Uitspraken

Deze zaak betreft de vaststelling van de schadeloosstelling voor de onteigening ten name van de Gemeente van aan Noy toebehorende gedeelten van onroerende zaken gelegen op het bedrijventerrein De Brem. De klachten in het principaal cassatieberoep stellen de eliminatieregel, bijkomende schade (in het bijzonder exploitatieschade) en de waardevermindering van het overblijvende aan de orde. Inzet van het incidenteel beroep zijn enkele door de rechtbank toegekende posten van bijkomende schade, waaronder omrijschade.

De klachten in het principaal cassatieberoep treffen mijns inziens geen doel. In het incidenteel cassatieberoep slagen mijns inziens (alleen) motiveringsklachten met betrekking tot de kwestie van de omrijschade.

Het cassatiemiddel in het principaal beroep bestaat uit twee onderdelen.

Het onderdeel bestaat uit twee subonderdelen, waarvan beide de strekking is dat de rechtbank ten onrechte niet op grond van art. 40c Ow (de invloed van) het bestemmingsplan heeft geëlimineerd. Met subonderdeel Ia daagt de steller van het middel ons uit de opvatting te aanvaarden dat indien nadelen worden teweeggebracht door (het plan voor) het werk waarvoor wordt onteigend, niet geldt dat eliminatie slechts plaatsvindt indien het een overheidswerk betreft. Anders gezegd: als een derde het werk waarvoor wordt onteigend realiseert en dat (plan voor het) werk waarvoor wordt onteigend nadelen teweegbrengt voor de onteigende, dient eliminatie te volgen van dat (plan voor het) werk waarvoor wordt onteigend. Volgens de klachten van subonderdeel Ib is de beslissing van de rechtbank onbegrijpelijk, dan wel onvoldoende gemotiveerd in het licht van de door Noy tijdens pleidooi naar voren gebrachte stellingen. De steller van het middel betoogt dat deze stellingen er op neerkomen dat de verkeersbestemming moest worden geëlimineerd, omdat deze bestemming door niets anders is bepaald dan een ten tijde van de vaststelling van het bestemmingsplan al bestaand concreet plan voor het werk waarvoor is onteigend en het bestemmingsplan dus slechts is vastgesteld om de beoogde aanleg van de het werk waarvoor is onteigend, mogelijk te maken.

Het plan voor het werk dateert uit 2016.6 Het volgens het standpunt van Noy daarmee te vereenzelvigen bestemmingsplan is vastgesteld in 2007 en is onherroepelijk sinds 2009.7 Reeds dit tijdsverloop maakt duidelijk dat wat van de zijde van Noy wordt bepleit, bepaald gewaagd is. Mijns inziens te gewaagd om enige kans van slagen te kunnen hebben. Ik leg dit hierna uit.

Uitgangspunt bij het vaststellen van de schadeloosstelling ten gevolge van een onteigening is volgens het arrest Perkpolder8dat, afgezien van de werking van de egalisatieregel van art. 40d Ow, uit moeten worden gegaan van de exploitatie van het onteigende zoals binnen het geldende bestemmingsplan mogelijk. Eliminatie van een bestemmingsplan is volgens uw Raad een met terughoudendheid toe te passen uitzondering op dit uitgangspunt.9 Ik citeer het arrest:

‘3.5 Bij de beoordeling van dit onderdeel wordt in algemene zin het volgende vooropgesteld. Bij het vaststellen van de schadeloosstelling ten gevolge van een onteigening is uitgangspunt dat – behoudens de in art. 40d Ow neergelegde beperkingen – rekening moet worden gehouden met de exploitatie die het geldende bestemmingsplan op het onteigende toelaat. Eliminatie op grond van art. 40c Ow van een in een bestemmingsplan aan het onteigende gegeven bestemming vormt een uitzondering op dit uitgangspunt. Dat deze uitzondering terughoudend moet worden toegepast, volgt uit de politieke discussie over eliminatie van planbestemmingen over een (lange) periode voorafgaand aan de totstandkoming van de huidige art. 40-40f Ow, zoals weergegeven in de conclusie onder 3.38-3.40 van de waarnemend Advocaat-Generaal voor het heden uitgesproken arrest in de zaak 14/03918, ECLI:NL:HR:2016:24. Pogingen om in de wet neer te leggen dat de vergoeding (als uitgangspunt, of zelfs als regel) wordt gebaseerd op de gebruikswaarde van het onteigende, met eliminatie van de waardevermeerderende of waardeverminderende invloed van de in het bestemmingsplan aan het onteigende gegeven bestemming, zijn telkens gestrand. Het ligt niet op de weg van de rechter om hierin een rechtspolitieke keuze te maken. Dat art. 40c onder 3 Ow slechts beperkt inbreuk maakt op het uitgangspunt dat met de geldende bestemming rekening moet worden gehouden, volgt ook uit hetgeen hierna wordt overwogen.

Als ik het goed zie, heeft Noy in feitelijke instantie niet aangevoerd dat ten tijde van de vaststelling van het bestemmingsplan (2007) al een concreet plan voor het werk bestond. In zoverre missen de klachten van het onderdeel feitelijke grondslag. Intussen is juist dat Noy in feitelijke instantie heeft bepleit dat op het uitgangspunt dat bij het vaststellen van de schadeloosstelling wordt uitgegaan van het vigerende bestemmingplan een uitzondering dient te worden aanvaard in verband met de bijzondere omstandigheden van het geval. Welke zijn die bijzondere omstandigheden?

Het vigerende bestemmingsplan is het Bestemmingsplan Regionaal Bedrijventerrein De Brem.10 De bestemming van het onteigende is op grond van het bestemmingsplan, dat zoals gezegd reeds in 2007 is vastgesteld en in 2009 onherroepelijk is geworden, ‘Verkeers- en verblijfsdoeleinden’. Volgens de pleitnota van de advocaat van Noy in feitelijke aanleg, was die bestemming een streep door de rekening van Noy, aan wie twee bedrijfsgebouwen toebehoren, De Grens 21 en De Grens 11. Noy had door bebouwing van het onteigende deze beide gebouwen met elkaar willen verbinden tot één groot warehouse. De in 2007 vastgestelde bestemming maakte dit onmogelijk.11 In 2015 zijn de gronden waarop naar de oorspronkelijke bedoeling van de Gemeente het Bedrijventerrein De Brem zou verrijzen, verkocht aan een projectontwikkelaar, dit ten behoeve van de (particuliere) ontwikkeling van grootschalige logistieke gebouwen. Dit laatste is extra tegen het zere been van Noy, want concurrerend met haar bedrijfsactiviteiten.12 Het bestemmingsplan is vervolgens in 2019 aangepast, aldus dat het oorspronkelijke plangebied nog slechts voor een klein deel (waaronder het onteigende) onder het Bestemmingsplan Regionaal Bedrijventerrein De Brem valt.13

De verwerping van het standpunt van Noy is door de rechtbank is in rechtsoverweging 2.9 summier gemotiveerd, want in feite alleen met verwijzing naar het oordeel van deskundigen.

In hun schriftelijk advies zeggen deskundigen dat eliminatie op twee zelfstandige gronden niet op zijn plaats is. In de eerste plaats is niet sprake van een overheidswerk, omdat het belang van de ontwikkeling van de toegangsweg over het onteigende uitsluitend bij de projectontwikkelaar ligt. In de tweede plaats moet volgens deskundigen eliminatie van een bestemmingsplan met terughoudend worden toegepast, en is – kort gezegd – volgens hen niet sprake van een bijzonder geval: de plannen met betrekking tot de weg over het onteigende dragen geen zelfstandig karakter, maar dienen de ontwikkeling van het bedrijventerrein zoals reeds in het bestemmingsplan van 2007 voorzien. Dit laatste is ook niet anders geworden bij gelegenheid van de planherziening in 2019.14 Tijdens het onteigeningspleidooi hebben deskundigen op de pleitnota van de advocaat van Noy nog gereageerd. In die reactie staat de tweede pijler van de redenering van deskundigen voorop: het concrete plan waarvoor wordt onteigend is in 2016 vastgesteld, en dus niet voorafgaand aan het bestemmingsplan (2007).15

Ik kom tot een afronding. Voor de opvatting dat indien nadelen worden teweeggebracht door (het plan voor) het werk waarvoor wordt onteigend, niet geldt dat eliminatie slechts plaatsvindt indien het een overheidswerk betreft, is mijns inziens een en ander te zeggen.17 In deze conclusie behoeft dit intussen geen uitwerking, want het helpt Noy in het geheel niet. Als het werk waarvoor wordt onteigend – hoewel het niet een overheidswerk betreft – inderdaad zou moeten worden geëlimineerd, alsook het (concrete) plan van het werk, betekent dat immers nog heel niet dat óók het vigerende bestemmingsplan moet worden geëlimineerd. De rechtbank en deskundigen hebben in de omstandigheden van het geval geen reden gezien om af te wijken van het uitgangspunt dat bij het vaststellen van de schadeloosstelling van het vigerende bestemmingsplan wordt uitgegaan. Dit dunkt mij noch onjuist, noch onbegrijpelijk. Ook behoefde het oordeel van de rechtbank geen nadere motivering. Mijns inziens is de rechtbank er terecht van uitgegaan dat de schade die Noy heeft geleden doordat bebouwing van het onteigende onmogelijk werd, geen onteigeningsschade is (en in plaats daarvan planschade). Niet kan worden gezegd dat hier het bestemmingsplan niet zijn normale rol in de ruimtelijke ordening vervult.

De aan het slot van het onderdeel opgenomen voortbouwklacht behoeft geen bespreking.

Onderdeel II valt uiteen in verschillende subonderdelen en bestrijdt zowel de beslissing van de rechtbank in rechtsoverweging 2.12 dat de waardevermindering van het overblijvende nihil is als de beslissing in rechtsoverwegingen 2.13 en 2.14 dat Noy geen beroep op art. 40e Ow toekomt:

2.12. De rechtbank volgt de deskundigen in hun conclusie en motivering dat de waardevermindering van het overblijvende nihil is.

Exploitatieschade

2.14. Naar het oordeel van de rechtbank stuit vergoeding van exploitatieschade in deze onteigening af op de planologische bestemming; uitbreiding ter plaatse van het onteigende is vanwege de vigerende verkeersbestemming niet mogelijk. Het verlies van uitbreidingsmogelijkheden van Noy op eigen terrein ter plaatse van het onteigende wordt om die reden niet veroorzaakt door de onteigening (en dus is geen sprake van ‘schaduwschade’ waarvan Noy heeft bepleit dat deze op grond van artikel 40e Ow voor vergoeding in aanmerking komt). Het verlies van de uitbreidingsmogelijkheden wordt juist veroorzaakt door het wijzigen van de bestemming van de betrokken perceelsgedeelten door het meergenoemde bestemmingsplan dat al onherroepelijk is geworden in 2009. Daarmee is sprake van ‘zuivere planschade’ die, voor zover Noy die ook lijdt, voor vergoeding in aanmerking komt op grond van artikel 6.1. van de Wet ruimtelijke ordening (Wro) en daarmee buiten de schadeloosstelling in het kader van de onteigening valt. Reeds daarom komt Noy geen geslaagd beroep op artikel 40e Ow toe. De omstandigheid dat Noy van de in artikel 6.1. Wro gegeven mogelijkheid geen gebruik heeft gemaakt, leidt niet tot een ander oordeel nu de redactie van artikel 40e Ow niet de mogelijkheid biedt een dergelijke omissie in het kader van de onteigening te herstellen. Te meer niet nu artikel 40e Ow spreekt over de werkelijke waarde en de schade als gevolg van de waardevermindering van het overblijvende reeds in de onteigening wordt vergoed en ook niet valt in te zien welke waardevermindering van het overblijvende dan nog resteert die niet al daarin is meegenomen. Gelet op het voorgaande komt Noy geen geslaagd beroep op artikel 40e Ow toe.’

Door subonderdeel IIa wordt met een motiveringsklacht bestreden de beslissing van de rechtbank in rechtsoverweging 2.12 dat zij de deskundigen volgt in hun conclusie en motivering dat de waardevermindering van het overblijvende nihil is. Noy voert daartoe aan dat de rechtbank er ten onrechte aan is voorbijgegaan dat zij niet alleen een beroep heeft gedaan op art. 40e Ow in het kader van de door haar geleden exploitatieschade, maar dat zij dat beroep ook heeft gedaan ten aanzien van de door haar gestelde waardevermindering van het overblijvende. Subonderdeel IIb bevat een rechtsklacht waarin wordt betoogd dat de rechtbank in rechtsoverweging 2.14 heeft miskend dat art. 40e Ow juist is bedoeld om zuivere planschade in de onteigeningsprocedure te vergoeden en dat de omstandigheid dat voor de onteigende ingevolge art. 6.1 Wro de mogelijkheid bestaat of bestond planschade vergoed te krijgen, hieraan niet afdoet. Subonderdeel IIc varieert vervolgens nog op de voorgaande klachten.18

Mijns inziens treft geen van deze klachten doel.

Het eerste subonderdeel faalt, om de reden dat art. 40e Ow reeds blijkens zijn redactie uitsluitend betrekking heeft op de vaststelling van de werkelijke waarde en niet op waardevermindering van het overblijvende; ook de literatuur gaat hiervan uit.19 Voor een andere opvatting zie ik geen enkele grond.

De rechtsklacht van het tweede subonderdeel gaat uit van een onjuiste lezing van rechtsoverweging 2.14. De rechtbank heeft niet miskend dat met de regeling van art. 40e Ow in algemene zin (onder meer) is bedoeld om planschade in de onteigeningsprocedure te vergoeden.20 In plaats daarvan heeft zij aangenomen dat in verband met het tijdverloop sinds 2009 (het tijdstip waarop het bestemmingsplan onherroepelijk is geworden) de regeling van art. 40e Ow in concreto geen grondslag voor de vergoeding van planschade biedt. Eerder had Noy haar planschade kunnen verhalen op grond van art. 6.1 Wro; dat zij dit heeft nagelaten is een omissie21 die niet in het kader van de vaststelling van een schadeloosstelling als gevolg van onteigening kan worden hersteld. Aldus brengt de rechtbank enigszins omfloerst tot uitdrukking (1) dat de aanspraak van Noy op vergoeding van planschade is verjaard, alsook (2) dat art. 40e Ow niet mede een grondslag biedt voor de vergoeding van verjaarde planschade.

Het is eerste is juist. Op grond van art. 6.1 lid 4 Wro geldt dat ‘een aanvraag voor een tegemoetkoming in schade ten gevolge van een oorzaak als bedoeld in het tweede lid, onder a, b, c, e, f of g, moet worden ingediend binnen vijf jaar na het moment waarop die oorzaak onherroepelijk is geworden’. De rechtspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State verstaat dit als een verjaringstermijn, overeenkomend met de korte verjaringstermijn van art. 3:310 BW.22

Ook het tweede dunkt mij juist. Een redelijke en op de praktijk afgestemde uitleg van art. 40e Ow brengt mee dat als een aanspraak op planschade verjaard is, die aanspraak niet na een onbepaald aantal jaren alsnog over de boeg van art. 40e Ow kan worden ingevorderd ingeval de bestemming daadwerkelijk wordt gerealiseerd en in verband daarmee onteigening plaatsvindt.

Subonderdeel IIc deelt in het lot van de voorgaande subonderdelen.

De voortbouwklachten aan het slot van het onderdeel behoeven geen bespreking.

De slotsom is dat het middel in het principaal cassatieberoep geen doel treft.

Het cassatiemiddel in het incidenteel cassatieberoep bestaat uit zes onderdelen (genummerd 1.1 tot en met 1.6).

Het is niet zinvol om alle klachten van deze onderdelen afzonderlijk te omschrijven. In essentie zijn er twee kwesties aan de orde, namelijk (1) het gebruik van de aan Noy toebehorende bedrijfsgebouwen op de locaties De Grens 11 en De Grens 21 op de peildatum en (2) het aantal kilometers dat moet worden omgereden.

De klachten die op de eerste kwestie zien, veronderstellen alle dat als juist is wat door de Gemeente in feitelijke instantie is aangevoerd, namelijk dat op de peildatum de bedrijfsgebouwen op de locaties De Grens 11 en De Grens 21 niet of slechts beperkt in gebruik waren, omdat zij op dat moment grotendeels leeg stonden, van omrijschade geen sprake kan zijn.

Het komt er dus op neer dat de deskundigen niet uit zijn gegaan van de toevallige situatie in de bedrijfsgebouwen ten tijde van hun onderzoek omdat zij die als een momentopname beschouwden. In plaats daarvan zijn zij uitgegaan van het gebruik zoals dat in een objectieve zin bij de kenmerken van de bedrijfsgebouwen past. Ik kan niet inzien waarom deze benadering onjuist zou zijn. De klachten van het middel veronderstellen in feite een karikaturale opvatting van de leer van de peildatum, volgens welke – tegengesteld aan hetgeen waarvan deskundigen zijn uitgegaan – een momentopname wél juist de norm is.26 Als het onteigeningsvonnis ingeschreven wordt op een dag die in de bouwvak valt, heeft dit dan tot gevolg dat we met betrekking tot een onteigend bouwbedrijf ervan moeten uitgaan dat het geen bedrijfsactiviteiten ontplooit, ook niet als de orderportefeuille goed gevuld is en de vooruitzichten in de branche gunstig. Zo is het uiteraard niet. Waar het bij de peildatum om gaat is dat de voor de begroting van de schade relevante feiten en omstandigheden moeten worden ingeschat volgens hetgeen op die datum bekend en voorzienbaar was. Een zodanige inschatting kan plaatsvinden op grond van concrete bedrijfsgegevens, maar ook meer abstract, uitgaande van de objectieve kenmerken van het onteigende en het daarin uitgeoefende bedrijf. De keuze voor de te volgen methodiek is een feitelijke kwestie die in beginsel is voorbehouden aan de rechter die over de feiten oordeelt. In het licht van het partijdebat dunkt mij het oordeel van de rechtbank op dit punt niet onbegrijpelijk en ook niet onvoldoende gemotiveerd.

Ik kom vervolgens toe aan de tweede kwestie, het aantal kilometers dat moet worden omgereden.

Deskundigen hebben gerekend met een waarde van extra te rijden kilometers per rit van 0,8.27 Daarbij hebben deskundigen zich gebaseerd op de gegevens zoals vermeld in het in opdracht van Noy opgestelde partijdeskundig advies van Meander.28 Slaan we dit advies29 na dan staat de waarde van 0,8 km voor de totale rijdafstand in de nieuwe situatie.30 Dat de partijdeskundigen van Noy met die waarde hebben gerekend is in zoverre begrijpelijk dat volgens het standpunt van Noy moet worden vergeleken met de situatie dat hij de beide bestaande bedrijfsgebouwen door nieuwbouw met elkaar had kunnen verbinden. Dat standpunt veronderstelt eliminatie van het bestemmingsplan (vergelijk de bespreking van onderdeel I in het principaal beroep). Omdat de rechtbank (in het voetspoor van deskundigen) het bestemmingsplan niet heeft geëlimineerd, is de juiste vergelijkingssituatie echter die van de twee bestaande bedrijfsgebouwen zónder interne verbinding. Welnu, in die situatie is er tussen beide locaties een afstand af te leggen die uiteraard op de totale rijdafstand in mindering behoort te worden gebracht. Wat dit praktisch betekent, wordt duidelijk geïllustreerd door een afbeelding die in het bedoelde partijdeskundig advies is opgenomen, waarop met een rode lijn de omrijroute is aangegeven (zoals gezegd 0,8 km lang) en met een groene lijn “de huidige route”.31 De hierop ziende motiveringsklacht van de Gemeente (onderdeel 1.2 in verband met de daar aangeduide stelling h) slaagt.

In feitelijke aanleg is door de Gemeente bovendien aangevoerd dat een veel kortere route mogelijk is, met als beweerd resultaat dat de omrijafstand marginaal is (onderdeel 1.2, stelling g). De Gemeente spreekt van een ‘interne ontsluiting’ via de rolpoort aan De Grens 21 naar de rolpoort aan De Grens 11, waarbij wordt gereden over de weg ‘De Grens’. Ik heb geen respons van rechtbank of deskundigen op deze stelling aangetroffen. Mijns inziens valt niet te ontkennen dat (ook) deze stelling een essentieel karakter draagt. Ook in zoverre treft het onderdeel dus doel.

Onderdeel 1.5 komt met een motiveringsklacht op tegen de beslissing van de rechtbank omtrent de bijkomende schade in rechtsoverwegingen 2.18 en 2.19:

‘2.18. Voor de overige bijkomende schade wordt verwezen naar het advies van deskundigen. De rechtbank neemt ook dit deel van het advies over. De door Noy gestelde noodzakelijkheid van extra kosten in verband met TAPA-certificeringen zijn niet aangetoond. De stelling dat deze certificering extra kosten met zich meebrengt is reeds in de reactie van Noy op het ontwerpadvies aangevoerd en de deskundigen waren hiermee, alvorens het definitieve advies uit te brengen, aldus bekend. Zij hebben desondanks, en ook niet naar aanleiding van hetgeen ter gelegenheid van het pleidooi nog is aangevoerd, aanleiding gezien hun definitieve advies aan te herzien.

2.19. De overige schade wordt dan ook vastgesteld op:

Volgens de steller van het middel heeft de rechtbank haar oordeel niet (voldoende) begrijpelijk gemotiveerd door het advies van deskundigen over te nemen, terwijl de door de Gemeente ingenomen stellingen volgens welke de noodzaak tot vergoeding van de dubbele schuifpoort met slagboom en het hekwerk aan beide zijden wordt betwist, door deskundigen niet kenbaar zijn besproken, laat staan weerlegd.

De klacht faalt. Deskundigen hebben overwogen dat met ‘het toeleggen van de posten bijkomende schade een situatie zal kunnen worden bereikt die qua beveiliging gelijkwaardig is aan de situatie voorafgaand aan de onteigening’.32 In dit door de rechtbank overgenomen oordeel ligt een voldoende respons op de stellingen van de Gemeente besloten.

Onderdeel 1.6 bevat een voortbouwklacht, die geen bespreking behoeft.