Uitspraken

“Beoordeling klacht

De kern van deze zaak draait om de bepaling van artikel 218 Sv:

“Van het geven van getuigenis of van het beantwoorden van bepaalde vragen kunnen zich ook verschoonen zij die uit hoofde van hun stand, hun beroep of hun ambt tot geheimhouding verplicht zijn, doch alleen omtrent hetgeen waarvan de wetenschap aan hen als zoodanig is toevertrouwd.”

Door de klagers is bij herhaling benadrukt dat een advocaat van oudsher heeft te gelden als een geheimhouder in de zin van deze bepaling. Voor zover die stellingname ziet op de advocaat die niet in dienstbetrekking is en die zijn werkzaamheden verricht in het land waarin hij bij de balie staat ingeschreven (hierna verder “de externe advocaat”) bestaat daarover ook geen discussie. Over dit type advocaat gaat deze zaak dan ook niet.

Deze zaak betreft namelijk vijftien in-house counsels van Shell , allen advocaat in dienstbetrekking bij de Shell -organisatie.

Anders dan door klagers bepleit is de rechtbank van oordeel dat naar toepasselijk Nederlands recht in het algemeen, en ten aanzien van de toepasselijkheid van artikel 218 Sv in het bijzonder, wel degelijk een onderscheid moet worden gemaakt tussen beide types advocaat. Daarover het volgende.

Onderscheid tussen de externe advocaat en de advocaat in dienstbetrekking?

De in Nederland toepasselijke regelgeving met betrekking tot advocaten in dienstbetrekking is onder meer een uitvloeisel van de in 1998 geïntroduceerde “Cohen-advocaat”. Hoewel de advocaat in dienstbetrekking ook voor die tijd al geen onbekend verschijnsel was, is de introductie van dit type advocaat mede van belang voor de beoordeling van de positie van de huidige advocaat in dienstbetrekking. Alleen deze introductie wijst namelijk al op de omstandigheid dat die positie kennelijk anders wordt geduid dan die van de externe advocaat.

Dat een onderscheid gemaakt moet worden tussen de externe advocaat en de in-house counsel vindt ook een duidelijke bevestiging in de door (het College van Afgevaardigden van) de NOvA vastgestelde Verordening op de advocaat (hierna: de Verordening) en de toelichting daarop.

In artikel 5.12 is (en was ook al in eerdere versies) bepaald dat een advocaat de praktijk uitsluitend in dienst van een werkgever, zoals bijvoorbeeld Shell (toevoeging rechtbank), kan uitoefenen indien hij zich verbonden heeft aan een door hem en zijn werkgever ondertekend professioneel statuut. De toelichting daarop vermeldt dat voor advocaten in dienst van een dergelijke werkgever het bezit van een professioneel statuut altijd vereist is. En: “Het professionele statuut beschermt de onafhankelijke beroepsuitoefening van de advocaat tegen ongewenste beïnvloeding door zijn werkgever met wie per definitie een hiërarchische verhouding bestaat.” Hieruit kan worden opgemaakt dat de onafhankelijkheid van de advocaat in dienstbetrekking dus ook volgens de NOvA geen vanzelfsprekendheid is. Ondanks de ook voor hem geldende beroepsregels en ongeacht de goede intenties van de inhouse counsel en zijn werkgever, acht de NOvA dit dus onvoldoende voor het in dienstverband mogen uitvoeren van het beroep van advocaat en het recht doen gelden op de aan dat beroep verbonden privileges.

Door de klagers is betoogd dat de onafhankelijkheid enerzijds en de vertrouwelijkheid, waaruit de geheimhoudingsplicht en daarmee het verschoningsrecht voortvloeit, anderzijds, als twee van elkaar los staande kernwaarden van een advocaat moeten worden beschouwd. Volgens hen bestaat tussen het een, de onafhankelijkheid, en het ander, de vertrouwelijkheid, geen direct verband. Voor een dergelijke strikte scheiding is in de Verordening echter geen steun te vinden. In de toelichting bij artikel 5.1 valt immers te lezen:

‘‘Een advocaat moet de belangen van zijn cliënt partijdig en onafhankelijk kunnen bedienen. Dit volgt uit enkele van de kernwaarden van de advocaat, zoals onafhankelijkheid, vertrouwelijkheid, integriteit en partijdigheid. De onafhankelijkheid van de advocaat is essentieel voor het vertrouwen in een advocaat. De onafhankelijkheid is ook onmisbaar voor een goede invulling van de kernwaarden vertrouwelijkheid en partijdigheid.”

Volgens de NOvA, de - aldus klagers - bij uitstek bevoegde autoriteit op dit gebied, zijn de onafhankelijkheid en vertrouwelijkheid dus niet los van elkaar te zien. Sterker nog: de vertrouwelijkheid staat of valt met de onafhankelijke positie die een advocaat wordt geacht te hebben. Om een zodanige positie in voldoende mate te waarborgen in het geval van een advocaat in dienstbetrekking is, zo blijkt uit het hierboven besproken artikel 5.12 van de Verordening, de ondertekening van een professioneel statuut een constitutief vereiste. In dit verband moet bovendien worden gewezen op de uitspraak van de Hoge Raad van 15 maart 2013 (ECLI:NL:HR:2013:BY6101), waarin het volgende is overwogen:

“5.4 In Nederland is reeds geruime tijd aanvaard dat een advocaat in dienstbetrekking werkzaam kan zijn (HR 10 november 1939, Advocatenblad 1940, blz. 92/93, en HR 22 februari 1957, NJ 1957/212). Eveneens geruime tijd geleden heeft het College van Afgevaardigden van de Nederlandse Orde van Advocaten publiekrechtelijke regelingen vastgesteld waaraan de advocaat in dienstbetrekking en zijn werkgever zijn gebonden (de Verordening op de advocaat in dienstbetrekking van 17 juni 1977 en de Verordening op de praktijkuitoefening in dienstbetrekking van 27 november 1996).

Krachtens art. 3 lid 3 van de laatstgenoemde Verordening is de werkgever van een advocaat in loondienst verplicht een professioneel statuut te ondertekenen en zich daarmee te verbinden om een onafhankelijke praktijkuitoefening te eerbiedigen en de ongestoorde naleving van de beroeps- en gedragsregels van de advocaat te bevorderen, inclusief die met betrekking tot zijn geheimhoudingsplicht en verschoningsrecht.

Art. 4 van dit statuut luidt:

"De werkgever stelt de werknemer in staat de voor de advocaat geldende beroeps- en gedragsregels na te leven. Hij staat er voor in dat de werknemer volledig vrij is zich niet met de behartiging van de belangen van twee of meer partijen te belasten indien de belangen van die partijen tegenstrijdig zijn of een daarop uitlopende ontwikkeling aannemelijk is.

De werkgever stelt de werknemer in staat zijn verplichtingen met betrekking tot de geheimhouding van gegevens en de vrije en onbelemmerde uitoefening van het verschoningsrecht ter zake van de door hem behandelde zaken en de aard en omvang van daarmee samenhangende belangen.

De werkgever onthoudt zich van al hetgeen dat ertoe strekt dat anderen dan de werknemer, de cliënt, door de cliënt aangewezen personen of het in de advocatenpraktijk werkzame personeel van die gegevens kennis kunnen nemen.

De werkgever past zo nodigde organisatie en de inrichting van het bedrijf aan het bovenstaande aan en stelt de werknemer in staat door het verschaffen van toereikende hulpmiddelen zijn advocatenpraktijk naar behoren uit te oefenen."

Uit al het voorgaande volgt dat de eis van onafhankelijkheid een bepalend element is bij beantwoording van de vraag of een advocaat in dienstbetrekking kan worden aangemerkt als een verschoningsgerechtigde in de zin van artikel 218 Sv en dat die vraag bevestigend moet worden beantwoord wanneer tussen die advocaat en zijn of haar werkgever het professioneel statuut is ondertekend.

Het is daarbij verder niet aan de rechtbank om de concrete naleving van dat statuut of de feitelijke impact daarvan op de relatie tussen in-house counsel en de werkgever te beoordelen. Slechts de aanwezigheid van een dergelijk ondertekend statuut is van belang. Dit is ook in lijn met het standpunt van de klagers dat niet de rechtbank, maar de NOvA bepaalt welke eisen aan het beroep van advocaat gesteld mogen en moeten worden en hoe de naleving daarvan door de advocaat beoordeeld moet worden.

Hierbij moet wel uitdrukkelijk worden aangetekend dat, zoals de klagers terecht hebben aangevoerd, de Verordening in beginsel uitsluitend van toepassing is op de advocaten in dienstbetrekking die in Nederland op het tableau staan ingeschreven. Dat Shell zich van de relevantie van die toepasselijkheid kennelijk ook bewust is geweest, blijkt ook uit het feit dat zij met die categorie van de bij haar werkzame advocaten conform de regelgeving in Nederland een professioneel statuut heeft ondertekend.

De in-house counsels in deze procedure betreffen echter advocaten in dienstbetrekking, die geen van allen de Nederlandse nationaliteit hebben en die allemaal, zo wordt op basis van het gestelde vooralsnog aangenomen, in hun land van herkomst in overeenstemming met de plaatselijk geldende regelgeving als advocaat zijn geregistreerd. Vaststaat verder dat de betreffende in-house counsels nooit als advocaat in Nederland ingeschreven hebben gestaan.

Met inachtneming van hetgeen hiervoor is overwogen moet dan de vraag worden beantwoord of aan deze advocaten, voor een geslaagd beroep op hun geheimhoudingsplicht op de voet van artikel 218 Sv, dezelfde eisen kunnen, mogen en zelfs moeten worden gesteld als gelden voor hun in diezelfde hoedanigheid in Nederland werkzame en als advocaat ingeschreven collega’s.

Bij de beantwoording hiervan maakt de rechtbank onderscheid tussen de groep in-house counsels die op enig moment - in de voor het lopende strafrechtelijk onderzoek relevante periode - in Nederland gestationeerd is geweest en hier hun werkzaamheden heeft uitgevoerd en de groep in-house counsels die die werkzaamheden nooit (fysiek) in Nederland heeft uitgevoerd.

Buitenlandse in-house counsels, werkend in het buitenland

Om te beginnen met deze laatste groep. Hun enige binding met de Nederlandse rechtssfeer is gelegen in het feit dat zij in dienst zijn of zijn geweest van een dochtermaatschappij van een in Nederland gevestigde onderneming (i.c. Shell PLC ). De geschriften zijn door hen opgesteld, verzonden en/of ontvangen, terwijl zij hun dagelijkse werkzaamheden uitoefenden in een ander land, waar zij als advocaat waren ingeschreven, althans waar zij als zodanig mochten optreden.

De enkele omstandigheid dat zij ten tijde van die werkzaamheden in dienst waren van (een dochteronderneming van) van een in Nederland gevestigd bedrijf of werkzaamheden hebben verricht die uiteindelijk (ook) in het belang van het hoofdkantoor zijn verricht, is naar het oordeel van de rechtbank onvoldoende om te rechtvaardigen dat zij aan de Nederlandse toepasselijke wetgeving aangaande advocaten onderworpen kunnen worden.

Dit brengt dan ook mee dat voor deze groep van advocaten in dienstbetrekking ervan moet worden uitgegaan dat hen in het kader van deze procedure en met betrekking tot het onderliggende strafrechtelijk onderzoek in beginsel een verschoningsrecht toekomt. Echter, enkel indien en voor zover hen dit recht toekomt op grond van de voor hen geldende, plaatselijke regelgeving en zij voldoen aan de in dat kader in dat land daarvoor gestelde criteria.

In zoverre kan de beschikking van de rechter-commissaris ten aanzien van deze groep in-house counsels dan ook geen stand houden.

Dit oordeel van de rechtbank brengt ook mee dat in-house counsel [klager 6] zich niet op een verschoningsrecht kan beroepen, omdat hem dit recht hem op grond van het Zwitserse recht niet toekomt en [hem AG TS] - gezien het hiervoor overwogene - naar Nederlands recht evenmin als geheimhoudingsplichtige in-house counsel kwalificeert.

Buitenlandse in-house counsels, werkzaam in Nederland

Ten aanzien van de in-house counsels die als advocaat in dienstbetrekking hun werkzaamheden in Nederland hebben verricht ligt dit echter fundamenteel anders.

Niet valt in te zien dat, en waarom, bij die groep advocaten minder waarde gehecht zou moeten worden aan het fundamentele belang van de in Nederland geldende regelgeving met betrekking tot de in Nederland ingeschreven advocaat in dienstbetrekking.

Meer specifiek: ook voor hen is de gestelde eis van de ondertekening van een professioneel statuut met de werkgever, in dit geval Shell , van even grote waarde en van essentieel belang.

Vastgesteld is immers dat, zoals volgt uit de Verordening, binnen de Nederlandse rechtssfeer behalve de inschrijving op het tableau ook deze eis als waarborg is vereist, met name met het oog op de bescherming en bewaking van de onafhankelijke positie van de advocaat in dienstbetrekking.

De rechtvaardiging voor het verlangen van diezelfde waarborg bij de in het buitenland ingeschreven advocaten in dienstbetrekking, die werkzaam zijn in Nederland, wordt daarbij niet alleen gevonden in de wijze belang van onafhankelijkheid van de in-house counsel in het Nederlands recht is verankerd, maar ook - gezien de relevante en kenmerkende overeenkomsten tussen beide groepen van in-house counsels - in het ontbreken van enige rechtvaardiging voor het maken van onderscheid tussen die twee groepen.

Beide kwalificeren immers in hun land van herkomst als advocaat en verrichten (gedurende

een periode) hun werkzaamheden als in-house counsel in Nederland.

Daarbij gaat de rechtbank er vanuit dat de rechtmatige inschrijving bij de balie in het land van herkomst en het door hen voldoen aan de daar gehanteerde eisen om ingeschreven te blijven, gerespecteerd moeten worden en gelijk gesteld kunnen worden aan inschrijving bij Nederlandse balie. Ondertekening van het professioneel statuut dwingt de buitenlandse in-house counsel dan ook geenszins tot het aangaan van verplichtingen die strijdig zouden kunnen met zijn beroep van advocaat.

Nu vaststaat dat op geen enkel moment tussen Shell en deze buitenlandse advocaten in dienstbetrekking in de periode dat zij in Nederland werkten een professioneel statuut is ondertekend, leidt dit tot de volgende conclusie: vanwege het ontbreken van deze waarborg mag er in betreffende periode niet van uit worden gegaan dat deze in het buitenland ingeschreven advocaten in de in Nederland vereiste mate hebben voldaan aan de aan een in-house counsel gestelde eis van deugdelijk geborgde onafhankelijkheid.

De ondertekening van dat statuut is daarbij - anders dan door de raadslieden is gesuggereerd - niet enkel een papieren formaliteit, maar ziet naar het oordeel van de rechtbank juist op een van de belangrijkste kernwaarden van de taak van advocaat, te weten de onafhankelijkheid in de uitoefening van dat beroep. Een kernwaarde die in Nederland heeft geleid tot het expliciet opnemen van dit extra vereiste aan de praktijkuitoefening door de in-house counsel, wil hem de aan het beroep van advocaat verbonden privileges in de hoedanigheid van in-house counsel blijven toekomen.

De aanwezigheid van dit door de in-house counsel en zijn werkgever ondertekende professioneel statuut brengt dan ook voor de advocaat in dienstbetrekking mee, dat deze als een geheimhouder moet worden aangemerkt en ook anderen daarop kunnen en mogen vertrouwen.

Het ontbreken van die in Nederland vereiste waarborg daarentegen tast de inbedding van de vereiste onafhankelijke positie van advocaat in dienstbetrekking zodanig aan dat deze daarmee

in zijn hoedanigheid van in-house counsel niet die positie van geheimhouder heeft verworven. Daarmee hebben deze in-house counsels hun werkzaamheden in Nederland dan ook niet als geheimhouder verricht en kunnen zij daarom evenmin kwalificeren als zelfstandig verschoningsgerechtigde in de zin van artikel 218 Sv.

Het is verder aan de rechter-commissaris om vast te stellen in welke periode de genoemde in-house counsels in de voor het onderzoek Etosha relevante [periode AG TS] feitelijk in Nederland hebben gewerkt, welke geschriften het resultaat zijn geweest van die werkzaamheden en te beslissen in hoeverre aan hen mogelijk nog een afgeleid verschoningsrecht toekomt.

Conclusie

De beschikking van de rechter-commissaris kan niet in stand blijven, omdat de rechtbank zich daarmee niet (volledig) verenigt.

De klaagschriften zijn met instemming van de raadslieden en de officieren van justitie slechts op een beperkt onderdeel aan de rechtbank voorgelegd, te weten de vraag in hoeverre aan de in-house counsels van Shell een (zelfstandig) verschoningsrecht toekomt. Aan de rechtbank is voor de beantwoording daarvan ook slechts een deel van het onderzoek Etosha voorgelegd. Zo heeft de rechtbank onder meer niet kunnen vaststellen wat de “relevante periode” is voor wat betreft het Etosha onderzoek en dus ook niet of de betreffende in-house counsel toen daadwerkelijk in Nederland voor Shell als in-house counsel werkzaam was of niet.

Dit brengt mee dat bij de beantwoording van de vraag in hoeverre het beslag op de geschriften mag voortduren of dat de geschriften aan de beslagene moeten worden teruggegeven de in deze beschikking gegeven uitgangspunten de rechter-commissaris tot leidraad moeten dienen, maar de feiten waarop die beslissing moet worden genomen nog nader zullen moeten worden onderzocht en vastgesteld. Datzelfde geldt uiteraard ook ten aanzien van de vraag of aan klagers enig afgeleid verschoningsrecht toekomt.

Met inachtneming van die beperkingen bepaalt de rechtbank (vooralsnog) dat:
aan

[klager 7] , [klaagster 9] , [klager 16] , [klager 2] , [klager 8] , [klaagster 12] en [klaagster 3] ,

een verschoningsrecht toekomt omdat zij - voor zover thans kan worden vastgesteld - niet in de relevante periode in Nederland werkzaam waren;

aan

[klager 11] , [klager 4] , [klager 10] en [klaagster 13]

mogelijk een verschoningsrecht toekomt omdat zij weliswaar enige tijd in Nederland in de functie van in-house counsel voor Shell hebben gewerkt, maar de rechtbank thans niet kan vaststellen of dit al dan niet in “de relevante” periode heeft plaatsgevonden;

aan

[klager 15] , [klager 14] en [klaagster 5]

om diezelfde, reden voorshands geen verschoningsrecht toekomt, omdat zij gezien de datum van de doorzoeking mogelijk wel in de “relevante periode” in Nederland als in-house counsel van Shell werkzaam zijn geweest;

aan [klager 6] geen verschoningsrecht toekomt;

aan Shell slechts een (afgeleid) verschoningsrecht toekomt voor zover dat aan die betreffende in-house counsel(s) wordt toegekend.”

In alle gevallen geldt dat thans nog niet is vastgesteld of bij een van de hiervoor genoemde personen of Shell sprake is van enig ander nog vast te stellen afgeleid verschoningsrecht.”

Deze conclusie is verder als volgt ingedeeld:

(i) Als eerste zal ik de ontvankelijkheid van de cassatieberoepen bespreken, met name gelet op de vraag of de bestreden beschikking van de rechtbank moet worden beschouwd als een eindbeschikking of als een tussenbeschikking, in welk laatste geval geen cassatieberoep openstaat.(6.1.- 6.14)

(ii) Ook zal ik ambtshalve ingaan op de vraag of Shell door de rechtbank terecht ontvankelijk is verklaard in het beklag tegen de beslissing van de rechter-commissaris nu deze beslissing uitdrukkelijk beperkt is tot de vraag of de in-house counsels verschoningsgerechtigd zijn en de procedure van art. 98 Sv in beginsel slechts openstaat voor personen met een bevoegdheid tot verschoning.(6.20- 6.28). Daaraan voorafgaand zal ik het tweede middel voorgesteld door het openbaar ministerie bespreken, waarin geklaagd wordt dat aan Shell door de rechtbank ten onrechte een afgeleid verschoningsrecht is toegekend. (6.15 – 6.19). Mijn conclusie is dat Shell door de rechtbank niet ontvankelijk had moeten worden verklaard.

(iii) Daarna zal ik een overzicht geven van de toepasselijke nationale en internationale regelgeving (7.1 – 7.2).

(iv) Vervolgens zal ik een korte schets geven van het toetsingskader dat in Nederland wordt gehanteerd bij de toepassing van art. 218 Sv. (8.1 -8.12)

(v) Daarna zal ik ingaan op de positie van de advocaat in dienstbetrekking in Nederland en de positie van de buitenlandse advocaat die in Nederland diensten verleent.(9.1 - 9.16)

(vi) Daarna word en de voorschriften besproken die betrekking hebben op de verlening van rechtsbijstand door buitenlandse advocaten in Nederland (10.1 – 10.3)

(vii) Daarop volgt de beoordeling van de middelen die door klagers zijn voorgesteld. ( 11.1 -11.27)

(viii) Tot slot worden de overige middelen voorgesteld door het openbaar ministerie besproken (12.1 – 12.13)

“Ontvankelijkheid

Met de rechter-commissaris is de rechtbank van oordeel dat op grond van hetgeen is overwogen in het arrest van de Hoge Raad van 13 oktober 2015 (ECLI:NL:HR;2015:3076) zij bevoegd is te beslissen indien een beslagene buiten een klaagschrift om aanvoert dat onder de bij hem meegenomen voorwerpen, zich voorwerpen bevinden waarop een verschoningsrecht van toepassing is.

De rechter-commissaris heeft zich (zoals door de officier van justitie ook verzocht) in haar beschikking beperkt tot de beslissing omtrent de (zelfstandige) verschoningsgerechtigdheid van de in-house counsels van Shell .

Los van de vraag in hoeverre dit een eindbeslissing is waartegen op grond van het bepaalde in artikel 98 lid 3 Sv een klaagschrift kan worden ingediend en, zo ja, of dan enkel de verschoningsgerechtigden of ook Shell (die als beslagene een beroep doet op het verschoningsrecht van haar in-house counsels) daartoe gerechtigd is, is onmiskenbaar dat het al dan niet in stand kunnen blijven van de beslissing van de rechter-commissaris omtrent het verschoningsrecht van de in-house counsels van wezenlijk belang is voor de wijze waarop het onderzoek Etosha en de procedure bij de rechter-commissaris verder vorm zal krijgen.

De rechtbank heeft dan ook bepaald, in overleg en met instemming van de raadslieden en de officieren van justitie, dat met name om proceseconomische redenen, zowel Shell als de in-house counsels (als mogelijk verschoningsgerechtigden) kunnen worden ontvangen in hun beklag, maar dat de rechtbank gelet op de beperkte omvang van de beslissing van de rechter-commissaris thans uitsluitend zal oordelen over de beslissing betreffende het zelfstandige verschoningsrecht van de in-house counsels. Op verderstrekkende verzoeken die zijn gedaan in die klaagschriften, zoals de teruggave van de geschriften, zal daarom nu niet worden beslist.”

- artikel 98 Sv:

1. Bij personen met bevoegdheid tot verschooning, als bedoeld bij artikel 218, worden, tenzij met hunne toestemming, niet in beslag genomen brieven of andere geschriften, tot welke hun plicht tot geheimhouding zich uitstrekt. De rechter-commissaris is bevoegd ter zake te beslissen.

2. Indien de persoon met bevoegdheid tot verschoning bezwaar maakt tegen de inbeslagneming van brieven of andere geschriften omdat zijn plicht tot geheimhouding zich daartoe uitstrekt, wordt niet tot kennisneming overgegaan dan nadat de rechter-commissaris daarover heeft bepaald.

(…)

4. Tegen de beschikking van de rechter-commissaris kan de persoon met bevoegdheid tot verschoning binnen veertien dagen na de betekening daarvan een klaagschrift indienen bij het gerecht in feitelijke aanleg waarvoor de zaak wordt vervolgd. Artikel 552a is van toepassing.

(...)

“2.3. In art. 552d Sv is onder "een beschikking ingevolge art. 552a" te verstaan een eindbeschikking, dat wil zeggen een beschikking waarbij een beklag als bedoeld in art. 552a Sv wordt afgewezen of een beschikking waarin dit beklag gegrond verklaard wordt en het gerecht ingevolge het zevende lid van art. 552a Sv de daarmede overeenkomende last geeft.

[…]

“2.5.1.

In het geval dat een beslagene, niet zijnde de verschoningsgerechtigde, in een beklagprocedure aanvoert dat zich bij de onder hem in beslaggenomen bescheiden, brieven of andere stukken bevinden ten aanzien waarvan een geheimhouder de bevoegdheid tot verschoning kan uitoefenen, brengt een redelijke wetstoepassing het volgende mee.

2.5.2.

Ook in dat geval is de rechter-commissaris bevoegd ter zake te beslissen. Beslist hij dat de inbeslagneming is toegestaan, dan dient gehandeld te worden zoals in art. 98, derde lid, Sv is bepaald. De beschikking van de rechter-commissaris zal aan de betrokken verschoningsgerechtigde moeten worden betekend, onder mededeling dat deze binnen veertien dagen tegen deze beschikking een klaagschrift kan indienen bij een in die mededeling aangeduid gerecht in feitelijke aanleg waarvoor de zaak wordt vervolgd en tevens dat niet tot kennisneming van de stukken wordt overgegaan dan nadat onherroepelijk over het beklag van de verschoningsgerechtigde is beslist.

2.5.3.

In het onder 2.5.2 bedoelde geval doet zich de situatie voor dat in twee beklagprocedures het verschoningsrecht aan de orde is.

In de beklagzaak van de beslagene die niet de verschoningsgerechtigde is, dient het oordeel in de beklagprocedure van de verschoningsgerechtigde, als dat onherroepelijk is geworden, tot uitgangspunt te worden genomen. Indien in die laatste procedure onherroepelijk is beslist dat inbeslagneming van de desbetreffende brieven of andere stukken in strijd is met het verschoningsrecht, is het klaagschrift van de beslagene in zoverre gegrond en is kennisneming van die bescheiden niet toegestaan.

In het geval dat het beroep van de verschoningsgerechtigde op zijn verschoningsrecht ongegrond wordt verklaard, moet de beslagene niet-ontvankelijk worden verklaard in zijn klaagschrift voor zover het de klachten met betrekking tot het verschoningsrecht betreft.

Indien de verschoningsgerechtigde geen klaagschrift indient tegen de beslissing van de rechter-commissaris dat inbeslagneming is toegestaan, moet het ervoor worden gehouden dat door de verschoningsgerechtigde geen beroep wordt gedaan op zijn verschoningsrecht. Ook in dat geval moet de beslagene niet-ontvankelijk worden verklaard in zijn klaagschrift voor zover het de klachten met betrekking tot het verschoningsrecht betreft. In deze gevallen geldt dat, zodra vaststaat dat een beroep op het verschoningsrecht niet is gedaan of niet opgaat, van de desbetreffende brieven of andere stukken kan worden kennisgenomen.

In het geval dat de beslagene in zijn klaagschrift ook andere klachten heeft opgeworpen tegen de inbeslagneming van die brieven of andere stukken dan die betreffende het verschoningsrecht, zal over de gegrondheid daarvan nog moeten worden beslist in de beklagprocedure van de beslagene.”

UN Basic Principles on the Role of Lawyers 19:

“14. Lawyers, in protecting the rights of their clients and in promoting the cause of justice, shall seek to uphold human rights and fundamental freedoms recognized by national and international law and shall at all times act freely and diligently in accordance with the law and recognized standards and ethics of the legal profession.

(…)

16. Governments shall ensure that lawyers (a) are able to perform all of their professional functions without intimidation, hindrance, harassment or improper interference; (b) are able to travel and to consult with their clients freely both within their own country and abroad; and (c) shall not suffer, or be threatened with, prosecution or administrative, economic or other sanctions for any action taken in accordance with recognized professional duties, standards and ethics.

(…)

22. Governments shall recognize and respect that all communications and consultations between lawyers and their clients within their professional relationship are confidential.”

IBA International Principles on Conduct for the Legal Profession20:

“1. Independence

A lawyer shall maintain independence and be afforded the protection such independence offers in giving clients unbiased advice and representation. A lawyer shall exercise independent, unbiased professional judgment in advising a client, including as to the likelihood of success of the client’s case.”

Uit de Explanatory Note bij art. 1 onder “International implications”:

“Some jurisdictions hold certain types of activities and the handling of certain matters by members of the bar as incompatible with their independent practice; others see no conflict at all. As regards employment of a lawyer admitted to the bar, it is allowed in some jurisdictions and prohibited in others for a lawyer to be employed by another lawyer or a third party (inhouse or corporate counsel). Of those jurisdictions that allow a lawyer to be employed, some jurisdictions acknowledge the privileges of a lawyer (protection of independence and confidentiality) only in those cases where the lawyer works for a client other than the lawyer’s employer, while other jurisdictions grant this protection also for work performed for the employer.

Differences in jurisdictional approach should be taken into account in cases of cross-border or multi-jurisdictional practice. Every lawyer is called upon to observe applicable rules of professional conduct in both home and host jurisdictions (Double Deontology) when engaging in the practice of law outside the jurisdiction in which the lawyer is admitted to practice. Every international law firm will have to examine whether its entire organisation is in conformity with such rules in every jurisdiction in which it is established or engaged in the provision of legal services. A universally accepted framework for determining proper conduct in the event of 15 conflicting or incompatible rules has yet to be developed, although certain jurisdictions have adopted conflict of law principles to determine which rules of professional conduct apply in cross-border practice.”

“4. Confidentiality/professional secrecy

A lawyer shall at all times maintain and be afforded protection of confidentiality regarding the affairs of present or former clients, unless otherwise allowed or required by law and/or applicable rules of professional conduct.”

Uit de Explanatory Note bij art. 4 onder “International implications”:

“Although there is a clear common goal behind the various regimes governing the duty of confidentiality and its protection, national rules differ substantially. While civil law countries entitle and oblige the lawyer not to testify, and protect the lawyer against search and seizure, common law countries protect the confidentiality of certain attorney-client communications, even if, for example, privileged correspondence is found with a client suspected of having committed a criminal offence. Lawyers engaged in cross-border practice and international law firms will have to investigate all rules that may be of relevance and will have to ensure that information to which they gain access and the communication in which they are engaged will in fact enjoy the protection of confidentiality. Generally, the national rules of all relevant jurisdictions must be complied with (Double Deontology). But national rules sometimes do not address the issue of how to deal with conflicting rules. If the conflicting rules are broadly similar, then the stricter rule should be complied with. There is, however, no universally accepted solution for those cases where the rules contradict each other (for instance secrecy protection versus reporting obligation), although certain jurisdictions have adopted conflict of law principles to determine which rules of professional conduct apply in cross-border practice. Likewise, national rules as to the ability of a client to waive confidentiality vary, and the applicable rule or rules will have to be determined individually in every case. A special international consideration arises from the fact that some jurisdictions permit employment of a lawyer admitted to the Bar, while others do not permit employment of in-house counsel. Accordingly, the question arises how jurisdictions that do not recognise in whole or in part the duty of confidentiality on the part of in-house counsel deal with foreign in-house counsel who enjoy that protection in their home jurisdiction.”

CCBE Charter of core principles of the European legal profession and code of conduct for European lawyers 31 Januari 2008:

“Principle (a) – the independence of the lawyer, and the freedom of the lawyer to pursue the client’s case:

A lawyer needs to be free - politically, economically and intellectually - in pursuing his or her activities of advising and representing the client. This means that the lawyer must be independent of the state and other powerful interests, and must not allow his or her independence to be compromised by improper pressure from business associates. The lawyer must also remain independent of his or her own client if the lawyer is to enjoy the trust of third parties and the courts. Indeed without this independence from the client there can be no guarantee of the quality of the lawyer’s work. The lawyer’s membership of a liberal profession and the authority deriving from that membership helps to maintain independence, and bar associations must play an important role in helping to guarantee lawyers’ independence. Self-regulation of the profession is seen as vital in buttressing the independence of the individual lawyer. It is notable that in unfree societies lawyers are prevented from pursuing their clients’ cases, and may suffer imprisonment or death for attempting to do so.

Principle (b) – the right and duty of the lawyer to keep clients’ matters confidential and to respect professional secrecy:

It is of the essence of a lawyer’s function that the lawyer should be told by his or her client things which the client would not tell to others - the most intimate personal details or the most valuable commercial secrets - and that the lawyer should be the recipient of other information on a basis of confidence. Without the certainty of confidentiality there can be no trust. The Charter stresses the dual nature of this principle - observing confidentiality is not only the lawyer’s duty - it is a fundamental human right of the client. The rules of “legal professional privilege” prohibit communications between lawyer and client from being used against the client. In some jurisdictions the right to confidentiality is seen as belonging to the client alone, whereas in other jurisdictions “professional secrecy” may also require that the lawyer keeps secret from his or her own client communications from the other party’s lawyer imparted on the basis of confidence. Principle (b) encompasses all these related concepts - legal professional privilege, confidentiality and professional secrecy. The lawyer’s duty to the client remains even after the lawyer has ceased to act.”

CCBE Code of Conduct for European Lawyers21

Wetboek van Strafvordering

“Artikel 98

1. Bij personen met bevoegdheid tot verschooning, als bedoeld bij artikel 218, worden, tenzij met hunne toestemming, niet in beslag genomen brieven of andere geschriften, tot welke hun plicht tot geheimhouding zich uitstrekt. De rechter-commissaris is bevoegd ter zake te beslissen.

2. Indien de persoon met bevoegdheid tot verschoning bezwaar maakt tegen de inbeslagneming van brieven of andere geschriften omdat zijn plicht tot geheimhouding zich daartoe uitstrekt, wordt niet tot kennisneming overgegaan dan nadat de rechter-commissaris daarover heeft bepaald.

3. De rechter-commissaris die beslist dat inbeslagneming is toegestaan, deelt de persoon met bevoegdheid tot verschoning mede dat tegen zijn beslissing beklag open staat bij het gerecht in feitelijke aanleg waarvoor de zaak wordt vervolgd en tevens dat niet tot kennisneming wordt overgegaan dan nadat onherroepelijk over het beklag is beslist.

4. Tegen de beschikking van de rechter-commissaris kan de persoon met bevoegdheid tot verschoning binnen veertien dagen na de betekening daarvan een klaagschrift indienen bij het gerecht in feitelijke aanleg waarvoor de zaak wordt vervolgd. Artikel 552a is van toepassing.

5. Een doorzoeking vindt bij zodanige personen, tenzij met hun toestemming, alleen plaats voor zover het zonder schending van het stands-, beroeps- of ambtsgeheim kan geschieden, en strekt zich niet uit tot andere brieven of geschriften dan die welke het voorwerp van het strafbare feit uitmaken of tot het begaan daarvan gediend hebben.”

“Artikel 218 Sv

Van het geven van getuigenis of van het beantwoorden van bepaalde vragen kunnen zich ook verschoonen zij die uit hoofde van hun stand, hun beroep of hun ambt tot geheimhouding verplicht zijn, doch alleen omtrent hetgeen waarvan de wetenschap aan hen als zoodanig is toevertrouwd.”

Advocatenwet

“Artikel 1

1.De advocaten worden ingeschreven op het tableau van de Nederlandse orde van advocaten.

2. De inschrijving als advocaat geschiedt onvoorwaardelijk.

3. In afwijking van het bepaalde in het tweede lid geschiedt de inschrijving voorwaardelijk indien de verzoeker niet in het bezit is van een verklaring als bedoeld in artikel 9b, vijfde lid, of niet beschikt over een ten aanzien van het beroep van advocaat afgegeven erkenning van beroepskwalificaties als bedoeld in artikel 5 van de Algemene wet erkenning EU-beroepskwalificaties of over een document als bedoeld in artikel 2a, eerste lid. Wordt een verklaring of erkenning als bedoeld in de eerste volzin nadien alsnog overlegd, dan wordt van rechtswege het voorwaardelijk karakter aan de inschrijving ontnomen.

Artikel 2

1. Bevoegd om te verzoeken om inschrijving als advocaat is een ieder:

a. aan wie op grond van het met goed gevolg afleggen van een afsluitend examen van een opleiding in het wetenschappelijk onderwijs op het gebied van het recht door een universiteit dan wel de Open Universiteit als bedoeld in de Wet op het hoger onderwijs en wetenschappelijk onderzoek, de graad Bachelor op het gebied van het recht en tevens de graad Master op het gebied van het recht is verleend;

b. die op grond van het met goed gevolg afleggen van het afsluitend examen van een opleiding op het gebied van het recht aan een universiteit dan wel de Open Universiteit als bedoeld in de Wet op het hoger onderwijs en wetenschappelijk onderzoek, het doctoraat in de rechtsgeleerdheid of het recht om de titel meester te voeren heeft verkregen;

c. die beschikt over een ten aanzien van het beroep van advocaat afgegeven erkenning van beroepskwalificaties als bedoeld in artikel 5 van de Algemene wet erkenning EU-beroepskwalificaties.

2.Bij algemene maatregel van bestuur kunnen nadere regels worden gesteld met betrekking tot de beroepsvereisten.

3. (…)

4. Eveneens is bevoegd inschrijving te verzoeken degene die in een andere lidstaat van de Europese Unie, of in een andere staat die partij is bij de Overeenkomst betreffende de Europese Economische Ruimte of in Zwitserland met goed gevolg het afsluitend examen van een opleiding op het gebied van het recht aan een universiteit of daaraan gelijkwaardige opleiding heeft afgelegd. In dat geval onderzoekt de algemene raad in hoeverre het afsluitend examen en de in deze andere lidstaat door de verzoeker verworven beroepservaring gelijkwaardig zijn aan de ingevolge het tweede lid gestelde beroepsvereisten. Indien blijkt dat het afsluitend examen en de beroepservaring niet gelijkwaardig zijn aan de ingevolge het tweede lid gestelde beroepsvereisten, kan de algemene raad eisen dat de verzoeker een proeve van bekwaamheid of aanvullende examens aflegt. De algemene raad draagt zorg voor de mogelijkheid tot het kunnen afleggen van een proeve van bekwaamheid of het afleggen van aanvullende examens.

(…)

Artikel 2a

1. In afwijking van het eerste lid van artikel 2 is degene die in een andere lidstaat van de Europese Unie of in een andere staat die partij is bij de Overeenkomst betreffende de Europese Economische Ruimte of in Zwitserland22, hierna te noemen staat van herkomst, gerechtigd is zijn beroepswerkzaamheid uit te oefenen onder de benaming advocaat of een daarmee overeenkomstige benaming in de taal of in de talen van de staat van herkomst, bevoegd te verzoeken te worden ingeschreven als advocaat, indien hij een document overlegt waaruit blijkt dat hij gedurende ten minste drie jaar daadwerkelijk en regelmatig in Nederland in het Nederlandse recht, met inbegrip van het gemeenschapsrecht als advocaat werkzaam is geweest. Onder daadwerkelijk en regelmatig werkzaam wordt verstaan de daadwerkelijke uitoefening van de werkzaamheid zonder andere dan de in het dagelijks leven normale onderbrekingen.

(…)

Artikel 9a

Tot het voeren van de titel van advocaat is uitsluitend gerechtigd degene die als advocaat is ingeschreven op grond van artikel 1, eerste lid, of 2a, eerste lid.

(…)

Artikel 10a

1. In het belang van een goede rechtsbedeling draagt de advocaat zorg voor de rechtsbescherming van zijn cliënt. Daartoe is de advocaat bij de uitoefening van zijn beroep:

a. onafhankelijk ten opzichte van zijn cliënt, derden en de zaken waarin hij als zodanig optreedt;

b. partijdig bij de behartiging van de gerechtvaardigde belangen van zijn cliënt;

c. deskundig en kan hij beschikken over voldoende kennis en vaardigheden;

d. integer en onthoudt hij zich van enig handelen of nalaten dat een behoorlijk advocaat niet betaamt; en

e. vertrouwenspersoon en neemt hij geheimhouding in acht binnen de door de wet en het recht gestelde grenzen.

(…)

Artikel 11a

1. Voor zover niet bij wet anders is bepaald, is de advocaat ten aanzien van al hetgeen waarvan hij uit hoofde van zijn beroepsuitoefening als zodanig kennis neemt tot geheimhouding verplicht. Dezelfde verplichting geldt voor medewerkers en personeel van de advocaat, alsmede andere personen die betrokken zijn bij de beroepsuitoefening.

2. De geheimhoudingsplicht, bedoeld in het eerste lid, blijft voortbestaan na beëindiging van de beroepsuitoefening of de betrekking waarin de werkzaamheden zijn verricht.

(…)

Artikel 16a

De bepalingen van deze wet en andere wettelijke voorschriften betreffende advocaten, hebben uitsluitend betrekking op in Nederland ingeschreven advocaten, voor zover die voorschriften of de navolgende, tot deze paragraaf behorende, artikelen niet anders bepalen.

Artikel 16b

Voor de uitoefening in Nederland van werkzaamheden bij wijze van dienstverrichting, worden mede als advocaat aangemerkt, personen die niet als zodanig in Nederland zijn ingeschreven, maar die wel in een andere lidstaat van de Europese Unie, in een andere staat die partij is bij de Overeenkomst betreffende de Europese Economische Ruimte of in Zwitserland, hierna te noemen staat van herkomst, gerechtigd zijn hun beroepswerkzaamheden uit te oefenen onder de benaming advocaat of een daarmede overeenkomstige benaming in de taal of in een der talen van de staat van herkomst.

Artikel 16d

1. De werkzaamheden, bij wijze van dienstverrichting, betreffende de vertegenwoordiging en de verdediging van een cliënt in rechte of ten overstaan van een overheidsinstantie worden door bezoekende advocaten onder dezelfde voorwaarden uitgeoefend als die welke gelden voor in Nederland ingeschreven advocaten.

2. Bij de uitoefening van de in het eerste lid genoemde werkzaamheden nemen bezoekende advocaten de beroepsregels in acht die gelden voor in Nederland ingeschreven advocaten, met inbegrip van de verordeningen genoemd in artikel 28, onverminderd hetgeen waartoe zij als advocaat in de staat van herkomst verplicht zijn.

3. Bij het optreden ten overstaan van een overheidsinstantie moeten bezoekende advocaten desgevraagd hun bevoegdheid tot de uitoefening van het beroep van advocaat ten genoegen van die instantie aantonen.

Artikel 16f

Ten aanzien van andere werkzaamheden, bij wijze van dienstverrichting, dan die bedoeld in het eerste lid van artikel 16d, blijven bezoekende advocaten onderworpen aan de voorwaarden en de beroepsregels van de staat van herkomst. Zij dienen daarnaast de voor in Nederland ingeschreven advocaten geldende beroepsregels in acht te nemen, met name die betreffende: (a) de onverenigbaarheid van het uitoefenen van de werkzaamheden van advocaat met het verrichten van andere werkzaamheden in Nederland, (b) de verhouding tot andere advocaten en (c) het verbod van bijstand door een zelfde advocaat aan partijen met tegenstrijdige belangen. Laatstbedoelde regels zijn slechts toepasselijk voor zover zij kunnen worden nageleefd door een advocaat die niet in Nederland is gevestigd en de naleving ervan objectief gerechtvaardigd is ten einde in Nederland de behoorlijke uitoefening van de werkzaamheden van advocaten, de waardigheid van het beroep en de inachtneming van de bedoelde regels inzake onverenigbaarheid te verzekeren.

Artikel 16g

De bepalingen van deze wet en andere wettelijke voorschriften betreffende advocaten hebben uitsluitend betrekking op in Nederland ingeschreven advocaten voorzover die voorschriften of de navolgende, tot deze paragraaf behorende, artikelen niet anders bepalen.

Artikel 16h

Degene die niet met inachtneming van artikel 1 is ingeschreven, maar die wel in een andere lidstaat van de Europese Unie of in een andere staat die partij is bij de Overeenkomst betreffende de Europese Economische Ruimte of in Zwitserland hierna te noemen staat van herkomst, gerechtigd is zijn beroepswerkzaamheid uit te oefenen onder de benaming advocaat of een daarmee overeenkomstige benaming in de taal of in de talen van de staat van herkomst, heeft het recht om permanent dezelfde werkzaamheden uit te oefenen als de overeenkomstig artikel 1 ingeschreven advocaat nadat hij zich heeft laten inschrijven op het tableau van de Nederlandse orde van advocaten.

2. De secretaris van de algemene raad schrijft de advocaat in na overlegging van een verklaring van inschrijving bij de bevoegde autoriteit van de staat van herkomst, indien de verklaring niet langer dan drie maanden voor het moment waarop de aanvraag om inschrijving is ingediend is afgegeven.

3. De secretaris van de algemene raad stelt de bevoegde autoriteit van de staat van herkomst in kennis van de inschrijving.

(…)

Artikel 28

1. Het college van afgevaardigden stelt verordeningen vast in het belang van de goede uitoefening van de praktijk, alsmede ter waarborging van de eisen die op grond van artikel 10a daaraan worden gesteld.

(…)

Artikel 29

1. De verordeningen zijn verbindend voor:

a. advocaten, ingeschreven op het tableau, bedoeld in artikel 1, eerste lid;

b. bezoekende advocaten volgens het bepaalde in de artikelen 16d, tweede lid, en 16f; en

(…)”

Verordening op de praktijkuitoefening in dienstbetrekking (oud – geldend tot 1 januari 2015)

“Artikel 1

In deze Verordening wordt verstaan onder:

a.Advocaat: de in Nederland ingeschreven advocaat, alsmede de advocaat bedoeld in artikel 16h van de Advocatenwet.

(…)

Artikel 3

1. Het is de advocaat, onverminderd het bepaalde in artikel 2 en de navolgende leden, slechts toegestaan de praktijk in dienstbetrekking uit te oefenen indien hij in dienst is bij een werkgever die de hoedanigheid heeft van:

a. in Nederland geschreven advocaat of advocaat die in zijn land van vestiging lid is van een door de Algemene Raad op de voet van art. 5 van de Samenwerkingsverordening 1993 erkende organisatie;

b. beoefenaar van een toegelaten vrij beroep;

c. samenwerkingsverband in de zin van de Samenwerkingsverordening 1993 waarvan de deelnemers allen zijn advocaat of de beoefenaar van een toegelaten vrij beroep;

d.praktijkrechtspersoon;

e. verzekeraar die uitsluitend de branche rechtsbijstandsverzekering uitoefent en als zodanig voldoet aan de in de Wet op het financieel toezicht gestelde voorwaarden of een juridisch zelfstandig schaderegelingskantoor in de zin van genoemde wet, of een daarmee vergelijkbare instelling, zolang is voldaan aan het in het vierde lid bepaalde;

f. organisatie met een ideële doelstelling, zolang deze voldoet aan het in artikel 6 bepaalde;

3. De praktijkuitoefening in dienstbetrekking bij een werkgever als bedoeld in het eerste lid, onder b, e, f en g alsmede het tweede lid is de advocaat slechts toegestaan op voorwaarde dat de werkgever zich conform de bepalingen van het als bijlage aan deze verordening gehechte Professioneel statuut voor de Advocaat in Dienstbetrekking jegens de advocaat heeft verbonden de onafhankelijke praktijkuitoefening te eerbiedigen en de ongestoorde naleving van de beroeps- en gedragsregels van de advocaat te bevorderen en zolang de werkgever en de advocaat hun verplichtingen uit hoofde van dat statuut daadwerkelijk nakomen. Een gelijke verplichting geldt voor de advocaat die de praktijk in dienstbetrekking uitoefent bij een werkgever als bedoeld in het eerste lid onder c en d indien de zeggenschap binnen het samenwerkingsverband onderscheidenlijk de praktijkrechtspersoon niet in meerderheid door advocaten wordt uitgeoefend.”

Verordening op de advocatuur (Voda geldend vanaf 1 januari 2015)

“Artikel 1.1 Definities

In deze verordening en de daarop berustende bepalingen wordt verstaan onder:

- advocaat: de in Nederland ingeschreven advocaat;

(…)

Artikel 5.9 Toegestane dienstverbanden

Een advocaat kan uitsluitend de praktijk uitoefenen in dienst van:

a. een advocaat;

b. een beoefenaar van een toegelaten vrij beroep;

c. een samenwerkingsverband, zo lang is voldaan aan artikel 5.4 en artikel 5.6;

d. een praktijkrechtspersoon;

e. een verzekeraar die uitsluitend de branche rechtsbijstandsverzekering uitoefent en als zodanig voldoet aan de in de Wet op het financieel toezicht gestelde voorwaarden of een juridisch zelfstandig schaderegelingkantoor als bedoeld in artikel 4:65, eerste lid, onderdeel b, van die wet, is of een daarmee vergelijkbare instelling, zo lang is voldaan aan artikel 5.11 tot en met artikel 5.13, of paragraaf 5.5.2;

f. een organisatie met een ideële doelstelling, zolang deze voldoet aan artikel 5.10; of

g. een andere werkgever, zolang de advocaat binnen dat dienstverband uitsluitend optreedt voor die werkgever of in de groep met de werkgever verbonden rechtspersonen, en de werkzaamheden in hoofdzaak zijn gericht op de uitoefening van de rechtspraktijk.

(…)

Artikel 5.12

1. Een advocaat kan de praktijk uitsluitend in dienst uitoefenen van een werkgever als bedoeld in artikel 5.9, onderdelen e, f en g, indien hij een door hem en zijn werkgever ondertekend professioneel statuut heeft, gelijk aan het model, bedoeld in het derde lid.

2. Het eerste lid is van overeenkomstige toepassing op een advocaat in dienst bij een werkgever als bedoeld in artikel 5.9, onderdelen c en d, in geval de zeggenschap over de praktijkrechtspersoon of het samenwerkingsverband in meerderheid bij niet-advocaten is belegd.

3. De algemene raad stelt een model van het professioneel statuut vast en kan bij wijzigingen in dat model bepalen wanneer een bestaand professioneel statuut moet worden aangepast.

Artikel 5.13 Voorkomen tegenstrijdige belangen

1.Het is de advocaat die de praktijk in dienst uitoefent niet toegestaan in enige zaak voor een of meer cliënten op te treden, wanneer hij daarbij uit hoofde van het dienstverband belangen in acht zou moeten nemen die strijden met het belang van die cliënt of cliënten of wanneer een daarop uitlopende ontwikkeling aannemelijk is.

2. De praktijkuitoefening van een advocaat in dienst van een werkgever is te verenigen met een door hem buiten dat dienstverband uitgeoefende rechtspraktijk, mits de advocaat in afdoende mate ervoor zorgdraagt dat geen belangenverstrengeling kan ontstaan, dat verwarring omtrent de hoedanigheid waarin hij optreedt is uitgesloten en hij van deze rechtspraktijk bij de deken melding maakt.”

“Artikel 25 Model professioneel statuut

1. De algemene raad stelt als het model voor het professioneel statuut vast, het model in bijlage 4.

2. Het in het eerste lid bedoelde model is van toepassing op professionele statuten die overeengekomen zijn voor het moment van inwerkingtreding van dit artikel, indien deze worden gewijzigd.”

Bijlage 4: Professioneel statuut voor de advocaat in dienstbetrekking

Behorend bij artikel 25 van de Regeling op de advocatuur

“Artikel 1

De werknemer behoudt bij alle binnen de dienstbetrekking voorkomende werkzaamheden de hoedanigheid van advocaat en doet die hoedanigheid tegenover derden steeds duidelijk kenbaar zijn. De werkgever vermijdt dat tegenover derden de indruk wordt gewekt dat de werknemer ter zake van zijn werkzaamheden binnen die dienstbetrekking in enige andere hoedanigheid optreedt.

Artikel 2

De werkgever zal de vrije en onafhankelijke beroepsuitoefening van de werknemer eerbiedigen. Als werkgever onthoudt hij zich van al datgene dat invloed kan uitoefenen op het beroepsmatige handelen van de werknemer en de beroepsmatige vaststelling van een in een zaak te volgen beleidslijn, onverminderd het in artikel 7 bepaalde. De werkgever draagt er zorg voor dat de werknemer ter zake van het bovenstaande geen nadeel ondervindt waar het zijn positie als werknemer betreft.

Artikel 3

De werkgever stelt de werknemer in staat zijn verplichtingen uit hoofde van zijn lidmaatschap van de Nederlandse Orde van Advocaten en zijn plaatselijke Orde te vervullen, de stage- en opleidingsverplichtingen daaronder begrepen.

Artikel 4

1. De werkgever stelt de werknemer in staat de voor de advocaat geldende beroeps- en gedragsregels na te leven. Hij staat er voor in dat de werknemer volledig vrij is zich niet met de behartiging van de belangen van twee of meer partijen te belasten indien de belangen van die partijen tegenstrijdig zijn of een daarop uitlopende ontwikkeling aannemelijk is.

2. De werkgever stelt de werknemer in staat zijn verplichtingen als advocaat na te leven met betrekking tot de geheimhouding van gegevens en de vrije en onbelemmerde uitoefening van het verschoningsrecht ter zake van de door hem behandelde zaken en de aard en omvang van daarmee samenhangende belangen. De werkgever onthoudt zich van al hetgeen dat er toe strekt dat anderen dan de werknemer, de cliënt, door de cliënt aangewezen personen of het in de advocatenpraktijk werkzame personeel van die gegevens kennis kunnen nemen. De werkgever past zo nodig de organisatie en de inrichting van het bedrijf aan het bovenstaande aan en stelt de werknemer in staat door het verschaffen van toereikende hulpmiddelen zijn advocatenpraktijk naar behoren uit te oefenen.

Artikel 5

De werknemer is gehouden ten opzichte van de werkgever de aanwijzingen op te volgen die hem door of namens de werkgever worden gegeven ter bevordering van de orde en de goede gang van zaken binnen de organisatie, de kwaliteit der dienstverlening daaronder begrepen, zolang deze niet strijdig zijn met het in deze overeenkomst bepaalde.

Artikel 6

De werkgever stelt de werknemer in staat tijdens diens afwezigheid wegens vakantie, buitengewoon verlof of ziekte voor rekening van de werkgever zorg te dragen voor een passende waarneming van zijn werkzaamheden door een andere advocaat.

Artikel 7

De werkgever kan bepalen dat de werknemer ter zake van zijn praktijkuitoefening verantwoording verschuldigd is aan een of meer andere advocaten die de praktijk in dienstbetrekking bij de werkgever uitoefenen.

Artikel 8

Onverminderd het in het vorige artikel bepaalde zal verschil van inzicht over het beroepsmatige beleid van de werknemer bij de behandeling van hem toevertrouwde zaken geen reden mogen vormen voor eenzijdige beëindiging van de dienstbetrekking door de werkgever, of maatregelen die daartoe kunnen leiden.

Artikel 9

De werkgever zal de werknemer geen belemmering opleggen ten aanzien van werkzaamheden als advocaat, door hem te verrichten na het beëindigen van de onderhavige dienstbetrekking.

Artikel 10

Partijen kunnen elk de geschillen die terzake van de toepassing van deze overeenkomst mochten ontstaan voor bemiddeling en advies voorleggen aan de raad van de orde in het arrondissement waar de werknemer als advocaat kantoor houdt. Aan een dergelijk initiatief verleent de andere partij haar volle medewerking.

Artikel 11

Deze overeenkomst eindigt bij beëindiging van de onder a. bedoelde dienstbetrekking of zoveel eerder als de werknemer de hoedanigheid van in Nederland ingeschreven advocaat verliest. Deze bepaling laat onverlet de alsdan voortdurende verplichtingen van de werkgever ter zake van de geheimhouding van gegevens als omschreven in artikel 4, tweede lid.”

“6.1

Het cassatiemiddel klaagt onder meer dat de rechtbank ten onrechte de behandeling van het klaagschrift niet heeft aangehouden, met verwijzing van de zaak naar de rechter‑commissaris, teneinde op de voet van artikel 98 Sv te beslissen over het door de klagers gedane beroep op het (afgeleide) verschoningsrecht.

6.2.1

Artikel 218 Sv heeft het oog op personen tot wier taak het behoort aan anderen hulp te verlenen maar die deze taak slechts dan naar behoren kunnen vervullen indien zij zich kunnen verschonen ten aanzien van geheimen welke hun zijn toevertrouwd door hulpzoekenden die zonder de zekerheid van geheimhouding tegenover justitie aan deze beroepsbeoefenaren geen hulp zouden vragen (vgl. HR 25 oktober 1983, ECLI:NL:HR:1983:AG4685). Aan het verschoningsrecht ligt ten grondslag dat het maatschappelijk belang dat de waarheid in rechte aan het licht komt, moet wijken voor het maatschappelijk belang dat een ieder zich vrijelijk en zonder vrees voor openbaarmaking van het toevertrouwde om bijstand en advies tot de verschoningsgerechtigde moet kunnen wenden (vgl. HR 1 maart 1985, ECLI:NL:HR:1985:AC9066 (NJ 1986/173, m.nt. W.L. Haardt; red.)).

Tot de beroepsbeoefenaren die op grond van artikel 218 Sv een verschoningsrecht hebben, behoren de arts, de advocaat en de notaris. Ook de geestelijke stand komt dat verschoningsrecht toe (vgl. Kamerstukken II 1913/14, 286, nr. 3, p. 90, 93, 94, Kamerstukken II 1917/18, 77, nr. 1, p. 48 en HR 14 december 1948, ECLI:NL:HR:1948:83, NJ 1949/95). Het verschoningsrecht geldt daarbij voor wetenschap die hun als zodanig is toevertrouwd.

6.2.2

Op grond van artikel 98 Sv mogen bij personen met een bevoegdheid tot verschoning als bedoeld in artikel 218 Sv zonder hun toestemming brieven of andere geschriften tot welke hun plicht tot geheimhouding zich uitstrekt, niet in beslag worden genomen. Wel mogen, zoals volgt uit artikel 98 lid 5 Sv, zonder hun toestemming in beslag worden genomen brieven of geschriften die voorwerp van het strafbare feit uitmaken of tot het begaan daarvan hebben gediend, nu dergelijke brieven en geschriften geen object zijn van de aan bedoelde personen toekomende bevoegdheid tot verschoning.

Wanneer de verschoningsgerechtigde zich op het standpunt stelt dat het gaat om brieven of geschriften die geen voorwerp van het strafbare feit uitmaken en evenmin tot het begaan daarvan hebben gediend en waarvan kennisneming zou leiden tot schending van het beroepsgeheim, dient dit standpunt door de organen van politie en justitie te worden geëerbiedigd, tenzij redelijkerwijze geen twijfel erover kan bestaan dat dit standpunt onjuist is. (Vgl. HR 22 september 2015, ECLI:NL:HR:2015:2783 (NJ 2016/55, m.nt. F. Vellinga-Schootstra; red.).)

6.2.3

Op grond van artikel 98 lid 1 Sv is het eerst aan de rechter-commissaris om te beslissen over het beroep op het verschoningsrecht dat is gedaan ten aanzien van stukken dan wel gegevens die zijn opgeslagen op gegevensdragers (vgl. HR 16 oktober 2018, ECLI:NL:HR:2018:1960, rechtsoverweging 4.2.3). Indien de rechtbank bij de behandeling van een op grond van artikel 552a Sv ingediend klaagschrift vaststelt dat de klager met betrekking tot inbeslaggenomen stukken of vastgelegde gegevens zich op zijn verschoningsrecht heeft beroepen en dat de rechter-commissaris daarover (nog) niet heeft beslist, dient zij de behandeling van het klaagschrift aan te houden en de zaak in handen van de rechter-commissaris te stellen teneinde een beschikking te geven als bedoeld in artikel 98 lid 1 Sv (vgl. HR 16 oktober 2018, ECLI:NL:HR:2018:1960 en HR 10 april 2018, ECLI:NL:HR:2018:553 (NJ 2018/435, m.nt. P. Mevis; red.)).”

(i) Kan degene die een beroep op het verschoningsrecht doet worden aangemerkt als iemand die uit hoofde van zijn beroep tot geheimhouding verplicht is in het kader van het maatschappelijk belang dat een ieder zich vrijelijk en zonder vrees voor openbaarmaking van het besprokene om bijstand en advies tot hem moet kunnen wenden? Oftewel kan de betrokkene worden aangemerkt als subject aan wie een verschoningsrecht toekomt?

zo ja

(ii) Welke stukken of gegevens vallen onder die geheimhoudingsplicht? Oftewel wat is het object van het verschoningsrecht?34

Is het verschoningsrecht van de beroepsgroep eenmaal erkend, dan komt de tweede vraag pas aan de orde. Verschoningsgerechtigden kunnen zich volgens art. 218 Sv alleen maar verschonen omtrent “hetgeen waarvan de wetenschap aan hen als zodanig is toevertrouwd”. Deze zinsnede van art. 218 Sv bevat twee criteria die bepalend zijn voor welke informatie onder het verschoningsrecht valt, namelijk “als zodanig” en “toevertrouwd”. Daarbij geldt in beginsel dat het oordeel over de vraag óf informatie onder het verschoningsrecht valt, toekomt aan de verschoningsgerechtigde.38 Toegespitst op de functie van advocaat impliceren de woorden “als zodanig” dat het moet gaan om werkzaamheden die behoren tot de normale uitoefening van de functie van de advocaat, namelijk het verlenen van rechtsbijstand en “toevertrouwd” dat het moet gaan om informatie die in het kader van die beroepsuitoefening is verkregen.

Zo wordt aangenomen dat advocaten die al dan niet bewust meewerken aan frauduleuze of illegale handelingen, ten aanzien van deze feiten geen verschoningsrecht toekomt, omdat deze niet behoren tot de normale uitoefening van hun functie.39 Ook advocaten die zich buiten hun werkterrein begeven, hebben met betrekking tot die werkzaamheden weliswaar een geheimhoudingsplicht, maar hen komt ten aanzien van informatie die zij uit dien hoofde hebben verkregen of verstrekt geen verschoningsrecht toe. Als voorbeelden kunnen worden genoemd louter financiële dienstverlening ten behoeve van een cliënt of de advocaat die gaat optreden als statutair directeur of commissaris van de vennootschap van een cliënt.40

Verschoningsrecht van de buitenlandse advocaat

“Het algemeen belang is ermee gemoeid dat eenieder die de hulp van een advocaat inroept erop mag vertrouwen dat hetgeen de advocaat wordt meegedeeld geheim blijft. De bevoegdheid tot verschoning die de advocaat toekomt strekt zich daarom uit tot gegevens waarvan de wetenschap hem als zodanig is toevertrouwd, alsmede tot de conclusies die hij in het kader van zijn werkzaamheden aan die gegevens heeft verbonden. Indien een en ander door hem of op zijn verzoek in een geschrift is vastgelegd, is dit geschrift object van de aan de advocaat toekomende bevoegdheid tot verschoning en kan het zonder zijn toestemming niet in beslag worden genomen, behoudens indien dit geschrift voorwerp van een strafbaar feit uitmaakt of tot het begaan daarvan heeft gediend.

De aard van de hier aan de orde zijnde bevoegdheid tot verschoning brengt mee dat het oordeel omtrent de vraag of geschriften object van de bevoegdheid tot verschoning zijn, in beginsel toekomt aan de tot verschoning bevoegde persoon. Wanneer deze zich op het standpunt stelt dat het gaat om geschriften die noch voorwerp van het strafbare feit uitmaken noch tot het begaan daarvan hebben gediend en waarvan kennisneming zou leiden tot schending van het beroepsgeheim, dient dit standpunt door de justitiële organen te worden geëerbiedigd, tenzij er redelijkerwijze geen twijfel over kan bestaan dat dit standpunt onjuist is.

Gibson Dunn stelt zich op het standpunt dat het rapport object is van zijn bevoegdheid tot verschoning. [bedrijf 1], waaraan de rechter-commissaris de uitlevering van dat rapport heeft bevolen, beroept zich eveneens op het verschoningsrecht, naar het hof begrijpt afgeleid van dat van haar advocaten bij Gibson Dunn.

Mede in het licht van de verklaring van [naam 2] en hetgeen mr. Raymakers aan feiten en omstandigheden omtrent het rapport heeft bevonden, is er aanleiding te veronderstellen dat het rapport gegevens bevat die de advocaten van [bedrijf 1], werkzaam bij Gibson Dunn, als zodanig zijn toevertrouwd. Bovendien behelst het rapport zoals overwogen een inbreng van die advocaten zelf. Het door Gibson Dunn en [bedrijf 1] ingenomen standpunt dat het rapport object van verschoning is moet naar ’s hofs oordeel dan ook worden geëerbiedigd.

(…)

In de tweede plaats brengt de grondslag van het verschoningsrecht en zijn inbedding in de hier te lande levende fundamentele rechtsbeginselen mee dat de Nederlandse rechter de effectuering van het verschoningsrecht heeft te waarborgen op een wijze die in ieder geval verenigbaar is met het bepaalde in het Wetboek van Strafvordering en het EVRM. Dat de advocaten van Gibson Dunn niet als zodanig zijn gevestigd en ingeschreven in Nederland, maakt voorgaand oordeel niet anders. Het door Nederlands procesrecht beschermde maatschappelijk belang dat eenieder zich vrijelijk en zonder vrees voor openbaarmaking van het toevertrouwde om bijstand en advies tot een verschoningsgerechtigde advocaat moet kunnen wenden, wordt in gelijke mate gediend in het geval de bijstand van een advocaat wordt ingeroepen met het oog op (dreigende) juridische procedures in een ander land dan Nederland en om die reden een in dat andere land gevestigde advocaat wordt aangezocht.”

“dat het Hof terecht heeft vooropgesteld, dat de ervaring in Nederland niet in het algemeen reden geeft aan te nemen, dat bij de vereniging van de beroepen van advocaat en „bedrijfsjurist" de uit de arbeidsverhouding voortvloeiende verhouding van ondergeschiktheid in belangrijke mate van invloed pleegt te zijn op de wijze waarop de werknemer zijn nevenfunctie als advocaat uitoefent;

dat echter het Hof in de omstandigheden van het zich hier voordoende geval grond acht te vinden voor de vrees, dat verzoeker zijn beroep als advocaat niet in volledige vrijheid en onafhankelijkheid zal verrichten;

dat nu evenwel de omstandigheden, welke het Hof te dezen aanvoert, — daaronder begrepen die, bij de weerlegging van de eerste grief met betrekking tot de specialisatie genoemd — zijn van algemenen aard, zoals die zich in den regel bij een vereniging van de beroepen van advocaat en bedrijfsjurist voordoen;

dat het Hof daartegenover geheel heeft terzijde gelaten hetgeen door verzoeker met betrekking tot dit bepaalde geval was aangevoerd, n.l. dat de aard van de onderhavige onderneming en de samenstelling van Bestuur en Directie gereden waarborg bieden tegen ongewenste gevolgen van de vereniging en dat die vereniging van functies bij de onderhavige onderneming reeds sinds 40 jaren heeft gegolden en nimmer tot bezwaren aanleiding heeft gegeven;

dat uit het vorenstaande volgt, dat het Hof blijk heeft gegeven van een onjuiste opvatting van den in art. 4, lid 3, onder b van de Advocatenwet voor verzet tegen beëdiging gegeven grond, n.l. deze “dat gegronde vrees bestaat dat de verzoeker als advocaat inbreuk zal maken op voor de advocaten geldende wetten, verordeningen of besluiten, of dat zijn inschrijving uit anderen hoofde de eer van den stand der advocaten schaden zal", sprekende trouwens het Hof bij zijn omschrijving van de omstandigheden, die tot verzet moeten leiden, slechts van een “te duchten zijn", dat de betrokkene zijn beroep niet of niet in volledige vrijheid of onafhankelijkheid “zou kunnen uitoefenen";

dat ten aanzien van de draagwijdte van den vorenvermelden grond van verzet nog valt te bedenken, dat zich aanmeldenden na hun inschrijving als advocaat onder de in de Advocatenwet geregelde tucht vallen en mitsdien bij het zich openbaren van ongewenste gevolgen van een situatie als de onderhavige deswege kan worden opgetreden;

dat dus de middelen, voorzover zij opkomen tegen hetgeen hiervoren als reden tot cassatie is aangegeven, zijn gegrond, zodat vernietiging van ‘s Hofs beschikking met terugwijzing der zaak moet volgen;”

"De werkgever stelt de werknemer in staat de voor de advocaat geldende beroeps- en gedragsregels na te leven. Hij staat er voor in dat de werknemer volledig vrij is zich niet met de behartiging van de belangen van twee of meer partijen te belasten indien de belangen van die partijen tegenstrijdig zijn of een daarop uitlopende ontwikkeling aannemelijk is. De werkgever stelt de werknemer in staat zijn verplichtingen met betrekking tot de geheimhouding van gegevens en de vrije en onbelemmerde uitoefening van het verschoningsrecht ter zake van de door hem behandelde zaken en de aard en omvang van daarmee samenhangende belangen."

Wat opvalt is dat het professioneel statuut geformuleerd is in de vorm van verplichtingen van de werkgever jegens de advocaat.50 Dat is ook het doel van het professioneel statuut. Een advocaat die op het tableau van de NOvA is ingeschreven heeft die verplichtingen immers op grond van de op hem van toepassing zijnde regelingen al. Waar het om gaat is dat de werkgever die verplichtingen respecteert.

“Artikel 5.9 Toegestane dienstverbanden

Een advocaat kan uitsluitend de praktijk uitoefenen in dienst van:

a. een advocaat;

b. een beoefenaar van een toegelaten vrij beroep;

c. een samenwerkingsverband, zo lang is voldaan aan artikel 5.4 en artikel 5.6;

d. een praktijkrechtspersoon;

e. een verzekeraar die uitsluitend de branche rechtsbijstandsverzekering uitoefent en als zodanig voldoet aan de in de Wet op het financieel toezicht gestelde voorwaarden of een juridisch zelfstandig schaderegelingkantoor als bedoeld in artikel 4:65, eerste lid, onderdeel b, van die wet, is of een daarmee vergelijkbare instelling, zo lang is voldaan aan artikel 5.11 tot en met artikel 5.13, of paragraaf 5.5.2;

f. een organisatie met een ideële doelstelling, zolang deze voldoet aan artikel 5.10; of

g. een andere werkgever, zolang de advocaat binnen dat dienstverband uitsluitend optreedt voor die werkgever of in de groep met de werkgever verbonden rechtspersonen, en de werkzaamheden in hoofdzaak zijn gericht op de uitoefening van de rechtspraktijk.”

Hetzelfde speelt bij de geheimhoudingsplicht en het verschoningrecht bij grensoverschrijdende rechtsbijstand.

De Explanatory Note bij art. 4 van de IBA Principles on Conduct vermeldt, dat hoewel de bescherming van de geheimhoudingsplicht in vrijwel alle landen ter wereld als een algemeen rechtsbeginsel wordt gezien, de nationale regels zeer divers zijn. Er wordt op gewezen dat:

“47 Niettegenstaande de beroepsregels die in casu krachtens specifieke bepalingen van Nederlands recht van toepassing zijn, kan een interne advocaat, ongeacht de waarborgen voor een onafhankelijke beroepsuitoefening waarover hij beschikt, niet met een externe advocaat worden gelijkgesteld vanwege de omstandigheid dat hij in loondienst is. Door die omstandigheid kan een interne advocaat niet van de door zijn werkgever gevolgde commerciële strategieën afwijken en zijn zijn mogelijkheden om beroepsmatig onafhankelijk te handelen in geding.

48 Daarbij komt dat een interne advocaat in het kader van zijn arbeidsovereenkomst verzocht kan worden nog andere taken op zich te nemen, zoals in casu die van coördinator voor het mededingingsrecht, die een weerslag kunnen hebben op het commerciële beleid van de onderneming. Dergelijke taken kunnen de nauwe banden van de advocaat met zijn cliënt enkel versterken.

49 Hieruit volgt dat de interne advocaat vanwege zowel zijn economische afhankelijkheid als de nauwe banden met zijn werkgever, beroepsmatig niet even onafhankelijk is als een externe advocaat.”

“[…] Nogmaals a.-g. Kokott citerend:

‘89. Wat [...] de positie van bedrijfsjuristen in het algemeen en advocaten in dienstbetrekking in het bijzonder in de nationale rechtsordes betreft, zijn partijen het erover eens dat er tussen de relevante bepalingen in de thans 27 lidstaten van de Europese Unie grote verschillen bestaan; specifiek met betrekking tot het beroepsgeheim van de advocaat kan geen algemene tendens worden vastgesteld tot gelijkschakeling van advocaten in dienstbetrekking met advocaten die als vrijeberoepsbeoefenaar werkzaam zijn. [...]’

Het Gerecht was ook al tot die slotsom gekomen. De Commissie heeft er in de procedure bij het Gerecht op gewezen dat in een groot aantal lidstaten - bijvoorbeeld in de Tsjechische Republiek, Frankrijk, Italië, Letland, Litouwen, Hongarije, Oostenrijk en Zweden - het hebben van een dienstbetrekking en het lidmaatschap van de balie onverenigbaar zijn.

In deze omstandigheden gaf de regel dat de toepassing van het unierecht rekening moet houden met de beginselen en begrippen die de rechtsstelsels van de lidstaten gemeen hebben geen aanleiding het AM&S-standpunt te verlaten.

Het voornaamste onderscheid tussen de advocaat die als vrijeberoepsbeoefenaar werkzaam is en de advocaat in dienstbetrekking, is de onafhankelijkheid die de eerste geniet en de tweede niet. Er is echter aanleiding dit onderscheid te relativeren.

Het lijkt mij buiten kijf dat een advocaat in dienstbetrekking niet geheel onafhankelijk kan zijn. Hij ontvangt loon van zijn werkgever en ook hier zal gelden: wiens brood men eet, wiens woord men spreekt. Het is echter niet zo zeker dat deze zegswijze op een advocaat die als vrijeberoepsbeoefenaar werkzaam is, per definitie niet van toepassing is. In zijn conclusie voor de zaak AM&S heeft a.-g. Slynn gewezen op het voorbeeld van een zelfstandige advocaat die in feite jarenlang voor een enkele cliënt werkzaam is.

Een andere vraag is of onafhankelijkheid wel zo beslissend moet zijn voor toepassing van het legal privilege. De principaal hoeft niet te doen wat de advocaat zegt, of deze in dienstbetrekking is of niet. De vrije advocaat hoeft geen orders van zijn cliënt uit te voeren, maar zal diens wensen vaak wel proberen te vervullen en de advocaat in dienstbetrekking moet in beginsel wel orders van zijn werkgever uitvoeren, hoewel deze, zoals bleek, naar Nederlands recht niet mogen afdoen aan de onafhankelijkheid van de advocaat. Ook uitgaande van ondergeschiktheid van de advocaat in dienstbetrekking kan ik echter niet inzien dat dit een reden is zulk een advocaat geen legal privilege toe te kennen dat een vrij gevestigde collega wel geniet. Weliswaar is de kans dat een interne advocaat op de hoogte is van bedrijfsgeheimen, inclusief deelneming aan kartels, groter dan dat een externe advocaat dit is, maar dat lijkt mij geen valabele grond voor het onderscheid.

Het nut van een legal privilege is duidelijk voor het op natuurlijke personen toegepaste strafrecht. Wat de verdachte heeft losgelaten tegenover zijn cliënt moet niet kunnen bijdragen tot de bewijsvoering van zijn schuld. Op een terrein als het mededingingsrecht, waar het gaat om gedragingen van rechtspersonen ligt dat anders. Dat een advocaat onder wie documenten berusten, waaruit blijkt dat een cliënt en andere ondernemingen beraadslaagd hebben over een marktverdeling, bij een inspectie die documenten niet hoeft over te leggen aan de Commissie, acht ik onbevredigend. Daarentegen zou de verklaring van een advocaat dat een bepaald document met het object van het onderzoek niets te maken heeft, moeten worden aanvaard, zodat overlegging daarvan achterwege blijft.”

“5.3.

In de door de rechtbank aangehaalde zaak HvJEU 14 september 2010, LJN BN8974, NJ 2010/629 heeft het HvJEU enerzijds bevestigd, kort gezegd, dat wat betreft het Unierechtelijke mededingingsrecht een advocaat in dienstbetrekking geen verschoningsrecht toekomt (vanwege, samengevat, een gebrek aan onafhankelijkheid), doch anderzijds uitgemaakt dat het mededingingsrecht van de EU en het nationale mededingingsrecht naast elkaar van toepassing zijn en dat het Unierechtelijke rechtszekerheidsbeginsel dus niet ertoe verplicht voor beide types procedures identieke criteria te hanteren wat betreft de vertrouwelijkheid van communicatie tussen advocaten en cliënten. Deze uitspraak geldt dus niet buiten het Unierechtelijke mededingingsrecht.

5.4.

In Nederland is reeds geruime tijd aanvaard dat een advocaat in dienstbetrekking werkzaam kan zijn (HR 10 november 1939, Advocatenblad 1940, p. 92/93, en HR 22 februari 1957, NJ 1957/212). Eveneens geruime tijd geleden heeft het College van Afgevaardigden van de Nederlandse Orde van Advocaten publiekrechtelijke regelingen vastgesteld waaraan de advocaat in dienstbetrekking en zijn werkgever zijn gebonden (de Verordening op de advocaat in dienstbetrekking van 17 juni 1977 en de Verordening op de praktijkuitoefening in dienstbetrekking van 27 november 1996).

Krachtens art. 3 lid 3 van de laatstgenoemde Verordening is de werkgever van een advocaat in loondienst verplicht een professioneel statuut te ondertekenen en zich daarmee te verbinden om een onafhankelijke praktijkuitoefening te eerbiedigen en de ongestoorde naleving van de beroeps- en gedragsregels van de advocaat te bevorderen, inclusief die met betrekking tot zijn geheimhoudingsplicht en verschoningsrecht.

Art. 4 van dit statuut luidt:

“De werkgever stelt de werknemer in staat de voor de advocaat geldende beroeps- en gedragsregels na te leven. Hij staat er voor in dat de werknemer volledig vrij is zich niet met de behartiging van de belangen van twee of meer partijen te belasten indien de belangen van die partijen tegenstrijdig zijn of een daarop uitlopende ontwikkeling aannemelijk is. De werkgever stelt de werknemer in staat zijn verplichtingen met betrekking tot de geheimhouding van gegevens en de vrije en onbelemmerde uitoefening van het verschoningsrecht ter zake van de door hem behandelde zaken en de aard en omvang van daarmee samenhangende belangen. De werkgever onthoudt zich van al hetgeen dat ertoe strekt dat anderen dan de werknemer, de cliënt, door de cliënt aangewezen personen of het in de advocatenpraktijk werkzame personeel van die gegevens kennis kunnen nemen. De werkgever past zo nodig de organisatie en de inrichting van het bedrijf aan het bovenstaande aan en stelt de werknemer in staat door het verschaffen van toereikende hulpmiddelen zijn advocatenpraktijk naar behoren uit te oefenen.”

5.5.

Gezien de Nederlandse praktijk en de waarborgen die aldus in Nederland omtrent de wijze van praktijkuitoefening van advocaten in dienstbetrekking bestaan, is geen grond om aan een advocaat het verschoningsrecht te ontzeggen op grond van het enkele feit dat hij in dienstbetrekking werkzaam is.”

Tussenconclusie

Wat in onderhavige zaak ter discussie staat is of aan het achterwege blijven van de ondertekening van het professioneel statuut door de werkgever ten behoeve van een buitenlandse advocaat, die in zijn land van herkomst als advocaat is ingeschreven en als zodanig een geheimhoudingsplicht heeft, consequenties kunnen worden verbonden met betrekking tot het aan die buitenlandse advocaat toekomende verschoningsrecht. Daarvoor is het nog van belang kort aandacht te besteden aan de voorschriften die gelden voor de verlening van rechtsbijstand door buitenlandse advocaten in Nederland.

10. Voorschriften die betrekking hebben op de verlening van rechtsbijstand in Nederland door buitenlandse advocaten.

“de voor in Nederland ingeschreven advocaten geldende beroepsregels in acht [dienen] te nemen, met name die betreffende: (a) de onverenigbaarheid van het uitoefenen van de werkzaamheden van advocaat met het verrichten van andere werkzaamheden in Nederland, (b) de verhouding tot andere advocaten en (c) het verbod van bijstand door een zelfde advocaat aan partijen met tegenstrijdige belangen. Laatstbedoelde regels zijn slechts toepasselijk voor zover zij kunnen worden nageleefd door een advocaat die niet in Nederland is gevestigd en de naleving ervan objectief gerechtvaardigd is ten einde in Nederland de behoorlijke uitoefening van de werkzaamheden van advocaten, de waardigheid van het beroep en de inachtneming van de bedoelde regels inzake onverenigbaarheid te verzekeren.”

Onder art. 16f Advocatenwet vallen dus de in-house counsels van Shell63 die in Engeland & Wales en in Zwitserland als advocaat zijn ingeschreven en die in Nederland werkzaam zijn (geweest).64

De middelen keren zich tegen de overwegingen van de rechtbank waarin de rechtbank concludeert dat de onafhankelijkheid van de advocaat in dienstbetrekking, nu daar een afzonderlijke wettelijke regeling voor is getroffen, ook volgens de NOvA niet vanzelfsprekend is en dat de NOvA de normaal geldende beroepsregels voor advocaten kennelijk onvoldoende acht “voor het in dienstverband mogen uitvoeren van het beroep van advocaat en het recht doen gelden op de aan dat beroep verbonden privileges.” Uit de toelichting op art. 5.1 Voda, volgt volgens de rechtbank dat onafhankelijkheid ook onmisbaar is voor een goede invulling van de kernwaarden vertrouwelijkheid en partijdigheid. Ook uit het arrest van de Hoge Raad van 15 maart 201365 leidt de rechtbank af dat de eis van onafhankelijkheid een bepalend element is “bij beantwoording van de vraag of een advocaat in dienstbetrekking kan worden aangemerkt als een verschoningsgerechtigde in de zin van art. 218 Sv en dat die vraag bevestigend moet worden beantwoord wanneer tussen die advocaat en zijn of haar werkgever het professioneel statuut is ondertekend.”

Daarnaast overweegt de rechtbank dat het ontbreken van een ondertekend professioneel statuut de inbedding van de vereiste onafhankelijke positie van advocaat in dienstbetrekking zodanig aantast dat deze daarmee in zijn hoedanigheid van in-house counsel niet de positie van geheimhouder heeft verworven waardoor de betrokken in-house counsels hun werkzaamheden in Nederland dan ook niet als geheimhouder hebben verricht.

Kan hieruit worden afgeleid dat de Hoge Raad heeft geoordeeld dat een advocaat in dienstbetrekking, zonder een ondertekend professioneel statuut, géén geheimhoudingsplicht heeft en dus géén verschoningsrecht toekomt? Ik meen van niet. In de eerste plaats was deze vraag in die zaak niet aan de orde. De betrokken advocaat in dienstbetrekking die zich op het verschoningsrecht beriep was voorzien van een ondertekend professioneel statuut. Waar het om ging was of die advocaat zich desondanks, gelet op het oordeel van het HvJEU in de Akzo-zaak, niet op het verschoningsrecht kon beroepen.

Uit het arrest van 15 maart 2013 kan mijns inziens dan ook niet a-contrario worden afgeleid dat zonder een getekend professioneel statuut een advocaat in dienstbetrekking geen geheimhoudingsplicht en verschoningsrecht heeft.

Het openbaar ministerie stelt zich op het standpunt dat advocaten in dienstbetrekking die werkzaam zijn in het buitenland in beginsel géén verschoningsrecht toekomt.

Dit wordt in de cassatieschriftuur als volgt beargumenteerd. Volgens het openbaar ministerie komt het voeren van de titel advocaat in Nederland slechts toe aan advocaten die zijn ingeschreven op het tableau ingevolge art. 1 lid 1 Advocatenwet. Daarnaast kunnen advocaten uit EU-lidstaten, EER-Landen en Zwitserland (hierna EU-advocaten) in Nederland permanent of tijdelijk in de hoedanigheid van advocaat beroepswerkzaamheden verrichten als zij zich in Nederland inschrijven op de voet van art. 2a of 16h Advocatenwet.69 Ingevolge art. 16e en 16f Advocatenwet hebben zij zich dan te houden aan (een deel van) de Nederlandse beroeps-en gedragsregels. Om in Nederland in de hoedanigheid van advocaat beroepswerkzaamheden te kunnen verrichten met de daarbij behorende privileges, waaronder het verschoningsrecht, dient volgens het openbaar ministerie één van deze twee wegen te worden bewandeld. Als een in het buitenland ingeschreven advocaat, zonder zich in Nederland te hebben ingeschreven desalniettemin juridische werkzaamheden in Nederland uitvoert, dan gelden voor hem noch de verplichtingen noch de rechten en privileges die toekomen aan een in Nederland ingeschreven advocaat.

(i) Net als de rechtbank miskent het openbaar ministerie in zijn stellingname het toetsingskader dat bij de toepassing van art. 218 Sv dient te worden aangelegd, dat er kort gezegd op neerkomt dat zodra de professionele hoedanigheid van de advocaat vast staat, of dat nu een buitenlandse advocaat is of een in Nederland werkzame buitenlandse advocaat, deze advocaat moet worden beschouwd als verschoningsgerechtigde. Dat blijkt ook uit de hiervoor onder 8.10 aangehaalde jurisprudentie.

(ii) Dat dit voor de advocaat in dienstbetrekking anders zou zijn is niet in overeenstemming met het arrest van de Hoge Raad van 15 maart 2013, waarin de Hoge Raad de reikwijdte van het Akzo-arrest van het HvJEU voor de Nederlandse rechtspleging heeft ingeperkt tot mededingingszaken. De stelling van het openbaar ministerie, dat het met het oog op de waarheidsvinding en het ontdekken van strafbare feiten - minstens zo vergaande bevoegdheden heeft als de Europese Commissie bij het toezicht op de naleving van mededingingsregels en dat op grond daarvan in het kader van het strafrecht (ten minste) dezelfde mate van onafhankelijkheid kan worden verlangd van een advocaat die zich beroept op het verschoningsrecht, maakt dit niet anders.

(iii) De stelling dat buitenlandse in-house counsels die geen gebruik hebben gemaakt van de mogelijkheden zich in Nederland in te schrijven conform de Advocatenwet geen beroep kunnen doen op het verschoningsrecht is gebaseerd op een onjuiste uitleg van de mogelijkheden voor buitenlandse advocaten in Nederland advieswerkzaamheden te verrichten. Ik zal dit wat uitgebreider toelichten omdat dit hiervoor in deze conclusie nog niet aan de orde is geweest.

In § 2a Advocatenwet zijn de bevoegdheden en verplichtingen van andere dan in Nederland ingeschreven advocaten geregeld. Deze bepalingen zijn van toepassing op advocaten afkomstig uit een EU-lidstaat of Zwitserland.

Ingevolge art. 16b Advocatenwet worden zij als advocaat aangemerkt, ook al zijn zij niet als zodanig in Nederland ingeschreven. Art. 16f bepaalt verder kort gezegd dat voor hen de beroepsregels gelden van de staat van herkomst en dat zij daarnaast de beroepsregels die gelden voor in Nederland ingeschreven advocaten in acht dienen te nemen, voor zover deze kunnen worden nageleefd door een advocaat die niet in Nederland is ingeschreven “en de naleving ervan objectief gerechtvaardigd is ten einde in Nederland de behoorlijke uitoefening van de werkzaamheden van advocaten, de waardigheid van het beroep en de inachtneming van de bedoelde regels inzake onverenigbaarheid te verzekeren”. Daarnaast bepaalt art. 29 lid 1 onder b Advocatenwet dat de verordeningen van de NOvA, waaronder dus ook de Voda en voorheen de Verordening op de praktijkuitoefening in dienstbetrekking van 1997, verbindend zijn voor bezoekende advocaten op wie art. 16f van toepassing is.

Hieruit zou weliswaar kunnen worden afgeleid dat ten aanzien van de bezoekende in-house counsels die als advocaat zijn ingeschreven in Engeland en Wales en Zwitserland gevergd mag worden dat zij zich ook houden aan de verordeningen van de NOvA waaronder de voorschriften van de advocaat in dienstbetrekking zoals bepaald in de Voda, inclusief de ondertekening van het professioneel statuut.

Maar dat het niet nakomen van deze vereisten moet leiden tot de ontzegging van het verschoningsrecht dient mijns inziens, zoals ik ook bij de bespreking van het eerste middel en vijfde middel van de klagers heb verdedigd, negatief te worden beantwoord. Dat geldt temeer voor de in Nigeria, Canada en de Verenigde Staten gevestigde advocaten die sowieso niet gebonden kunnen worden geacht aan de in Nederland geldende interne regelgeving voor de advocatuur.

(i) niet-ontvankelijkverklaring van Shell in het door Shell op 21 oktober 2019 ingediende klaagschrift;

(ii) vernietiging van de bestreden beschikking en

(iii) terugwijzing van de zaak naar de rechtbank Rotterdam opdat de zaak op de bestaande klaagschriften opnieuw wordt behandeld en afgedaan.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

AG