Uitspraken

In zijn eindarrest oordeelde het hof Arnhem-Leeuwarden (hierna: het hof) dat de doorstart van Heiploeg-oud aan elk van deze voorwaarden voldeed.2 FNV bestrijdt in cassatie de juistheid van dat oordeel waar het de voorwaarden (ii) en (iii) betreft, die ik hierna als de tweede voorwaarde en de derde voorwaarde aanduid.

In mijn eerste conclusie in deze zaak3 heb ik geconcludeerd tot vernietiging van het eindarrest van het hof en tot verwijzing. Naar mijn oordeel had het hof miskend dat de doorstart van Heiploeg-oud, nu die voorafgaand aan de faillissementsaanvraag in een pre-packprocedure was voorbereid, in het licht van het arrest van het HvJEU in de zaak Smallsteps4 niet aan de tweede en derde voorwaarde voldeed. Het kwam mij voor dat de doorstart van Heiploeg-oud dermate veel feitelijke overeenkomsten vertoonde met de doorstart in Smallsteps dat het oordeel van het HvJEU in die zaak ook hier moest opgaan.

De Hoge Raad heeft gemeend dat de pre-pack een herkansing diende te krijgen. Bij arrest van 29 mei 20205 (hierna: het verwijzingsarrest) heeft de Hoge Raad prejudiciële vragen gesteld aan het HvJEU over de tweede en de derde voorwaarde. De strekking van die vragen is, kort gezegd, of de doorstart van Heiploeg-oud, gelet op de kenmerken van de pre-packprocedure en de faillissementsprocedure zoals door de Hoge Raad in het verwijzingsarrest uiteengezet, niet toch kan voldoen aan die beide voorwaarden.

Het HvJEU heeft op 28 april 2022 arrest gewezen (hierna: het arrest)6 en daarin een ander vertrekpunt gekozen dan in het Smallsteps-arrest. Het HvJEU hanteert daarbij de door de Hoge Raad aangereikte informatie als uitgangspunten. Dit heeft er toe geleid dat het HvJEU heeft kunnen oordelen dat wanneer een faillissementsprocedure is voorbereid in een pre-packprocedure aan de tweede en de derde voorwaarde wel degelijk kan zijn voldaan, mits de pre-packprocedure wordt geregeld in wettelijke of bestuursrechtelijke bepalingen.

Het HvJEU week daarmee af van de conclusie van A-G Pitruzzella7 en van het standpunt dat de Europese Commissie in de prejudiciële procedure heeft ingenomen.8 Zowel de Commissie als de A-G stelden zich namelijk op het standpunt dat, net als in Smallsteps, in het geval van Heiploeg-oud de doorstart vóór het faillissement tot in detail was voorbereid en binnen 24 uur na de faillietverklaring werd ‘geclosed’9 (na laatste onderhandelingen, dat wel) en dat gelet op het Smallsteps-arrest ook in deze zaak niet aan de tweede en derde voorwaarden was voldaan. In mijn eerste conclusie was ik tot een zelfde uitkomst gekomen, met de kanttekening dat die uitkomst mogelijk onbevredigend was maar dat de wetgever daar een oplossing voor diende te vinden.

Als gezegd heeft het HvJEU, op aangeven van de Hoge Raad, in het arrest anders geoordeeld dan in Smallsteps. Partijen zijn vervolgens in de gelegenheid gesteld zich nader schriftelijk uit te laten over de betekenis van het arrest voor deze cassatieprocedure. Beide partijen hebben die mogelijkheid benut. FNV heeft daarna nog nader schriftelijk gerepliceerd.

Hierna geef ik eerst de prejudiciële beslissing weer (onder 2). Vervolgens bespreek ik de voornaamste discussiepunten waar deze beslissing aanleiding toe geeft en de stand van zaken op wetgevend vlak (onder 3).10 Na de nadere uitlatingen van partijen te hebben samengevat (onder 4), geef ik een nadere bespreking van het middel (onder 5).

Net als in mijn eerste conclusie concludeer ik tot vernietiging en verwijzing. Ook al lijkt de pre-pack opnieuw tot leven te zijn gewekt, het ontbreken van een wettelijke verankering heeft tot gevolg dat thans aan de tweede en derde voorwaarde van de faillissementsuitzondering niet is voldaan, zodat het oordeel van het (Arnhemse) hof niet in stand kan blijven.

Ik begin met de eerste prejudiciële vraag, die ziet op de tweede voorwaarde – het liquidatieoogmerk.

Ik kom daarmee toe aan de tweede prejudiciële vraag, die ziet op de derde voorwaarde – het overheidstoezicht. Hier zal ik korter over zijn.

Waar de pre-pack na Smallsteps dood was gewaand, lijkt zij nu toch vooral te sluimeren, maar slechts een wettelijke regeling kan haar laten ontwaken. Dit geeft de pre-pack enig perspectief. Het verbaast misschien niet dat het arrest onder insolventiespecialisten een warmere ontvangst heeft gekregen dan destijds het Smallsteps-arrest.19 Arbeidsrechtspecialisten daarentegen vrezen verzwakking van de ontslagbescherming van werknemers, die bovendien kunnen worden blootgesteld aan cherry picking door de overnemer.20 Vrijwel alle schrijvers noemen het arrest verrassend21 na het Smallsteps-arrest en de conclusie van A-G Pitruzzella.

Ik vind het arrest om te beginnen in institutioneel opzicht positief te waarderen. De zaak biedt een mooi voorbeeld van de rechterlijke dialoog die eigen is aan de prejudiciële procedure van art. 267 VWEU. Uit het verwijzingsarrest komt naar voren dat de Hoge Raad moeite had met de uitkomst van de Smallsteps-zaak, althans vond dat die zaak op een te nauwe basis was beslist.22 De Hoge Raad heeft toen gedaan wat hij in die omstandigheden diende te doen, namelijk de problematiek opnieuw prejudicieel voorleggen en in het verwijzingsarrest toelichten waarom het Smallsteps-arrest naar zijn oordeel bijstelling behoefde. Kortom, de Hoge Raad toonde zich kritisch maar loyaal tegenover het HvJEU.23 De Hoge Raad nam daarbij zijn verantwoordelijkheid door de prejudiciële vragen zorgvuldig toe te lichten en uitvoerige informatie te verschaffen over de nationale context.24

Minstens zo positief vind ik dat het HvJEU zich ontvankelijk heeft getoond voor de signalen van de Hoge Raad, zeker nu die waren te verstaan als kritiek op een eerder arrest over dezelfde problematiek. De door de Hoge Raad verstrekte informatie heeft opgeleverd dat de figuur van de pre-pack zoals beschreven in het verwijzingsarrest kán voldoen aan de tweede en derde voorwaarde van de faillissementsuitzondering.

Gelet echter op het vereiste dat de pre-pack een nationale wettelijke grondslag moet hebben zal het arrest niet op korte termijn tot een herleving van de pre-packpraktijk leiden.25 De wetgever is aan zet. In mijn eerste conclusie heb ik ook reeds betoogd dat alleen de wetgever de pre-pack kan redden, maar dat was na Smallsteps.26 Na het Heiploeg-arrest geldt in zoverre hetzelfde. Op de wetgevende initiatieven ga ik hierna in onder C.

Het Smallsteps-arrest kon zo worden begrepen dat de liquidatie van het vermogen van de vervreemder ten behoeve van de gezamenlijke schuldeisers en de voortzetting van de onderneming elkaar uitsluitende doelstellingen zijn. De term ‘liquidatie’ kon bovendien de associatie oproepen van het einde van de onderneming en contrasteerde aldus met de hypothese van voortzetting. Als een doorstart vóór de faillissementsaanvraag is voorbereid, dan zou dat kunnen wijzen op het doel de onderneming voort te zetten en werd het liquidatiedoel van het faillissement als het ware verdrongen.

Het arrest maakt duidelijk dat de twee onderscheiden doelstellingen elkaar veeleer aanvullen, waarbij wel gezocht moet worden welke doelstelling voorop staat (primair is). In de onderhavige casus staat de klassieke doelstelling van het faillissement voorop, namelijk dat de gezamenlijke schuldeisers een zo groot mogelijk deel van hun vordering kunnen verkrijgen. De verkoop going concern van de onderneming (feitelijk: van de activa van de schuldenaar) is daartoe een middel. Gevolg is dat de gehele onderneming een doorstart kan maken, zij het met een kleiner personeelsbestand.

De centrale gedachte die uit het verwijzingsarrest spreekt is mijns inziens de volgende: als een curator in faillissement een doorstart kan realiseren die aan de faillissementsuitzondering voldoet, waarom zou dan niet aan de faillissementsuitzondering kunnen worden voldaan als de doorstart in een pre-pack is voorbereid (vgl. rov. 3.5.3)? De Hoge Raad zet naast elkaar de situatie waarin de faillissementsuitzondering wat hem betreft in ieder geval van toepassing is (de ‘klassieke doorstart’ in faillissement) en een situatie waarin er redelijke twijfel kan bestaan over de toepassing van de faillissementsuitzondering (een doorstart voorafgegaan door een pre-pack). Uit het verwijzingsarrest komt naar voren dat de Hoge Raad niet wezenlijk anders denkt over de toepasselijkheid van de faillissementsuitzondering in dat laatste geval. Dezelfde benadering bespeur ik ook bij het HvJEU, in het bijzonder in punt 49-53 van het arrest.

Dit lijkt mij de kern van de redenering van het HvJEU. Toch kunnen vragen rijzen. Ik bespreek er enkele, die ook in de literatuur aan de orde zijn gesteld.

Een eerste vraag is of, kort geformuleerd, de factor kapitaal nu altijd prevaleert boven de factor arbeid.27 Zo ja, zou dat dat dan geen afbreuk doen aan de doelstelling van de Richtlijn, werknemers bij overgang van onderneming ontslagbescherming geven?

Zoals ook uit het arrest naar voren komt, kan met een verkoop going concern de insolvente onderneming (grotendeels) intact blijven. Afhankelijk van de omstandigheden van het geval kunnen meer arbeidsplaatsen behouden blijven dan wanneer de onderneming in delen wordt opgeknipt, die apart worden verkocht of worden afgewikkeld. Dit alles ervan uitgaande dat geen misbruik wordt gemaakt van de faillissementsprocedure om de ontslagbescherming bij overgang van een onderneming te omzeilen.

In dit kader wijs ik verder op een kwestie die in de literatuur nogal wat aandacht heeft gekregen, namelijk of de Hoge Raad in het verwijzingsarrest niet té zwaar heeft ingezet op het traditionele doel van het faillissement als collectief verhaalsinstrument en op de taak van de curator als behartiger van de belangen van schuldeisers. Onder meer Van der Pijl,28 Lintel en Van Zanten,29 en Schreurs30 wijzen op rechtspraak van de Hoge Raad waaruit blijkt dat de curator ook rekening moet houden met maatschappelijke belangen, waaronder het belang van werkgelegenheid.31 Onduidelijk zou zijn hoe die andere belangen zich verhouden tot de lijn die de Hoge Raad uitzet in het verwijzingsarrest. Ik deel die zorg niet.

Ik wijs er allereerst op dat de Hoge Raad op diverse plaatsen in het verwijzingsarrest uitdrukkelijk melding maakt van de verplichting van de curator rekening te houden met maatschappelijke belangen, waaronder het belang van werkgelegenheid.32 Het gaat daarbij om de taken van de curator, en de belangen die de curator bij diens taakuitoefening heeft te behartigen. Die taakuitoefening maakt niet dat een in een pre-pack voorbereide faillissementsprocedure niet het karakter zou kunnen hebben van een procedure die in algemene zin beoogt een zo hoog mogelijke uitbetaling aan schuldeisers te bewerkstelligen.

Verstijlen33 en Wessels34 wijzen er bovendien terecht op dat belangen van maatschappelijke aard niet prevaleren boven de belangen van de gezamenlijke schuldeisers. Waar de curator rekening houdt met belangen van maatschappelijke aard gaat dat over het afwegen van die belangen tegen het belang van individuele schuldeisers (zoals bijvoorbeeld het belang van een separatist of een schuldeiser met een eigendomsvoorbehoud). Het afwegen van een belang van maatschappelijke aard tegen het belang van de gezamenlijke schuldeisers staat haaks op het stelsel van de wet. Wat mij betreft volgt uit het verwijzingsarrest niet iets anders.

Een ‘pre-packaged’ doorstart kan, gelet op de betrokkenheid van de beoogd curator en beoogd rechter-commissaris en de tijd die wordt genomen om een doorstart goed voor te bereiden, tot het grootste waardebehoud voor de grootste groep stakeholders leiden: schuldeisers, kapitaalverstrekkers én werknemers.

Een volgende vraag is of het feit dat pre-pack en faillissement als procedures in algemene zin liquidatie beogen, meebrengt dat voor ieder concreet geval mag worden aangenomen dat liquidatie van het vermogen van de schuldenaar het primaire doel is. Mijns inziens is dat niet zo en moet per geval worden bekeken welk doel voorop staat. In punt 53 overweegt het HvJEU namelijk dat de nationale rechter “in elke afzonderlijke situatie” dient na te gaan of de betrokken pre-packprocedure en faillissementsprocedure zijn gericht op liquidatie van de onderneming (lees: van het vermogen van de schuldenaar).

Uit diezelfde rechtsoverweging blijkt dat niet volstaat dat deze procedures in algemene zin als primair doel hebben om een zo hoog mogelijke uitbetaling aan de gezamenlijke schuldeisers te verwezenlijken. De overgang van een draaiende onderneming moet in het individuele geval mogelijk maken om dit doel te bereiken. Het moet, anders gezegd, daarvoor een geschikt middel zijn. Maar zoals Verstijlen in zijn NJ-noot bij het arrest opmerkt, “moet het wel raar lopen wil een rechter oordelen dat de overgang van een onderneming going concern niet geschikt is om een zo hoog mogelijke opbrengst van de boedel te realiseren; doet het zich toch voor, dan zullen curator en rechter-commissaris er wel niet aan meewerken.”35

Of liquidatie van het vermogen van de schuldenaar het primaire doel is van een in een pre-pack voorbereide doorstart wordt dus bepaald door een combinatie van de kenmerken van de pre-pack en van de faillissementsprocedure (zoals door de wetgever vormgegeven), en de invulling die aan die procedures is gegeven in het specifieke geval.36

Een volgende vraag is hoe moet worden vastgesteld wat het primaire doel is en met name of bepalend is of de schuldenaar/vervreemder de procedures opstart met het subjectieve oogmerk van liquidatie.37

Het HvJEU spreekt in het arrest over de vraag of de procedures liquidatie van het vermogen beogen, daar het oog op hebben, daarop zijn gericht, en of het primaire doel van de procedures die tot liquidatie leiden is om de hoogst mogelijke opbrengst voor de gezamenlijke schuldeisers te behalen. Het zal er, in de van-geval-tot-geval-benadering die het HvJEU voorstaat, om gaan of gelet op alle omstandigheden van het geval de specifieke pre-pack gevolgd door faillietverklaring primair liquidatie tot doel heeft, onafhankelijk van de subjectieve bedoelingen van de daarbij betrokken partijen.38

Wat die omstandigheden zijn is moeilijk in algemene zin te zeggen.39 Enkele (negatief geformuleerde) elementen kunnen mijns inziens wél uit het arrest worden afgeleid. Om te beginnen is het feit dat de doorstart is voorbereid – zelfs ‘tot in de kleinste details’ (zie Smallsteps, punt 49) – op zichzelf niet (meer) voldoende om te concluderen dat de pre-pack en het faillissement niet primair liquidatie beogen (maar voortzetting van de onderneming). De strekking van het arrest is dat ook dan nog steeds liquidatie beoogd kan zijn. Ook kan uit het arrest worden afgeleid dat de omstandigheid dat het sluiten van de koopovereenkomst kort na de faillietverklaring plaatsvindt evenmin erop duidt dat de procedures niet echt of niet primair liquidatie beogen (zie ook punt 64). Anderzijds kunnen indicatoren die duiden op misbruik van faillissement40 erop duiden dat niet werkelijk liquidatie is beoogd.

In het verlengde van het voorgaande ligt de vraag hoe in een concreet geval zekerheid kan worden verkregen over wat het primaire doel van de doorstart is.

Van Galen41 stelt voor dat de rechter in de openingsbeslissing van het faillissement vaststelt of de aanvraag is gedaan met het oogmerk/hoofddoel de liquidatie van de schuldenaar te bewerkstelligen, dan wel de onderneming voort te zetten. Avci42 stelt voor dat de wetgever aan art. 14 lid 1 Fw – waarin is bepaald wat het vonnis van faillietverklaring moet inhouden – als element toevoegt met welk doel het faillissement is aangevraagd. Volgens Verstijlen43 kan dit alles maar beperkt zekerheid bieden omdat de rechter in een procedure tussen de werknemer en de doorstarter niet gebonden is aan de vaststelling door de faillissementsrechter, gedaan op basis van summier onderzoek ter terechtzitting, op eigen aangifte van de vervreemder en zonder partijdebat. Hoogendoorn44 vraagt zich af of faillissementsrechters in staat zijn een dergelijke kwalificatie te geven gelet op hun informatiepositie. Ik merk het volgende op.

Het HvJEU preciseert dat moet worden vastgesteld of liquidatie het primaire doel van zowel de pre-pack als het faillissement is. Een dergelijke vaststelling door de rechter bij aanvang van de pre-pack lijkt betrekkelijk zinloos. Het is immers pas in het faillissement dat de doorstart wordt gerealiseerd, waarbij een voorwaarde is dat de beoogd curator en beoogd rechter-commissaris menen dat de pre-packaged doorstart leidt tot een hogere opbrengst voor de gezamenlijke schuldeisers. Wordt aan die voorwaarde niet voldaan en vindt om die reden geen doorstart plaats, dan is de vraag met welk doel precies de pre-pack was gestart zonder belang. Daarom zal het vooral bij de openingsbeslissing erop aankomen of primair liquidatie wordt beoogd. Als dat het geval is, dan is moeilijk voorstelbaar dat de daaraan voorafgaande pre-pack niet primair liquidatie beoogde. Voorts ligt het voor de hand dat wanneer in de pre-pack een doorstart is voorbereid waarop de beoogd curator en de beoogd rechter-commissaris hebben afgetekend, in de regel het vereiste liquidatieoogmerk aanwezig is op het moment dat het faillissement wordt aangevraagd.45 Tegenover de door Hoogendoorn genoemde informatieachterstand van de faillissementsrechter over de schuldenpositie van de schuldenaar staat dat de beoogd curator en rechter-commissaris juist over veel informatie met betrekking tot de faillerende onderneming kunnen beschikken.

In mijn eerste conclusie wees ik reeds op ontwikkelingen op wetgevend vlak.46 Ik geef daarvan hieronder een update.47

In 2019 is een internetconsulatie gestart van het Wetsvoorstel overgang van onderneming in faillissement (WOVOF).48 De WOVOF bevindt zich nog steeds in de voorbereidingsfase.49

Ten aanzien van Wetsvoorstel continuïteit ondernemingen I (WCO I) herinner ik eraan dat de behandeling in de Eerste Kamer is aangehouden in verband met de wens om eerst een algemene wettelijke regeling inzake de rechten van werknemers bij een overgang van onderneming in faillissement te treffen. De directe aanleiding daarvoor was de zaak Smallsteps. Het kabinet heeft voorts op 25 mei 2021 een novelle op de WCO I in consultatie heeft gegeven naar aanleiding van het faillissement van enkele ziekenhuizen. De novelle strekt ertoe de WCO I te activeren en het toepassingsgebied van die wet tijdelijk te beperken tot ondernemingen die activiteiten verrichten waarmee maatschappelijke belangen zijn gediend, zoals ziekenhuizen en onderwijsinstellingen. Het WCO I-traject zal voor het overige meelopen met de parlementaire behandeling van het wetsvoorstel WOVOF. Die behandeling is aangehouden in afwachting van de uitkomst van de zaak Heiploeg. Voor zover ik kan nagaan is de parlementaire behandeling het wetsvoorstel WOVOF niet hervat.

Zoals het er nu voorstaat lijken de twee wetsvoorstellen zich overigens moeilijk met elkaar te verdragen: met de WOVOF wordt de faillissementsuitzondering in feite geschrapt, terwijl met de WCO I getracht wordt de pre-packaged overgang onder de faillissementsuitzondering te brengen. Het zal er op aankomen wat de wetgever wil bereiken. In sommige commentaren op het arrest wordt besproken hoe een wettelijke regeling van de pre-pack er het best uit kan zien.50

Ook op Europees vlak zijn er ontwikkelingen te melden, en dat is nieuw. Ik noem het richtlijnvoorstel van 7 december 2022 ter harmonisatie van insolventieregels van lidstaten.51 Titel IV van dat richtlijnvoorstel bevat een geharmoniseerd kader voor de pre-pack.52 Het richtlijnvoorstel onderscheidt een voorbereidingsfase en een vereffeningsfase. In de voorbereidingsfase, waarin een geschikte koper voor de onderneming wordt gezocht, blijft de schuldenaar beheer- en beschikkingsbevoegd over zijn vermogen. Daaraan kan een afkoelingsperiode worden gekoppeld. In de vereffeningsfase wordt de verkoop van de onderneming overeengekomen en uitgevoerd. De vereffeningsfase wordt uitdrukkelijk aangemerkt als een insolventieprocedure in de zin van de Insolventieverordening53 en als een “faillissementsprocedure of soortgelijke procedure” in de zin van art. 5 lid 1 van de Richtlijn. Ook bevat het richtlijnvoorstel regels over het verkoopproces.

Het kabinet heeft in het zogeheten BNC-fiche vermeld positief te staan tegenover het voorstel van de Commissie om een regeling te treffen voor de pre-pack.54 Het kabinet zegt te zullen inzetten op een meer ‘principle based’ uitwerking van de voorgestelde pre-pack (de uitwerking is in de conceptrichtlijn inderdaad tamelijk gedetailleerd). Hoe de richtlijn er uiteindelijk uit zal komen zien en wat de gevolgen ervan zullen zijn voor de Nederlandse wetgevende initiatieven valt te bezien. Niet valt uit te sluiten dat met de WOVOF en de WCO I wordt gewacht tot de genoemde richtlijn erdoor is, maar noodzakelijk is dat niet.

De aandacht voor de pre-pack van de Nederlandse en nu ook de Europese wetgever kan voor uw Raad wel een (extra) reden vormen om de beslissing in deze zaak louter te baseren op het arrest van het HvJEU en te beperken tot de onderhavige casus.

FNV betoogt dat na het arrest maar één uitkomst mogelijk is: de faillissementsuitzondering is niet van toepassing. Het HvJEU laat weliswaar, anders dan in het Smallsteps-arrest, ruimte voor toepasselijkheid van de faillissementsuitzondering bij een pre-packaged doorstart maar formuleert daarvoor als eis dat de pre-pack wettelijk moet zijn geregeld (punt 54-55 en 66). Dat is in Nederland (nog) niet het geval, en zonder wettelijke regeling is niet aan de tweede en derde voorwaarde voldaan.55

FNV presenteert nog een tweetal redenen waarom het oordeel van het (Arnhemse) hof in het licht van het arrest tekortschiet.

In de eerste plaats heeft het HvJEU in het arrest bevestigd dat de pre-pack en de faillissementsprocedure samen in beginsel aan de tweede voorwaarde voldoen wanneer het primaire doel van beide procedures liquidatie van het vermogen van de vervreemder is. FNV roept in dat verband onderdeel 2.6 van haar cassatiemiddel in herinnering. Daarin klaagt zij dat het hof ten onrechte alleen acht heeft geslagen op het oogmerk waarmee de faillissementsprocedure was ingeleid, en niet op het doel van de pre-packprocedure.56

Volgens FNV volgt voorts uit het arrest ook dat de nationale rechter kritisch moet nagaan of de pre-pack en faillissementsprocedure wel echt op liquidatie zijn gericht, én of de verkoop van de onderneming going concern middels een pre-pack de beste manier is om dat doel te bereiken. In casu is, volgens FNV, niet vol te houden dat dit het geval was: het doel van de pre-pack is van meet af aan een reorganisatie geweest. Dat onderstreept de onjuistheid van het feit dat het hof niet heeft onderzocht of het doel van de pre-pack niet tevens voortzetting van de onderneming van Heiploeg-oud was, en of de verkoop going concern de beste manier was om het beweerdelijke liquidatiedoel te bereiken.57

Heiploeg-nieuw brengt in haar nadere schriftelijke toelichting drie argumenten58 naar voren waarom het arrest tot het falen van de cassatieklachten van FNV moet leiden. Die argumenten zijn pogingen om te ontkomen aan het vereiste van de wettelijke grondslag.

Het eerste argument59 is dat al aan genoemd vereiste is voldaan. Uit het arrest blijkt dat het HvJEU met name wegens de rechtszekerheid eist dat voor toepassing door lagere rechters een duidelijk kader beschikbaar is. Dit kan echter ook een jurisprudentieel kader zijn. Met het arrest blijkt nu dat de Nederlandse rechtspraktijk in lijn is met de Europese jurisprudentie. Ook de voorgestelde WCO-I komt materieel overeen met wat de Hoge Raad in het verwijzingsarrest heeft geoordeeld. Een richtlijnconforme uitleg leidt er dus toe dat de in cassatie bestreden oordelen van het hof geen blijk geven van een onjuiste rechtsopvatting. Die oordelen zijn richtlijnconform en passen bij het doel dat de wetgever voor ogen heeft met de voorgestelde WCO-I.

Met haar tweede argument60 houdt Heiploeg-nieuw voor dat het HvJEU in het arrest heeft bevestigd dat de ‘standaard’ doorstart na faillissement die niet vooraf is gegaan door een pre-pack, onder de faillissementsuitzondering valt. Heiploeg-nieuw presenteert vervolgens een aantal argumenten waarom hier geen sprake was van een overname die in een pre-pack is voorbereid. Daarom bestaat geen relevant verschil met een reguliere doorstart in faillissement en is de faillissementsuitzondering van toepassing, aldus Heiploeg-nieuw.

In de derde plaats61 betoogt Heiploeg-nieuw dat in het voorliggende geval geen sprake is van rechtsonzekerheid. Er is dus geen goede reden waarom de uitleg die het HvJEU aan de faillissementsuitzondering geeft, ook nog in de vorm van specifieke wetgeving dient te worden vastgelegd. Daarnaast meent Heiploeg-nieuw dat voor de praktijk van het aanwijzen van een beoogd curator en een beoogd rechter-commissaris reeds een wettelijke basis bestaat in de Faillissementswet. Ten tijde van de overname was een nadere wettelijke regeling omwille van de rechtszekerheid ook niet vereist, omdat geen onduidelijkheid bestond over de toepassing van de pre-pack. Ook blijkt niet waarom enige rechtsonzekerheid zou kunnen leiden tot een verslechtering van de positie van werknemers bij een overname na een pre-pack. Tot slot wijst Heiploeg-nieuw erop dat het HvJEU niet vereist dat de pre-pack in wettelijke bepalingen ‘is’ (c.q. ten tijde van de overname in de onderhavige zaak in wettelijke bepalingen ‘was’) geregeld, maar dat deze in wettelijke bepalingen ‘wordt’ geregeld, wat alsnog zou kunnen gebeuren. Ook daarom kan het vereiste de wettelijke verandering haar niet kan worden tegengeworpen.

Nu het HvJEU in het arrest heeft geoordeeld dat alleen aan de tweede en derde voorwaarde is voldaan indien de pre-pack in een wettelijke of bestuursrechtelijke regeling wordt vastgelegd, kan de conclusie thans niet anders luiden dat bij gebreke aan een dergelijke regeling de pre-pack geen kader biedt voor toepassing van de faillissementsuitzondering. Dit niettegenstaande het feit dat de pre-pack zoals door de Hoge Raad omschreven in het verwijzingsarrest daar inhoudelijk wel mee verenigbaar kan zijn. Dit brengt mee dat FNV hier toch aan het langste eind trekt. De pogingen van Heiploeg-nieuw om een draai te geven aan het vereiste van een wettelijke grondslag kunnen niet slagen.62 Ik licht dat toe.

Het argument dat een jurisprudentieel kader volstaat kan niet worden gevolgd. Dat de pre-pack thans een uit de rechtspraak voortvloeiende figuur is staat niet ter discussie. Het HvJEU spreekt over “een dergelijke pre-packprocedure”, waarbij het specifiek doelt op de pre-pack zoals deze is omschreven door de Hoge Raad in het verwijzingsarrest. De Hoge Raad bevestigt daarin (rov. 3.6.1) dat de pre-pack een niet in de Faillissementswet of andere wettelijke regeling voorziene procedure is. Dit neemt ook het HvJEU tot uitgangspunt (punt 18). De pre-pack, en de bevoegdheden van de beoogd curator en rechter-commissaris, vloeien eveneens uit de rechtspraak voort (punt 19-20). Verderop preciseert het HvJEU dat dat “de pre-packprocedure (…) voortkomt uit de rechtspraak en geen grondslag heeft in de Nederlandse wet- of regelgeving” (punt 57). De interpretatie dat een jurisprudentieel kader voldoet aan het vereiste van een “wettelijke of bestuursrechtelijke regeling”63 staat dus haaks op de overwegingen in het arrest.

Dat de WCO-I materieel overeen zou komen met wat in het verwijzingsarrest staat omschreven doet al evenmin af aan de noodzaak dat de pre-pack wettelijk moet zijn geregeld. De WCO-I is nog niet tot wet verheven.

Het beroep van Heiploeg-nieuw op richtlijnconforme uitleg kan ik niet zo goed volgen. Het oordeel van het HvJEU luidt immers dat de faillissementsuitzondering van art. 5 lid 1 van de Richtlijn van toepassing kán zijn op de in het verwijzingsarrest omschreven pre-pack mits die pre-pack wordt geregeld in wettelijke of bestuursrechtelijke bepalingen. Het komt mij voor dat een richtlijnconforme uitleg van art. 7:666, aanhef en onder a, BW niet in kan houden dat die bepaling ook van toepassing is op een overgang die in een pre-pack is voorbereid, zo lang die pre-pack niet wettelijk is geregeld. Dat zou immers een uitleg behelzen die blijkens het arrest indruist tegen de vereisten van de Richtlijn.

Bovendien valt uit het arrest wel degelijk te ontwaren waarom het HvJEU een wettelijke of bestuursrechtelijke regeling vereist. Het HvJEU verwijst in punt 54 naar punt 83 van de conclusie van A-G Pitruzzella. De A-G wijst daar, en in de daaraan voorafgaande punten, op de elementen van art. 5 van de Richtlijn die een flexibele benadering garanderen, in het bijzonder de mogelijkheden die art. 5 lid 2 van de Richtlijn bieden aan de lidstaten om uitzonderingen te maken op de verplichte bescherming van werknemers. Een uitzondering als bedoeld in art. 5 lid 2 van de Richtlijn moet evenwel noodzakelijkerwijs gebaseerd zijn op een wetgevingshandeling. Dat een praktijk in de rechtspraak (‘rechtersrecht’) niet volstaat licht de A-G toe in punt 83:

Verschillende auteurs64 hebben er op gewezen dat het HvJEU specifiek voorschrijft dat een pre-pack in wettelijke of bestuursrechtelijke bepalingen “wordt geregeld”. Zij benadrukken dat het HvJEU niet schrijft “is geregeld”. Daaruit kan volgens hen worden afgeleid dat de faillissementsuitzondering op de doorstart van Heiploeg-oud nog wél van toepassing is.

Met “wordt geregeld” is bedoeld dat de geldende wet- of regelgeving een regeling van de pre-pack moet bevatten; het voornemen dit alsnog te regelen volstaat daartoe niet. Dat zou ook leiden tot een onhanteerbaar criterium omdat onduidelijk en dus onzeker zou zijn wanneer die regeling dan moet zijn doorgevoerd om pre-packaged transacties die al hebben plaatsgevonden, daar alsnog onder te laten vallen. De Franse, Duitse en Engelse taalversies van het arrest bieden ook geen steun voor de door Heilploeg-nieuw verdedigde opvatting. Daarin wordt gesproken van “soit encadrée”, “geregelt ist”, respectievelijk “is governed”.

Het argument is bovendien moeilijk te begrijpen, gelet op het feit dat ‘wordt geregeld’ wordt voorafgegaan door het woord “mits” (in de Franse taalversie: “sous réserve que”). Mits maakt wat er aan voorafgaat onderhevig aan wat daarna komt. De grammaticaal voor de hand liggende betekenis van de overweging dat de pre-pack verenigbaar is met de faillissementsuitzondering mits dit wettelijk wordt geregeld, is dat zonder een wettelijke regeling de pre-pack niet verenigbaar is met de faillissementsuitzondering. In het licht van ‘mits’ lijkt de discussie over ‘wordt geregeld’ versus ‘is geregeld’ zinledig.

Tot slot kan het argument dat het in deze zaak zou gaan om een klassieke doorstart en niet om een pre-packprocedure Heiploeg-nieuw niet baten. Zij heeft in cassatie immers niet (ook niet voorwaardelijk) geklaagd dat het hof zou hebben miskend dat de doorstart van Heiploeg-oud niet in een pre-pack heeft plaatsgevonden. Integendeel: Heiploeg-nieuw onderstreept in drie gerechtelijke instanties dat sprake is van een pre-pack en spitst haar betoog er op toe dat de pre-pack van Heiploeg-oud aan de voorwaarden van de faillissementsuitzondering voldoet.65 De stelling dat hier eigenlijk geen sprake is van een pre-pack maar van een gewone voorbereide doorstart is daarom te laat aangevoerd en zou bovendien een nieuwe feitelijke beoordeling vergen waarvoor in cassatie geen ruimte is.

De overige aanvullende argumenten behoeven geen bespreking.

Het oordeel van het hof getuigt, zoals FNV in haar nadere schriftelijke toelichting opmerkt, van een onjuiste rechtsopvatting omdat de pre-pack niet is geregeld in wettelijke of bestuursrechtelijke bepalingen en daarom aan de tweede en derde voorwaarde van art. 5 lid 1 van de Richtlijn niet is voldaan. Het hof heeft dat miskend. Voor de verschillende onderdelen van het middel betekent dat het volgende.

Wat betreft onderdeel 1 blijf ik bij het in mijn eerste conclusie (onder 7.4-7.7) ingenomen standpunt, met dien verstande dat het standpunt van FNV dat – kort gezegd – een pre-pack per definitie geen liquidatie beoogt, ook afketst op het oordeel van het HvJEU in punt 49-53 van het arrest en het antwoord op de eerste prejudiciële vraag.

FNV heeft in haar procesinleiding (begrijpelijkerwijs) niet geklaagd dat het hof de vereiste wettelijke basis voor de pre-pack heeft miskend. Een daartoe strekkende klacht kan mijns inziens ook moeilijk in onderdeel 2 worden ingelezen. Het middel richt zich bij onderdeel 2 in de kern tegen de wijze waarop het hof de voorwaarden uit Smallsteps heeft toegepast. Evenwel kan uw Raad onder aanvulling van rechtsgronden de hierna te bespreken klachten van onderdeel 2 laten slagen.66

Die aanvulling valt in de eerste plaats binnen het door het cassatiemiddel van FNV ontsloten gebied. Ten overstaan van het hof heeft FNV betoogd dat de Richtlijn van toepassing is en dat het beroep van Heiploeg-nieuw op de faillissementsuitzondering van art. 5 lid 1 van de Richtlijn niet opgaat. Aan het vereiste liquidatieoogmerk is volgens FNV niet voldaan. Daarbij heeft FNV haar betoog met name toegespitst op elementen die er volgens haar op wijzen dat voortzetting van de onderneming was beoogd. Duidelijk is dat FNV meent dat de tweede voorwaarde niet is vervuld, en dat zij met haar klachten het oordeel van het hof bestrijdt dat die voorwaarde wel is vervuld. Door te oordelen dat de tweede voorwaarde niet is vervuld op een andere grond dan FNV heeft voorgehouden – namelijk het ontbreken van een wettelijke regeling van de pre-pack – treedt uw Raad daarom niet buiten het door het middel ontsloten gebied. Partijen hebben bovendien de gelegenheid gehad (en benut) zich over deze grond uit te laten.67 Voorts betreft het hier een zuiver rechtsoordeel waar de Hoge Raad over kan oordelen zonder nader feitelijk onderzoek. 68 Dat de pre-pack geen wettelijke basis heeft is bovendien al door de Hoge Raad in het verwijzingsarrest vastgesteld.

In dat licht slaagt subonderdeel 2.1. Het oordeel van het hof in rov. 2.9-2.11 dat de faillissementsprocedure is ingeleid met het oog op de liquidatie van het vermogen van Heiploeg-oud zodat is voldaan aan de tweede voorwaarde, is rechtens onjuist nu de pre-pack niet is neergelegd in een wettelijke of bestuursrechtelijke regeling. Bij die stand van zaken bestaat geen belang meer bij de klachten van subonderdelen 2.2-2.5.

Wat betreft de overige klachten van onderdeel 2 blijf ik bij mijn eerste conclusie. Specifiek ten aanzien van onderdeel 2.6 – FNV wijst daar uitdrukkelijk naar in haar nadere toelichting – blijf ik ook bij mijn eerder ingenomen standpunt. Dat onderdeel faalt bij gebrek aan feitelijke grondslag.

In essentie houdt onderdeel 3 van het middel voor dat het oordeel van het hof dat aan de derde voorwaarde is voldaan onjuist is omdat (i) de in art. 5 lid 1 van de Richtlijn bedoelde procedure onder overheidstoezicht moet staan (onderdeel 3.1), en (ii) die procedure niet onder overheidstoezicht staat omdat de fase van de pre-pack “geen wettelijke grondslag” heeft en de beoogd curator en beoogd rechter-commissaris in die fase niet over formele bevoegdheden beschikken (onderdeel 3.2).69

Deze klachten dienen in het licht van het arrest van het HvJEU eveneens te slagen. Wat betreft de reden van het slagen van onderdeel 3.1 verwijs ik naar mijn eerste conclusie, onder 7.35. Onderdeel 3.2 dient op andere gronden dan eerder uiteengezet te slagen. In mijn eerste conclusie legde ik de nadruk op het feit dat de beoogd curator en de beoogd rechter-commissaris weliswaar door de rechtbank waren benoemd maar formeel niet over enige bevoegdheid beschikten, en dat de procedure derhalve niet onder toezicht van een overheidsinstantie stond. Deze beoordeling (die was gebaseerd op het Smallsteps-arrest) is achterhaald door de beantwoording van de tweede prejudiciële vraag, in het bijzonder punt 62 van het arrest. Het HvJEU oordeelt daar dat:

Evenwel kwalificeert het HvJEU dit oordeel in punt 57 en 66 met de vaststelling dat alleen aan de derde voorwaarde is voldaan indien de pre-pack wordt geregeld in wettelijke of bestuursrechtelijke bepalingen. Daarvan is als gezegd geen sprake omdat de pre-pack geen wettelijke grondslag heeft. Het oordeel van het hof dat aan de derde voorwaarde is voldaan getuigt in dat licht van een onjuiste rechtsopvatting, zodat onderdeel 3.2, dat klaagt over het ontbreken van een wettelijke grondslag, dient te slagen.

Bij de klachten van onderdeel 4.1 mist FNV, in het licht van het slagen van de hierboven gespecificeerde onderdelen, belang. Onderdeel 4.2 is een veegklacht die slaagt. Voor het overige blijf ik bij hetgeen ik heb opgemerkt in mijn eerste conclusie onder 7.40-7.43, zij het dat mijn opmerkingen bij onderdeel 4.1 thans ten overvloede zijn.