deze lezing op (1) het dictum van het Eindarrest, waarin het hof zonder enige correctie aan te brengen voor recht heeft verklaard dat de Koopovereenkomst is vernietigd, en op (2) het lichaam van de bestreden arresten waarin het hof niet expliciet heeft vermeld of, en zo ja, op welke wijze aan de vernietiging de werking wordt ontzegd.52

Ten tweede, Rookie heeft met subonderdeel 1B het gelijk aan haar zijde waar zij betoogt dat het hof heeft miskend dat voor het opleggen van een geldelijke uitkering op grond van art. 3:53 lid 2 BW in elk geval vereist is dat Rookie een voordeel en ABC Hekwerk Participatie een nadeel geniet als gevolg van een correctie op de werking van de vernietiging van de Koopovereenkomst. De door het hof in rov. 3.24. van het Tussenarrest en rov. 7.6. (a) van het Eindarrest genoemde stellingen van ABC Hekwerk Participatie zijn gelet hierop, en anders dan rov. 3.25. van het Tussenarrest suggereert, onvoldoende voor het opleggen van een geldelijke uitkering op grond van art. 3:53 lid 2 BW, nog daargelaten of ABC Hekwerk Participatie deze stellingen in dit verband heeft ingenomen. Voor zover het hof heeft geoordeeld dat van een voordeel voor Rookie sprake is dat is ontstaan door een correctie op de werking van de vernietiging van de Koopovereenkomst, meen ik dat dit oordeel onjuist en/of onbegrijpelijk is, nu het hof als gezegd in mijn lezing aan de vernietiging niet de normale werking heeft ontzegd.53 In het onwaarschijnlijke geval dat de bestreden arresten toch zo moeten worden uitgelegd dat het hof op de voet van art. 3:53 lid 2 BW aan de vernietiging van de Koopovereenkomst de werking heeft ontzegd door (enkel) de rechtsgrond voor de levering van de aandelen in stand te laten, brengt dat voor Rookie op zich het (geringe) voordeel mee dat zij de aandelen heeft en voor ABC Hekwerk Participatie het (geringe) nadeel dat zij de aandelen niet heeft.54 Dit heeft ABC Hekwerk Participatie kennelijk niet aan haar beroep op een geldelijke uitkering op grond van art. 3:53 lid 2 BW ten grondslag gelegd. En op zijn beurt heeft het hof dit, gelet op het kennelijk ontbreken van een beroep hierop door ABC Hekwerk Participatie, ook niet aan zijn oordeel over een geldelijke uitkering op basis van art. 3:53 lid 2 BW ten grondslag gelegd.55 Een blik in de gedingstukken leert dat ABC Hekwerk Participatie aan haar beroep op art. 3:53 lid 2 BW ten grondslag heeft gelegd dat PSS door toedoen van Rookie failliet is gegaan, dat ABC Hekwerk Participatie bij volledige terugbetaling van de Koopprijs “onbillijk wordt benadeeld”, en dat het aan Rookie te wijten is dat de aandelen en de bijbehorende onderneming niet kunnen worden teruggeleverd aan ABC Hekwerk Participatie.56 Dat ABC Hekwerk Participatie zich niet heeft beroepen op de waarde van de aandelen in het kader van art. 3:53 lid 2 BW valt ook te begrijpen: de aandelen in PSS lijken door het faillissement en de doorstart van PSS niet veel meer waard.57

Onderdeel 2 bestrijdt het bewijsoordeel van het hof in het Eindarrest op verschillende onderdelen en is gericht tegen rov. 7.5. (a), 7.5. (c), 7.5. (d), 7.5. (e), 7.6. (a), 7.6. (c) en 7.6. (e) van het Eindarrest.

Ik merk bij voorbaat op dat het belang bij een bespreking en een beoordeling van de klachten in onderdeel 2 in ieder geval grotendeels is vervallen, omdat ABC Hekwerk Participatie c.s. in cassatie niet de afwijzing van de vorderingen in reconventie en de vernietiging krachtens dwaling bestrijden (waardoor van die afwijzing en die vernietiging moet worden uitgegaan),58 het oordeel van het hof over art. 3:53 lid 2 BW gelet op het slagende subonderdeel 1A in cassatie geen stand houdt, en omdat, daarover kom ik hierna nog over te spreken, onderdeel 3 dat is gericht tegen de afwijzing van Vordering 3 geen slagende klachten bevat. Onderdeel 2 is (vooral) in het kader van vorderingen van ABC Hekwerk Participatie in reconventie aangevoerd, al dan niet in anticipatie op een incidenteel cassatieberoep van ABC Hekwerk Participatie c.s., dat de afwijzing van reconventionele vorderingen zou bestrijden.59 Niettemin lijkt onderdeel 2 deels ook zelfstandig (en indirect) de afwijzing van Vordering 3 te bestrijden door klachten te richten tegen het bewijsoordeel in rov. 7.5. van het Eindarrest (en tegen de mogelijke doorwerking daarvan in rov. 7.6. van het Eindarrest).60 Ik bespreek volledigheidshalve alle klachten van onderdeel 2, die wat mij betreft alle overigens falen.

Subonderdeel 2A voert aan dat rov. 7.5. (a) van het Eindarrest onjuist zou zijn omdat het hof ten onrechte Rookie met bewijs heeft belast, althans dat deze rechtsoverweging (daarom) zonder nadere motivering niet begrijpelijk is. Daarnaast voert dit subonderdeel aan dat rov. 7.5. (a) eveneens onbegrijpelijk is in het licht van de met rov. 7.5 (a) strijdige constateringen in rov. 7.5. (b). Ten slotte zou rov. 7.5. (a) onjuist dan wel onbegrijpelijk zijn in het licht van ingenomen essentiële stellingen door Rookie. Deze stellingen had het hof volgens dit subonderdeel ook moeten betrekken bij de beoordeling in rov. 7.5. (c) (vi).

Subonderdeel 2A is vergeefs voorgesteld. Dit subonderdeel mist ten eerste feitelijke grondslag waar het ervan uitgaat dat het hof Rookie in rov. 7.5. (a) van het Eindarrest met bewijs heeft belast. Het hof heeft in rov. 7.5. van het Eindarrest aangegeven wat het bewezen acht, op basis van de daarvoor gehanteerde uitgangspunten die het hof in de in cassatie onbestreden rov. 7.2.-7.4. van het Eindarrest heeft benoemd. Met de overweging in rov. 7.5. (a) van het Eindarrest dat het hof niet bewezen acht dat de onderneming structureel verlieslatend was, heeft het hof geen bewijslast opgedragen aan Rookie. Bewijswaardering is iets anders dan bewijslastverdeling of bewijslevering. Overigens heeft Rookie in cassatie niet bestreden het oordeel van het hof in rov. 7.2. en 7.4. (a) dat Rookie de bewijslast draagt voor de feiten en omstandigheden die het rechtsgevolg van Vordering 3 meebrengen, zodat van dit oordeel moet worden uitgegaan.61

Subonderdeel 2A mist ook feitelijke grondslag waar het ervan uitgaat dat constateringen in rov. 7.5. (b) van het Eindarrest tegenstrijdig zijn aan constateringen in rov. 7.5. (a) van hetzelfde arrest. Van tegenstrijdigheid en onbegrijpelijkheid is op dit punt geen sprake. Ten aanzien van rov. 7.5. (a) van het Eindarrest bedoelt Rookie kennelijk de overweging dat het hof niet bewezen acht dat de onderneming structureel verlieslatend was, omdat het succes van de onderneming vooral afhankelijk was van de samenwerking tussen partijen en talrijke keuzes die zij in die samenwerking maakten.62 Ten aanzien van rov. 7.5. (b) van het Eindarrest bedoelt Rookie kennelijk de overweging van het hof dat partijen na de overname afhankelijk van elkaar en nauw verbonden met elkaar waren, en dat PSS afhankelijk was van de ABC Hekwerk Participatie-bedrijven voor haar opdrachten.63 Niet valt in te zien dat deze overwegingen tegenstrijdig zijn.

Verder meen ik dat de overweging van het hof in rov. 7.5. (a) van het Eindarrest dat het hof niet bewezen acht dat de onderneming van PSS structureel verlieslatend was (ten opzichte van de voorstelling van zaken van Rookie bij de aanloop naar de overname) omdat het succes van de onderneming vooral afhankelijk was van de samenwerking tussen partijen en talrijke keuzes die zij in die samenwerking maakten, niet onjuist of onbegrijpelijk is in het licht van als essentieel aangeduide stellingen van Rookie. Rookie voert in dit verband aan dat zij in hoger beroep als essentiële stellingen heeft ingenomen dat PSS vóór de overname, althans ultimo 2012, althans medio 2013, al technisch failliet was respectievelijk dat een faillissement van PSS ook zonder deponering van het woord- en beeldmerk onafwendbaar was.64

Nog daargelaten dat de vraag of een onderneming structureel verlieslatend is strikt genomen niet hetzelfde is als de vraag of het faillissement van de rechtspersoon die de onderneming drijft onafwendbaar is of technisch al is ingetreden, en ook daargelaten de vraag of ABC Hekwerk Participatie c.s. de stellingen van Rookie hebben betwist, meen ik dat het hof met zijn overweging geen onbegrijpelijk of onjuist oordeel heeft gegeven. Ik licht dat toe.

Dat de onderneming van PSS in 2012 een negatief resultaat behaalde,65 betekent niet noodzakelijkerwijs dat de onderneming van PSS structureel verlieslatend was op de in de stellingen van Rookie genoemde momenten. Het hof heeft in rov. 7.5. (a), vijfde alinea, van het Eindarrest bewezen geacht dat “PSS minder of niet winstgevend” was, “zowel voor als na de overname”. Daarna heeft het hof in de laatste alinea van dezelfde rechtsoverweging geoordeeld dat het niet bewezen acht dat de onderneming van PSS structureel verlieslatend was (ten opzichte van de voorstelling van zaken van Rookie bij de aanloop naar de overname).66 En in rov. 7.5. (c) (vi) van het Eindarrest heeft het hof nog bewezen geacht ten aanzien van de vraag of de winst in het jaar na de overname (2013) tot de periode waarin de merknaam is gedeponeerd goed was en naar verwachting verliep, dat “[d]e waarheid (…) in het midden” ligt, dat de cijfers “weliswaar min of meer langs de lijnen van de voorgaande periodes” lagen of “zelfs enigszins hoger dan voorgaande periodes” waren, en dat ABC Hekwerk Participatie c.s. “niet geheel ongelijk had toen zij wees op de bestendige lijn in de onderneming”.

Ik begrijp het hof zo dat het heeft geoordeeld dat het in de aanloop naar het sluiten van de Koopovereenkomst nog (enigszins) onzeker was wat de resultaten van de onderneming van PSS in de toekomst zouden zijn omdat dit “afhankelijk was van de samenwerking tussen partijen en talrijke keuzes die zij in die samenwerking maakten” (rov. 7.5. (a), laatste alinea, van het Eindarrest). Structureel verlieslatend zijn, betekent volgens het hof dat voldoende zeker is dat de onderneming (ook) in de toekomst slechts negatieve resultaten zal behalen. Dat laatste stond volgens het hof in de aanloop naar het sluiten van de Koopovereenkomst niet vast, ook gelet op de in randnummer 3.20 weergegeven bewijsoordelen. Ik acht dat niet onbegrijpelijk (mede) in het licht van het als zodanig niet expliciet en ook niet specifiek bestreden bewijsoordeel van het hof dat het succes van de onderneming van PSS vooral afhankelijk was van de samenwerking tussen partijen en talrijke keuzes die zij in die samenwerking maakten. Ik merk daarbij nog op dat óók Rookie gelet op de inhoud van verschillende stellingen waarnaar zij in voetnoten 17-19 van de procesinleiding heeft verwezen ervan is uitgegaan, zij het soms wat impliciet of (zeer) sceptisch, dat het faillissement van PSS (door een goede samenwerking tussen partijen) wellicht had kunnen worden voorkomen.67 Verder merk ik nog op dat de stellingen waarnaar Rookie in voetnoten 17-19 van haar procesinleiding heeft verwezen geregeld (ook) zien op de periode na het sluiten van de Koopovereenkomst. De door de klacht gewraakte overweging van het hof in rov. 7.5. (a) van het Eindarrest ziet echter op de aanloop naar het sluiten van de Koopovereenkomst – zo begrijp ik het hof.

Ten slotte ga ik voorbij aan de stelling van Rookie in de procesinleiding dat het hof de door Rookie als essentieel aangevoerde stellingen had moeten betrekken bij de beoordeling in rov. 7.5. (c) (vi), nu Rookie in subonderdeel 2A niet aangeeft waarom het hof dit had moeten doen en wat in dit verband haar bezwaar is tegen de beoordeling van het hof in rov. 7.5. (c) (vi).

Subonderdeel 2B voert twee klachten aan.

Subonderdeel 2B voert ten eerste aan dat het hof in rov. 7.5. (c) (vi) van het Eindarrest buiten de grenzen van de rechtsstrijd is getreden (ik lees: in de zin van art. 24 Rv) dan wel dat het hof stellingen van ABC Hekwerk Participatie op een onbegrijpelijke wijze heeft uitgelegd door te overwegen dat ABC Hekwerk Participatie heeft betoogd dat de winst in het jaar na de overname, tot de periode waarin de merknaam is gedeponeerd, goed was en naar verwachting verliep. ABC Hekwerk Participatie heeft het volgens Rookie consequent over de brutowinstmarge gehad en niet over de winst.68

Bij deze klacht bestaat geen belang omdat het hof de bewuste stelling niet heeft gehonoreerd. Het hof heeft immers iets anders bewezen geacht in rov. 7.5. (c) (vi) van het Eindarrest. Deze klacht is bovendien op inhoudelijke gronden tevergeefs voorgesteld. Een blik in de gedingstukken leert dat ABC Hekwerk Participatie inderdaad het hiervoor in randnummer 3.24 genoemde heeft betoogd.69 ABC Hekwerk Participatie heeft naast deze stelling over winst in algemene zin (die zij heeft gebaseerd op de brutowinstmarge)70 ook stellingen ingenomen over de brutowinstmarge in het bijzonder. De overweging van het hof moet zo worden begrepen dat het hof onder “winst” (ook) de brutowinstmarge heeft verstaan.71 Voor zover de klacht deze overweging of de gedingstukken anders leest, mist de klacht feitelijke grondslag. Brutowinstmarge is mijns inziens een niet onbegrijpelijke maat voor winst in algemene zin. Dat bij een positieve brutowinstmarge sprake kan zijn van een netto verlies, maakt dit niet anders. Van een onjuist of onbegrijpelijk oordeel of het verlaten van de feitelijke grondslag is hier geen sprake.

Subonderdeel 2B voert ten tweede aan dat voor zover het hof in rov. 7.5. (c) van het Eindarrest heeft gedoeld op brutowinstmarge het onbegrijpelijk is dat het hof vervolgens heeft geconstateerd dat de waarheid in het midden ligt omdat de cijfers min of meer langs de lijnen van de voorgaande periodes lagen, maar de cijfers beduidend minder goed waren dan de verwachtingen van Rookie in aanloop naar de transactie. Het hof heeft volgens het subonderdeel ten onrechte geen onderscheid gemaakt tussen brutowinstmarge en winst, althans het hof had de stellingen van Rookie waarnaar voetnoten 21-23 van de procesinleiding verwijzen bij zijn overweging moeten betrekken, althans deze overweging van het hof is zonder nadere toelichting onbegrijpelijk.

Ook deze klacht is tevergeefs voorgesteld. Het hier gewraakte oordeel van het hof is mijns inziens ook in het licht van deze klacht niet onbegrijpelijk. Het hof heeft met dit oordeel de “cijfers” van PSS gewaardeerd. Ik begrijp de klacht zo dat deze niet is gericht tegen de door het hof bewezen geachte inhoud van deze “cijfers” voor zover het hof met “cijfers” de brutowinstmarge heeft bedoeld. Ik meen dat het hof met “cijfers” inderdaad (ook) de brutowinstmarge heeft bedoeld. Zie randnummer 3.25 hiervoor. In die lezing – die is bestand tegen de in randnummer 3.25 besproken klacht – is het gelet ook op de in rov. 7.5. (c) van het Eindarrest gegeven motivering geenszins onbegrijpelijk dat het hof ten aanzien van de vraag of de winst goed was, heeft geoordeeld dat de waarheid in het midden ligt. Het ontbreken in deze overweging van een expliciete vermelding van het onderscheid tussen winst en brutowinstmarge dat Rookie maakt (zie de stellingen waarnaar voetnoten 21-23 van de procesinleiding verwijzen), leidt er niet toe dat de overweging van het hof onjuist of onbegrijpelijk is. Het vermelden van dit onderscheid zou ook niet tot een met rov. 7.5. (c) strijdige bewijswaardering hebben geleid. De stellingen van Rookie waarnaar zij in voetnoten 21-23 verwijst, maken verder ook niet dat de overweging onbegrijpelijk is, nog los van de vraag of ABC Hekwerk Participatie c.s. deze stellingen hebben betwist. Ten slotte: het hof heeft (impliciet) wel degelijk het door Rookie gemaakte onderscheid besproken door te refereren aan de brutomarge, verwachtingen van Rookie en de (onjuiste) uitgangspunten daarbij, en de winstgevendheid en liquiditeit van PSS.72

Subonderdeel 2C voert twee klachten aan. Ook deze klachten zijn tevergeefs voorgesteld.

Nog daargelaten of deze stellingen inderdaad (op deze wijze) in feitelijke instanties zijn ingenomen en of ABC Hekwerk Participatie c.s. deze stellingen hebben betwist, meen ik dat deze klacht faalt. Ik bespreek de stellingen van Rookie hierna gezamenlijk omdat Rookie niet aangeeft, laat staan voor elke stelling afzonderlijk, waarom deze stellingen zouden meebrengen dat de oordelen in rov. 7.5. (d) en het oordeel dat Rookie een onjuiste keuze heeft gemaakt in rov. 7.6. (c) van het Eindarrest, onbegrijpelijk zijn. De reden daarvoor is mijns inziens eenvoudig: deze oordelen zijn niet onbegrijpelijk in het licht van deze stellingen. Voor zover het hof al zou hebben nagelaten om (een deel van) deze stellingen bij deze oordelen te betrekken, geldt dat het geen enkel verschil voor deze oordelen zou hebben uitgemaakt als het hof dat wel zou hebben gedaan. Deze stellingen zijn dus niet essentieel voor deze oordelen. Het hof heeft namelijk als zodanig niet expliciet en ook niet specifiek bestreden geoordeeld: “Rookie heeft de merknaam van de ABC-bedrijven gedeponeerd in de wetenschap dat die merknaam haar niet toekwam en wel toebehoorde aan de ABC-bedrijven. Rookie was niet bereid de merknaam op eerste verzoek over te dragen aan de ABC-bedrijven.”82De rest van de met deze klacht bestreden oordelen is een herhaling van dit oordeel of bouwt hierop voort. Dat het hof deze keuzes van Rookie onjuist of niet verantwoord heeft genoemd, is geenszins onbegrijpelijk, ook niet in het licht van de hiervoor weergegeven stellingen. De belangrijkste reden daarvoor is dat Rookie volgens het hof wist dat de merknaam haar niet toekwam. De oordelen dat Rookie met de weigering om gehoor te geven aan het verzoek om de merknaam over te dragen welbewust het risico nam dat de vertrouwensband en de samenwerking met de ABC Hekwerk Participatie-bedrijven onherstelbaar zouden worden beschadigd, dat dit risico zich heeft verwezenlijkt, en dat een belangrijke oorzaak van het faillissement van PSS deze gang van zaken was, vloeien niet onbegrijpelijk voort uit de door het hof niet verantwoord geachte keuzes van Rookie. De hiervoor in randnummer 3.29 weergegeven stellingen van Rookie maken dat niet anders. Integendeel: de stellingen van Rookie bevestigen eerder dat de samenwerking is beschadigd door deze keuzes van Rookie.

Ten tweede zou de slotsom van rov. 7.5. (d) ook onbegrijpelijk zijn in het licht van de constatering van het hof in rov. 7.6. (c) dat de keuze van Rookie de slotfase van de samenwerking heeft ingeleid, maar dat dit slechts de druppel was – één van de vele oorzaken van het faillissement van PSS. Volgens rov. 7.6. (c) zijn de stroeve samenwerking, de handelwijze van de ABC Hekwerk Participatie-bedrijven daarbij en de onjuiste voorlichting in de aanloop naar de transactie evenzeer aan te merken als oorzaken van het faillissement.

In het spoor van de vorige klacht, faalt ook deze klacht. Er is geen tegenstrijdigheid tussen rov. 7.5. (d) en rov. 7.6. (c) van het Eindarrest op de door de klacht aan de orde gestelde punten, en ook geen op andere gronden onbegrijpelijk oordeel. In beide rechtsoverwegingen worden (meerdere) oorzaken genoemd van het faillissement van PSS. Geenszins onbegrijpelijk is dat een faillissement door meerdere omstandigheden kan zijn ontstaan. Ik merk daarbij nog op dat het hof in rov. 7.5. (d) van het Eindarrest de “gang van zaken”, met name de stukgelopen samenwerking, als een belangrijke oorzaak van het faillissement heeft aangemerkt. Het hof heeft daarin in ieder geval niet geoordeeld dat de niet verantwoorde keuzes van Rookie om de merknaam te deponeren en niet terug te geven de enige of belangrijkste oorzaak zijn geweest van het stuklopen van de samenwerking en/of het faillissement van PSS. Het hof heeft daarin ook niet geoordeeld dat Rookie deze keuzes heeft gemaakt met het oogmerk om de samenwerking te frustreren. Zie randnummer 3.30 hiervoor.

Mijns inziens faalt ook deze klacht, nog daargelaten of ABC Hekwerk Participatie c.s. deze stellingen hebben betwist. Ik bespreek deze stellingen hierna gezamenlijk, omdat Rookie in haar procesinleiding niet precies aangeeft, laat staan voor elke stelling afzonderlijk, waarom deze stellingen zouden meebrengen dat de oordelen in rov. 7.5. (e) en 7.6. (a) van het Eindarrest onbegrijpelijk zijn. Ik begrijp de klacht zo dat in essentie erover wordt geklaagd dat het oordeel dat ABC Hekwerk Participatie niet heeft geprofiteerd van het faillissement van PSS onbegrijpelijk is, gelet op de aangevoerde stellingen van Rookie.89

Het is mijns inziens om de volgende redenen niet onbegrijpelijk dat het hof niet bewezen heeft geacht dat ABC Hekwerk Participatie van het faillissement van PSS heeft geprofiteerd of een vooropgezet plan had om PSS als verlieslijdende onderneming kwijt te raken, ook niet in het licht van de stellingen in randnummer 3.33, nog daargelaten of Rookie deze stellingen inderdaad in feitelijke instanties heeft ingenomen. De hiervoor onderstreepte passages in rov. 7.5. (e) van het Eindarrest wijzen mijns inziens niet onbegrijpelijk op nadelen van het faillissement voor de ABC Hekwerk Participatie-bedrijven en op de reden waarom ABC Hekwerk Participatie na het faillissement een nieuwe onderneming heeft opgericht. Rookie klaagt niet specifiek en expliciet over de begrijpelijkheid van het aanwezig achten van deze nadelen van het faillissement voor ABC Hekwerk Participatie en van deze reden voor het oprichten van een nieuwe onderneming. Bovendien staan de hiervoor in randnummer 3.33 weergegeven stellingen voor een groot deel hoe dan ook niet op gespannen voet met de hiervoor onderstreepte passages in rov. 7.5. (e) van het Eindarrest. Rookie neemt in deze stellingen wel het standpunt in dat ABC Hekwerk Participatie van het faillissement van PSS heeft geprofiteerd en dat ABC Hekwerk Participatie op het faillissement van PSS uit was, maar het hof heeft deze standpunten niet onbegrijpelijk niet bewezen geacht. De feiten en omstandigheden die Rookie in de stellingen voor haar standpunten aanvoert, maken dat mijns inziens niet anders. De meeste stellingen sluiten op zich ook niet uit dat ABC Hekwerk Participatie niet heeft geprofiteerd van het faillissement van PSS en niet een vooropgezet plan had om PSS als verlieslijdende onderneming kwijt te raken.

Onderdeel 3 bestrijdt het oordeel van het hof over de door Rookie gevorderde schadevergoeding en is gericht tegen rov. 7.6. (d) van het Eindarrest.91

Subonderdeel 3A voert aan dat het hof door te overwegen dat de schade in een te ver verwijderd verband staat, is uitgegaan van een onjuiste regel over de stelplicht in het kader van art. 6:98 BW, of buiten de grenzen van de rechtsstrijd is getreden (ik begrijp: in de zin van art. 24 Rv), of een onbegrijpelijke uitleg van de stellingen van ABC Hekwerk Participatie en [verweerder 2] heeft gegeven.

Deze klacht faalt. Rov. 7.6. (d) van het Eindarrest bevat geen expliciet oordeel over de stelplicht- en bewijslastverdeling. Wel heeft het hof daarin geoordeeld dat Vordering 3 tegenover [verweerder 2] en ABC Hekwerk Participatie moet worden afgewezen, omdat de schade die deze vordering aan de orde stelt – zie daarvoor randnummers 2.6-2.7 hiervoor – redelijkerwijs niet kan worden toegerekend aan de onjuiste inlichtingen van ABC Hekwerk Participatie c.s.92 Hierin lees ik niet dat Rookie onvoldoende gemotiveerd heeft gesteld dat sprake is van een art. 6:98 BW-verband, zodat subonderdeel 3A in zoverre feitelijke grondslag mist. Het hof heeft geoordeeld dat dit verband afwezig is. Daarentegen heeft het hof mijns inziens niet onbegrijpelijk een verweer in de stellingen van ABC Hekwerk Participatie c.s. gelezen met de strekking dat het in art. 6:98 BW bedoelde verband afwezig is. ABC Hekwerk Participatie c.s. hebben in dit kader in hun schriftelijke toelichting in voetnoot 13 verwezen naar vindplaatsen in de gedingstukken in feitelijke instanties.93 Meermaals herhalen ABC Hekwerk Participatie c.s. op die plaatsen dat het causaal verband ontbreekt en dat Rookie dit causaal verband alsmede de beweerdelijke schade onvoldoende heeft onderbouwd. ABC Hekwerk Participatie c.s. hebben in de kern gesteld dat deze beweerdelijke schade niet in de risicosfeer van ABC Hekwerk Participatie c.s. ligt maar in die van Rookie, PSS en/of Euro Barrier.94 Het hof heeft dit verweer kennelijk en – als gezegd – niet onbegrijpelijk zo uitgelegd dat ABC Hekwerk Participatie c.s. daarmee hebben betoogd dat deze beweerdelijke schade nauw verband houdt met de talrijke keuzes die in de onderneming (en bij Euro Barrier) zijn gemaakt en met het verwezenlijkte ondernemingsrisico, waardoor volgens het hof geen sprake is van een art. 6:98 BW-verband. Zie in dit verband nog randnummers 2.20 en 3.17-3.19 hiervoor, en het bewijsoordeel van het hof in rov. 7.5. (a)-(d) van het Eindarrest.

Subonderdeel 3B voert een drietal klachten aan. Deze klachten zijn tevergeefs voorgesteld.

Ten eerste zou de overweging van het hof in rov. 7.6. (d) van het Eindarrest dat de onjuiste mededelingen in voldoende mate zijn verdisconteerd in het oordeel van het hof over de dwaling ten opzichte van [verweerder 2] onjuist dan wel onbegrijpelijk zijn in het licht van de bindende eindbeslissing in rov. 3.29. van het Tussenarrest (herhaald in rov. 5.5., derde gedachtestreepje, van het Eindarrest). Als het hof van die bindende eindbeslissing had willen terugkomen, had het hof volgens dit subonderdeel [verweerder 2] in de gelegenheid moeten stellen om zich uit te laten over dat voornemen. En voor zover het hof van die beslissing niet heeft willen terugkomen, is rov. 7.6. (d), mede in het licht van die overwegingen, volgens het subonderdeel onjuist (miskenning van de leer van de bindende eindbeslissing) dan wel onbegrijpelijk.

Deze klacht faalt. Anders dan de klacht lijkt te veronderstellen, is de overweging van het hof dat de onjuiste mededelingen van ABC Hekwerk Participatie c.s. in voldoende mate zijn verdisconteerd in het oordeel van het hof over de dwaling niet de reden of grond op basis waarvan het hof Vordering 3 in rov. 7.6. (d) van het Eindarrest heeft afgewezen,95 zodat in zoverre feitelijke grondslag ontbreekt. Maar ook als dat wel het geval zou zijn geweest, bestaat er geen belang bij een klacht die tegen deze overweging is gericht omdat het ontbreken van het art. 6:98 BW-verband de afwijzing van Vordering 3 zelfstandig draagt.96 Het hof heeft met de overweging dat de onjuiste mededelingen voldoende zijn verdisconteerd in het oordeel over de dwaling mijns inziens slechts geconstateerd dat die onjuiste inlichtingen de grondslag zijn voor het succesvolle beroep op dwaling en dat Rookie om die reden recht heeft op een vergoeding voor het bedrag van het onjuist gewaardeerde gedeelte van de Overnamebalans vanwege de toewijzing van Vordering 2.97 Anders dan het subonderdeel stelt, bestaat er verder geen tegenstrijdigheid tussen de overweging dat de onjuiste mededelingen in voldoende mate zijn verdisconteerd in het oordeel van het hof over de dwaling enerzijds, en rov. 3.29. van het Tussenarrest en rov. 5.5. van het Eindarrest anderzijds. Met rov. 7.6. (d) van het Eindarrest is het hof gezien het voorgaande dus niet teruggekomen van een bindende eindbeslissing in rov. 3.29. van het Tussenarrest en rov. 5.5. van het Eindarrest. Rov. 7.6 (d) van het Eindarrest is gezien het voorgaande ook niet onbegrijpelijk.

Ten tweede had het hof in rov. 7.6. (d) van het Eindarrest volgens het subonderdeel niet mogen volstaan met de overweging dat de onjuiste mededelingen in voldoende mate zijn verdisconteerd in het oordeel van het hof over de dwaling, althans is die overweging zonder nadere motivering niet begrijpelijk, omdat het hof niet alleen heeft geoordeeld dat ABC Hekwerk Participatie onjuiste informatie heeft gedeeld maar ook dat zij informatie heeft achtergehouden voor Rookie. Rookie verwijst voor dit laatste naar rov. 3.23. van het Tussenarrest en rov. 7.5. (a) van het Eindarrest. Ook de overweging aan het slot van rov. 7.6. (d) van het Eindarrest, waarin het hof heeft overwogen dat Rookie er ten onrechte van uit lijkt te gaan dat dwaling automatisch tot een schadevergoedingsplicht uit wanprestatie dan wel onrechtmatige daad leidt, is volgens het subonderdeel in het licht van wat het hof bewezen heeft geacht over het achterhouden van informatie onjuist dan wel onbegrijpelijk.

Bij deze klacht bestaat net als bij de vorige klacht geen belang. De overweging van het hof dat de onjuiste mededelingen in voldoende mate zijn verdisconteerd in het oordeel van het hof over de dwaling en dat Rookie er ten onrechte van uit lijkt te gaan dat dwaling automatisch tot een schadevergoedingsplicht uit wanprestatie dan wel onrechtmatige daad leidt, zijn niet redengevend voor het oordeel van het hof in rov. 7.6. (d) van het Eindarrest dat Vordering 3 moet worden afgewezen.98 Het hof heeft Vordering 3 in deze rechtsoverweging als gezegd enkel afgewezen op grond van het ontbreken van een art. 6:98 BW-verband.99 Met de overweging dat dwaling niet automatisch leidt tot een schadevergoedingsplicht uit wanprestatie of onrechtmatige daad heeft het hof slechts aangegeven dat een daarvan afwijkende stelling in algemene zin onjuist is.

In de toelichting op grief 5 heeft Rookie volgens het subonderdeel naar deze toelichting verwezen ter onderbouwing van de stelling dat ook ABC Hekwerk Participatie aansprakelijk is tegenover Rookie voor de schade.101 Het hof had volgens het subonderdeel beide stellingen moeten betrekken bij rov. 7.6. (d) van het Eindarrest. Dan had het hof volgens het subonderdeel niet, althans niet zonder nadere motivering, tot de slotsom kunnen komen dat de onjuiste mededelingen voldoende zijn verdisconteerd in het oordeel over de dwaling en dat Rookie ten onrechte lijkt te veronderstellen dat dwaling automatisch leidt tot een schadevergoedingsplicht uit onrechtmatige daad of wanprestatie.

Onderdeel 4 bevat een voortbouwklacht en is gericht tegen rov. 7.7. en 8. van het Eindarrest. Omdat onderdeel 1 slaagt, geldt dit in zoverre ook voor deze voortbouwklacht, met dien verstande dat de proceskostenveroordeling in de door onderdeel 4 bestreden rov. 8. van het Eindarrest mijns inziens in stand kan blijven. ABC Hekwerk Participatie c.s. zijn in het Eindarrest aangemerkt als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij en als Uw Raad mij volgt in mijn beoordeling van het principale en incidenteel cassatieberoep verandert dat niet. De proceskostenveroordeling ten laste van ABC Hekwerk Participatie c.s. bouwt ook niet voort op en hangt ook niet samen met een door Rookie in cassatie met succes bestreden beslissing.102

Nu het principale cassatieberoep gedeeltelijk slaagt en tot cassatie leidt, kom ik toe aan een bespreking van het op die voorwaarde ingestelde incidenteel cassatieberoep van ABC Hekwerk Participatie c.s. Het incidenteel cassatieberoep bestaat uit één middel dat enkel rov. 7.6. (d) van het Eindarrest bestrijdt. Het middel voert aan dat het hof met zijn overweging dat de beweerdelijke schade van Rookie in een te ver verwijderd verband staat met de onjuiste inlichtingen en dat deze beweerdelijke schade in redelijkheid niet aan de onjuiste inlichtingen kan worden toegerekend, ten onrechte en/of onbegrijpelijk (impliciet) heeft geoordeeld dat er een condicio-sine-qua-non-verband bestaat tussen de beweerdelijke schade van Rookie en onjuiste inlichtingen van ABC Hekwerk Participatie c.s. Het middel bestrijdt deze overweging voor zover deze inderdaad zo moet worden gelezen dat het hof het hiervoor bedoelde condicio-sine-qua-non-verband hierin aanwezig heeft geacht.

Voor zover het incidenteel cassatieberoep ervan uitgaat dat het hof in deze overweging een oordeel heeft gegeven over het condicio-sine-qua-non-verband mist het feitelijke grondslag. Het hof heeft in deze overweging in het midden gelaten of sprake is van een condicio-sine-qua-non-verband tussen beweerdelijke schade van Rookie en onjuiste inlichtingen van ABC Hekwerk Participatie c.s. en heeft geoordeeld dat het in art. 6:98 BW bedoelde causaal verband ontbreekt. Gelet op de door het hof in deze rechtsoverweging beoordeelde schade (“kosten en verliezen uit onderneming, en kosten en verliezen vanwege het faillissement van Eurobarrier”) en de in de vierde alinea van rov. 8. van het Eindarrest toegewezen vordering, heeft het gedeelte van rov. 7.6. (d) van het Eindarrest over het causaal verband betrekking op Vordering 3 en niet op Vordering 2.103 Rov. 7.6. (d) van het Eindarrest gaat in dit gedeelte dus niet over de gevorderde schadevergoeding ten aanzien van het gedeelte van de waarde van de post onderhanden werk op de Overnamebalans dat onjuist is (Vordering 2). Dat het hof het beroep van Rookie op dwaling als gevolg van onjuiste inlichtingen heeft gehonoreerd,104 betekent verder niet dat het hof daarmee ten aanzien van Vordering 3 heeft geoordeeld dat het hiervoor bedoelde condicio-sine-qua-non-verband aanwezig is.105 Nogmaals: het hof heeft dit in het midden gelaten.

Voor zover het incidenteel cassatieberoep als (extra) voorwaarde voor behandeling stelt dat de hiervoor genoemde overweging van het hof een oordeel bevat over het hiervoor genoemde condicio-sine-qua-non-verband, wordt niet toegekomen aan een beoordeling van het incidenteel cassatieberoep. Aan die voorwaarde is gelet op randnummers 4.1-4.2 hiervoor immers niet voldaan.