Uitspraken

E-mails tussen werknemers van het [D] -concern tonen aan dat het de bedoeling was om belanghebbendes ontvangst van het dividend en haar dooruitdeling ervan op dezelfde dag te laten vallen om een mogelijk valutaresultaat te beperken. Het Hof heeft de volgende feitenvaststelling door de Rechtbank overgenomen:

“5. Op 1 juli 2021 hebben het bestuur en de aandeelhoudersvergadering van [B] Sàrl besloten tot uitkering van het dividend van (afgerond) CHF 104 miljoen. Het bestuursbesluit luidt, voor zover relevant:

"The managers unanimously resolve to propose to the quotaholder that CHF 104.754.917 (accumulated deficit at the beginning of the year of CHF 291.13 1.269 plus the net income for the year of CHF 395.886.186) shall be distributed as dividend for CHF 104,000,000 and carried forward on new account for CHF 754.917.”

Het aandeelhoudersbesluit neemt deze beslissing over in vrijwel gelijkluidende bewoordingen. Geen van beide besluiten specificeert wanneer het dividend zal worden voldaan.

(…).

8. [E] [werkzaam voor [A Corp] ; PJW] reageerde hierop [op de door [A] CHF voorgestelde boekingen; PJW] bij e-mail van 28 juli 2011 als volgt:

"I agree with your entries below. There is an additional entry needed for 1d - Trading will IC this to Corporate. Corporate and [H] will book these entries. It is important that we book these at the same time as we are required to use the spot rate for these transactions and not the average rate - this will minimize FX impact. There are still a few legal steps that need to be completed before these can be booked. [F] will let us know - the likely timing is end of next week.” ”

Een e-mail van 22 juli 2011 van de senior paralegal van [A Corp] aan een bestuurder van [A Corp] vermeldt verder (zie r.o. 2.3 Hof):

“The Swiss resolutions should be sufficient. The resolutions relating to BV should be the same as last year's. We should try to get the 104 through BV on the same day if possible so there are no FX issues. [G] should be able to provide the correct rate to use.” "

Een notariële akte van 1 juli 2020 vermeldt als verklaring namens belanghebbende, [B Sàrl] en [A Corp] onder meer het volgende (zie r.o. 2.5 Hof):

"4. In implementation of the Debt Payoff Plan, on the first day of July two thousand eleven, [belanghebbende], in its capacity as shareholder of [B Sarl] , adopted a resolution ((...): the Swiss Resolution) to distribute a dividend of an amount of one hundred four million Swiss Francs ((...): the Swiss Distribution), as set forth in a shareholders resolution which will be appended to this deed.

5. In implementation of the Debt Payoff Plan, on the fourth day of August two thousand eleven. [A Corp] . in its capacity as shareholder of [belanghebbende], adopted a resolution ((...): the NL Resolution) to distribute a dividend of an amount of one hundred four million Swiss Francs (...). as appears from a shareholders resolution which will be appended to this deed. As set forth in the NL Resolution, the distribution was to be made in kind by means of the distribution of the Receivable.

6. On the fourth day of August two thousand eleven, the management board of [belanghebbende] resolved that [belanghebbende] has sufficient freely distributive reserves and to approve the distribution of the dividend to [A Corp] (...).

7. In implementation of the Debt Payoff Plan, pursuant to the Swiss Resolution, on the fourth day of August two thousand eleven [B Sarl] transferred the Receivable, as Swiss Distribution, to [belanghebbende], [Belanghebbende] in its turn (...) transferred on that same day the Receivable to [A Corp] .

(...).

14. The Parties have recognized that the Swiss Resolution and the NL Resolution do not fully reflect their intentions with regard to the Swiss Distribution and the NL Distribution and the subsequent transfer of the Receivable, as further is evidenced by the PTT and the Emails, as well as the accounting entries of the Receivable in the books of the Parties. (...).

II. PURPOSE OF CLARIFICATION AND SUMMARY

(...).

2. The Parties hereby wish to summarize their aforementioned clarifications as follows:

a. the Parties agreed in advance to the Debt Payoff Plan as well as the obligations arising therefrom;

b. the Parties have always intended that the Receivable should be distributed from [B Sarl] to [belanghebbende] and subsequently from [belanghebbende] to [A Corp] economically on the same day, as is evidenced by the Swiss Resolution, the NL Resolution, the PPT, the Excel File and the Emails;

c. it has never been the intention of the Parties to have [X] BV hold the Receivable for its own account, but only to directly distribute it to [A Corp] :

d. due to the obligation arising from [belanghebbendes] commitment to the Debt Payoff Plan a debt towards [A Corp] was created as per the moment [belanghebbende] received the Dividend Claim.”

In geschil is of de belanghebbende het koersresultaat heeft genoten, met name of zij al op 1 juli verplicht was tot activeren van een dividendvordering. Niet in geschil is de hoogte van het valutaresultaat. De belanghebbende meent dat fiscaalrechtelijk pas een te activeren dividendvordering is ontstaan op 4 augustus 2011, toen de Bermuda-vordering haar werd gecedeerd door haar dochter; mocht op 1 juli 2011 al een te activeren dividendvordering zijn ontstaan, dan stond daar volgens de belanghebbende fiscaalrechtelijk op die datum al een even grote schuld aan haar moeder ( [A Corp] ) tegenover uit hoofde van haar verplichting tot dooruitdeling van de Bermuda-vordering.

De standpunten van de partijen

De Inspecteur meent dat uit HR BNB 1955/1296 en HR BNB 1977/1627 juist volgt dat goed koopmansgebruik ertoe verplicht een dividendvordering te activeren op het moment van dividenddeclaratie. In casu heeft de a.v.a. van [B Sàrl] het dividend in natura op 1 juli 2011 vastgesteld zonder betalings- of andere voorwaarden, zodat de waarde van de Bermuda-vordering op dat moment tot belanghebbendes vermogen ging behoren. Betaalbaarstelling en declaratie vallen zijns inziens in de regel samen, tenzij het dividendbesluit uitdrukkelijk anders bepaalt. Het debt payoff plan zegt niets over de tijdstippen waarop vorderingen en schulden ontstaan en kan ook geen vorderingen of schulden in het leven roepen. De bevoegdheid om die tijdstippen te bepalen berust bij de aandeelhoudersvergaderingen van de uitkerende vennootschappen. De dividendbesluiten verwijzen overigens ook niet naar enig debt payoff plan. Een dividend dat de belanghebbende pas op 4 augustus 2011 declareerde, kan zij volgens de Inspecteur onmogelijk al op 1 juli 2011 aan [A Corp] schuldig zijn.

De Rechtbank Noord-Holland 8

De Rechtbank heeft belanghebbendes beroep ongegrond verklaard.

Het hogere beroep op het Gerechtshof Amsterdam 12

De belanghebbende voert in hoger beroep wezenlijk dezelfde argumenten aan als bij de Rechtbank. Zij benadrukt dat (i) het om een dividend in natura ging en dat [B Sàrl] met de cessie van de Bermuda-vordering aan de belanghebbende moest wachten op goedkeuring van de Zwitserse fiscus om inhouding van Zwitserse dividendbelasting achterwege te laten, (ii) de belanghebbende in de VS checked is door [A Corp] , waardoor zij aldaar fiscaal een disregarded entity (transparant) is en de dividendvordering vanuit het perspectief van [A Corp] dus meteen in één hand bij [A Corp] kwam en (iii) uit het document “ [A] Debt Structure Planning” (bijlage 6 bij het beroepschrift in eerste aanleg) blijkt wat de bedoeling was met betrekking tot de timing van de dividenduitdelingen. De belanghebbende betoogt daaromtrent:

“2. In het document [A] Debt Strucuture Planning staat onder Reference 11 achtereenvolgens opgenomen: "Switzerland distributes Bermuda rec to BV", "BV distributes Bermuda rec to Corp/pays down hybrid" en "Bermuda pays down payable to Corp". Dit alles op dezelfde datum. (…).

3. Hetgeen bij 2. hierboven beschreven betekent dat [B] Sarl, de 100% dochtervennootschap van [X] BV, een dividend in natura uitkeert aan [X] BV. Voorts, en op dezelfde dag, keert [X] BV het dividend in natura uit aan haar enig aandeelhouder [A] Corporation. Als laatste stap betaalt [C] Ltd (in het plan genoemd "Bermuda") de schuld aan [A] Corporation door middel van verrekening met een storting van diezelfde vordering door [A] Corporation in [C] Ltd, de debiteur. Al deze stappen dienen plaats te vinden op dezelfde dag.

(…).

Dat de benodigde documentatie niet eenduidig op dezelfde dag is opgemaakt/ondertekend doet niets af aan de duidelijke intentie van partijen.”

De belanghebbende stelt één middel voor waarin ik twee onderdelen onderken:

(i) Volgens de belanghebbende heeft het Hof het recht geschonden door te verzuimen te onderzoeken of het op 1 juli 2011 door haar dochter gedeclareerde dividend ook op die datum betaalbaar is gesteld, nu het volgens de belanghebbende rechtens pas de betaalbaarstelling is die tot activering noopt; volgens haar volgt uit HR BNB 1988/232 dat goed koopmansgebruik toestaat dat een dividendvordering pas bij betaalbaarstelling wordt geactiveerd.

Bobeldijk becommentarieerde de uitspraak van de Rechtbank in NLF 2020/1168 als volgt:

“De Hoge Raad heeft zich tweemaal over deze problematiek gebogen. Uit het arrest van 20 april 1997 [PJW: HR BNB 1977/162] kan worden afgeleid dat declaratiedatum het moment is waarop een dividend verantwoord moet worden. Sinds het arrest van 20 april 1988 [PJW: HR BNB 1988/232] lijkt de mening in de literatuur te overheersen dat betaalbaarstelling het moment is waarop de dividendvordering moet worden geactiveerd. Ik betoogde echter [in WFR 2015/1330; PJW]. dat het arrest van 20 april 1988 ook zo gelezen kan worden dat de declaratiedatum nog steeds doorslaggevend is. Onder verwijzing naar het arrest van 10 juli 2015 [PJW: HR BNB 2015/180], waaruit volgt dat goed koopmansgebruik ook van toepassing is op vrijgestelde vermogensbestanddelen, wierp ik de vraag op of belastingplichtigen een keuzerecht hebben ten aanzien van het tijdstip waarop een deelnemingsdividend verantwoord moet worden. Hoewel naar mijn mening op grond van het arrest van 20 april 1988 en de literatuur zowel verantwoording op declaratiedatum als op datum betaalbaarstelling verdedigbaar is, concludeerde ik, mede onder verwijzing naar het arrest van 20 november 2015 [PJW: HR BNB 2016/10], dat een keuzerecht voor belastingplichtigen niet juist zou zijn en verantwoording op declaratiedatum het meest voor de hand ligt.

(…).

In deze procedure was niet in geschil dat voor belastingplichtige het recht op het dividend naar Zwitsers burgerlijk recht is ontstaan op declaratiedatum. Er was ook niet besloten tot een van de declaratiedatum afwijkende betaalbaarstelling. Ik kan mij geheel vinden in het oordeel van de Rechtbank.’”

Schouten schreef bij de Rechtbankuitspraak onder meer het volgende in NTFR 2020/2113:

“Het is wel degelijk mogelijk een dividendschuld tegenover een dividendvordering te plaatsen, mits feitelijk goed ingericht. Hierbij is het dus van belang dat beide dividendbesluiten op hetzelfde moment plaatsvinden, of in ieder geval zo snel mogelijk na elkaar, en dat geen twijfel kan bestaan over de geldigheid van dat dividendbesluit. Belanghebbende had dat hier kunnen doen door het besluit tot uitkering aan [haar aandeelhoudster] op 1 juli 2011 te doen, althans (veel) eerder dan 4 augustus 2011. Een gemiste kans dus en een waarschuwing voor de praktijk om voldoende aandacht te besteden aan de feitelijkheden als een vergelijkbare casus zich aandient.”

De redactie van FutD 2020/1496 schreef:

“Bij de ontvangst van een dividenduitkering van een deelneming is het de vraag vanaf welk moment de (fiscale) vordering ontstaat en daarmee vanaf welk moment het koersresultaat op die vordering tot de fiscale winst moet worden gerekend. Bij het ontstaan van de vordering in vreemde valuta vindt immers een omrekening plaats naar euro's en vanaf dat moment kunnen valutaschommelingen de fiscale winst beïnvloeden. Maar ontstaat de vordering nu op het moment dat het dividendbesluit wordt genomen (het "declareren" van het dividend) of op het moment dat het dividend betaalbaar wordt gesteld? Dat is nog niet duidelijk. In deze zaak wordt bij het "declareren" van het dividend niet uitdrukkelijk benoemd wat de datum van betaalbaarstelling is, en dat breekt de belanghebbende behoorlijk op (…). Deze zaak doet denken aan de procedure waarin Hof Amsterdam op 21 maart 2017 uitspraak deed (zie FutD 2017-1062 met ons commentaar). Daar besliste het Hof dat goed koopmansgebruik niet relevant is, waarna het Hof aansluiting zocht bij de ratio achter de deelnemingsvrijstelling. Het Hof kwam er op uit dat vanaf de declaratiedatum de vordering tot het vermogen van de aandeelhouder is gaan behoren. In deze zaak komt de Rechtbank tot dezelfde conclusie, maar de weg er naartoe is anders. De Rechtbank gaat juist wél te rade bij (…) goed koopmansgebruik, maar komt uit op de hoofdregel dat een ontvangst moet worden toegerekend aan het jaar waarin de aan die ontvangst ten grondslag liggende vordering tot het vermogen van de belastingplichtige gaat behoren en gaat dus ook uit van de declaratiedatum. Hoe dan ook: dit is een interessante kwestie die nog niet is uitgekristalliseerd. In de jurisprudentie en de vakliteratuur is een voorkeur te ontwaren voor het declaratiemoment als omrekeningstijdstip. Omdat voor beide momenten wel wat valt te zeggen, kunnen wij ons goed voorstellen dat de fiscale praktijk niet zozeer gebaat is bij hóe deze vraag uiteindelijk beantwoord gaat worden door de Hoge Raad, maar vooral dát er in hoogste instantie een antwoord komt. Het is wat ons betreft dan ook een gemiste kans dat de staatssecretaris belastingplichtigen in de tussentijd in het besluit deelnemingsvrijstelling (zie FutD 2020-0906) geen rechtszekerheid biedt, door in het besluit niets te vermelden over dit onderwerp.”

Van Gijlswijk heeft de Hofuitspraak in NLF 2021/1763 onder meer als volgt becommentarieerd:

“Dat het Hof voor het ontstaan van de dividendvordering aansluit bij het moment dat het dividend is gedeclareerd is in mijn ogen conform het arrest van de Hoge Raad van 20 april 1988 [PJW: HR BNB 1988/232]. Bobeldijk heeft in het verleden de jurisprudentie van de Hoge Raad bestudeerd en meent dat – alhoewel deze jurisprudentie in zijn visie niet 100% duidelijk is – verantwoording van het dividend op het declaratiemoment ook het meest voor de hand ligt.

Belanghebbende haalt nog alles uit de kast om de heffing over het valutaresultaat te voorkomen. Enerzijds door te stellen dat het dividend pas op 4 augustus is genoten (datum betalen). Anderzijds door te stellen dat op 1 juli 2011 al een verplichting was ontstaan om dividend uit te keren. Via het leerstuk van het samenhangend waarderen zou dan per saldo geen valutaresultaat tot uitdrukking komen. Het Hof kan deze standpunten niet honoreren omdat de feiten nu eenmaal anders liggen. (…). Omdat de Hoge Raad in cassatie van de vastgestelde feiten moet uitgaan, verwacht ik weinig succes van het ingestelde cassatieberoep.

Tot slot. Naar ik begrepen heb, komen bovenstaande situaties vaker voor. Stappenplannen worden niet altijd perfect uitgevoerd. Soms ontstaat een valutaverlies. De fiscus is dan niet altijd genegen om het valutaverlies te accepteren. De fiscus gebruikt dan dezelfde argumenten als belanghebbende in deze procedure naar voren bracht. Met deze uitspraak in de hand moet een valutaverlies gewoon worden geaccepteerd.”

Bruins Slot schreef in NTFR 2021/3507 onder meer het volgende bij de Hofuitspraak:

“Activeren bij feitelijke betaling

Volgens het hof moet dividend op de datum waarop het is gedeclareerd als vordering worden geactiveerd. Ik vermoed dat het hof zich op dit punt baseert op de jurisprudentie die door de inspecteur is aangedragen. Bobeldijk signaleert echter dat de Hoge Raad in 1988 oordeelde dat belanghebbende volgens goed koopmansgebruik was gehouden het dividend na betaalbaarstelling te activeren – daarmee anders oordelend dan in het hiervoor genoemde arrest uit 1955. Ik ben van mening dat de plicht om dividend op declaratiedatum te activeren in strijd is met het eenvoudsbeginsel van goed koopmansgebruik. Een buitengewoon onpraktische gevolg van deze activeringsplicht is namelijk dat uit ieder niet in euro’s luidend dividend per definitie een valutaresultaat moet worden geëlimineerd. Mijns inziens geniet het zelfs de voorkeur om – tenzij het dividend uitdrukkelijk wordt schuldig gebleven – het bedrag in euro’s dat door de dividendgerechtigde feitelijk wordt ontvangen onder de deelnemingsvrijstelling te brengen. Met een dergelijke oplossing ondervang je het vervelende verschijnsel dat ook in de situatie waarin er tussen de datum van betaalbaarstelling en de datum van feitelijke betaling nog een koersresultaat ontstaat, dat moet worden geëlimineerd. Deze methode is voor geen van de betrokken partijen per definitie voor- of nadelig en buitengewoon eenvoudig. Ik heb er uiteraard begrip voor dat het hof niet voor deze oplossing koos. Dat ligt nu eenmaal meer op de weg van de Hoge Raad.

Een voorziening voor het door te betalen dividend

Mocht de subsidiaire stelling nog aan de Hoge Raad worden voorgelegd, dan merk ik daarover het volgende op. Belanghebbende wenst, als zij het dividend op declaratiedatum als vordering moet activeren, tot hetzelfde bedrag een doorbetalingsverplichting te passiveren. Het belaste valuta-resultaat op de dividendvordering wordt dan tenietgedaan door het belaste valutaresultaat op de verplichting. Het hof wilde daar terecht niet aan omdat van een doorbetalingsverplichting geen sprake is. Mijns inziens ziet men de optie over het hoofd dat voor het geval van een verplichting geen sprake is, vaak een voorziening kan worden opgevoerd. Aan de drie vereisten die in het Baksteenarrest aan de vorming van een voorziening zijn gesteld, wordt in dit geval voldaan. Het verschil tussen de niet-aftrekbare dotatie aan de voorziening en het bedrag dat belanghebbende uiteindelijk in euro’s aan het doorbetaalde dividend kwijt is – het valutaresultaat op de voorziening – zou dan tot de belastbare winst kunnen worden gerekend, net als het valutaresultaat op het ontvangen dividend.”

HR BNB 1977/16214 betrof een BV ten gunste waarvan dividend in Italiaanse lire werd gedeclareerd door haar Italiaanse deelneming, in 1969/1970 in guldens f 156.596 en in 1972/1973 in guldens f 304.500. Bij de uitbetaling van het laatste dividend ontving de belanghebbende als gevolg van koersdaling van de lire slechts f 295.080, dus f 9.420 minder dan de waarde op het moment van declaratie. Het Hof achtte dat verlies vrijgesteld onder de deelnemingsvrijstelling. De belanghebbende stelde in cassatie dat het om een verlies op een vordering ging die geen verband meer met de deelneming hield en daarom tot haar belaste winst moest worden gerekend Zij betoogde:

“(…) dat op het moment van vaststelling van het dividend (welke in dit geval samenviel met het moment van betaalbaarstelling), moet worden bepaald op welk bedrag de deelnemingsvrijstelling moet worden toegepast. Immers, dan is in ieder geval het vorderingsrecht ontstaan, zodat het dividend tot de winst is gaan behoren. Latere gebeurtenissen die waardefluctuaties veroorzaken, dragen bij tot de belastbare winst van de moedermaatschappij op dezelfde voet als elke andere vordering (…). Als verdere illustratie moge dienen het geval waarbij betaalbaarstelling van enig dividend in het ene boekjaar plaatsvindt en de ontvangst van de dividendvordering in enig volgend boekjaar. Naar het oordeel van het Gerechtshof zal dan (indien de vordering in waarde toeneemt en/of afneemt) van ,,naijlend'' dividend sprake zijn, omdat de in het latere jaar gerealiseerde koersstijging onder de voordelen van art. 13, lid 1, van de Wet dient te worden gebracht. Deze opvatting echter veroorzaakt dat meer of minder winst wordt vrijgesteld bij de moedermaatschappij dan door de dochtermaatschappij als dividend beschikbaar is gesteld, hetgeen naar de mening van belanghebbende in strijd is met doel en strekking van de deelnemingsvrijstelling.”

U overwoog:

“dat het Hof (…) in navolging van de Inspecteur het door belanghebbende uit hoofde van de onderhavige deelneming genoten voordeel heeft gesteld op voormeld bedrag van f 295 080;

dat het middel deze beslissing terecht bestrijdt;

dat uit 's Hofs uitspraak en de stukken van het geding immers niet blijkt, dat ten processe is gesteld of is komen vast te staan dat het dividend na de toekenning daarvan ten gevolge van een met de deelneming verband houdende oorzaak niet naar Nederland had kunnen zijn overgemaakt;

dat de tussen de tijdstippen van toekenning en van uitbetaling ingetreden daling van de in guldens uitgedrukte waarde van het door belanghebbende genoten voordeel uit deelneming dan ook niet kan worden aangemerkt als een met de deelneming verband houdende kosten in de zin van artikel 13, lid 4, van de Wet;

dat het door het Hof vastgestelde belastbare bedrag van f 15 316 derhalve met f 9420 moet worden verminderd;”

In deze zaak viel de declaratie temporeel samen met de betaalbaarstelling samen, zodat er mijns inziens niets uit afgeleid kan worden voor het geval die momenten niet samenvallen. Duidelijk is slechts dat de dividendvordering zich door de declaratie losmaakt van de vrijgestelde deelnemingssfeer en resultaten erop niet onder de deelnemingsvrijstelling vallen.

Ook HR BNB 1988/23215 betrof een valutaresultaat op een dividendvordering. In december 1979 had een Amerikaanse deelneming van de belanghebbende een dividend in US dollars gedeclareerd. Op verzoek van de deelneming, die een tekort aan liquide middelen had totdat de boorinstallaties van haar dochter verkocht zouden zijn, werd het dividend pas in december 1980 betaald. Tot dat moment had belanghebbende onvoldoende liquide middelen. Het uitstel van de betaling van het dividend tot eind 1980 resulteerde in een koerswinst op belanghebbendes dividendvordering ad f 4.190.000. Zij betoogde:

“(…) dat zij onder deze omstandigheden de dividendvordering niet eerder als vrucht van haar aandelenbezit in B NV in haar fiscale balans diende op te nemen dan op het tijdstip waarop de installaties door C Ltd. zouden zijn verkocht, gelet op de relatie tussen die verkoop en de dividendbetaling. Omdat het tijdstip van verkoop van de installaties niet vaststond, zou belanghebbende overeenkomstig het voorzichtigheidsprincipe hebben gehandeld door de dividendvordering niet reeds in december 1979 doch eerst in december 1980 als winst te verantwoorden. Belanghebbende heeft weliswaar de dividendvordering in 1979 als (vrijgestelde) winst verantwoord, doch deze keuze heeft over 1979 geen onherroepelijke fiscale gevolgen gehad.

(…).

Van belang is niet, zoals het Hof stelt (…), wat partijen hadden kunnen doen. Van belang is wat de betrokken vennootschappen beoogden, te weten uitkering van dividend in contanten nadat de boorinstallaties zouden zijn verkocht. Zolang die verkoop niet was geschied was er sprake van een met de deelneming verband houdende oorzaak ten gevolge waarvan het dividend niet (direct) kon worden uitgekeerd. Op grond van de uitspraak van de Hoge Raad de dato 20 april 1977, gepubliceerd onder BNB 1977/162 moet worden geconcludeerd dat zolang een dergelijke, met de deelneming verband houdende oorzaak zich voordoet, koersfluctuaties op een dividendvordering zijn vrijgesteld op grond van artikel 13 van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969.”

U volgde dit betoog niet:

“4.1. Het Hof heeft vastgesteld, in cassatie niet bestreden: 1. dat B NV, van welke vennootschap belanghebbende alle aandelen bezat, op 21 december 1979 een interim-dividend van US dollars 20 miljoen betaalbaar heeft gesteld, 2. dat B daarbij vooruitliep op verkopen binnen het betrokken concern van boorinstallaties door een dochtervennootschap van haar, welke verkopen die dochtervennootschap in staat zouden stellen tot uitkering van het door deze aan B betaalbaar gestelde dividend, waarna B het door haar gedeclareerde dividend zou kunnen uitbetalen aan belanghebbende, 3. dat B bij brief van 28 december 1979 belanghebbende van de betaalbaarstelling van het dividend in kennis heeft gesteld, met het verzoek om, op grond van gebrek aan liquide middelen, de betaling te mogen uitstellen tot uiterlijk 31 december 1980, en 4. dat zij op 22 december 1980 tot betaling van het dividend aan belanghebbende is overgegaan.

Het Hof ‘s Gravenhage moest in 2000 oordelen over de vraag op welk moment dividend-belasting moet worden ingehouden op een gedeclareerd dividend. Hij overwoog als volgt:16

“6.5 Het Hof is van oordeel dat ten aanzien van het moment van inhouding van dividendbelasting uit de rechtsgeschiedenis, met name de formulering in het Besluit, volgt dat dividend ter beschikking is gesteld in de zin van artikel 7, lid 3, van de Wet DB, op het moment dat het in de beschikkingsmacht van de rechthebbende is gekomen. Ter beschikking stellen kan worden geacht te omvatten alle momenten die voor de heffing van de loon- en inkomstenbelasting genieten opleveren in de zin van respectievelijk de artikelen 27, lid 3, van de Wet op de loonbelasting 1964 en 33, lid 1 van de Wet op de inkomstenbelasting 1964.

De uitspraak van het Hof Amsterdam van 21 maart 201717 betrof een belanghebbende die meer dan 99% hield in een vennootschap gevestigd in Kazachstan. Op 22 april 2010 besloot de a.v.a. van deze vennootschap tot uitkering van een dividend in Kazachse tenge. Op dezelfde vergadering werd besloten tot herstructurering van de schulden door verrekening met het dividend. Op 20 mei 2010 werd die herstructurering en die verrekening juridisch vastgesteld. In geschil was of op de belanghebbende op 22 april of op 20 mei 2010 een dividendvordering had verkregen. Het Hof overwoog als volgt:

“4.5.1. (…). Volgens belanghebbende is de datum waarop het besluit tot uitkering van dividend is genomen niet noodzakelijk dezelfde als die van de betaling of betaalbaarstelling van het dividend. Volgens de notulen van de vergadering van participanten in [A] [de Kazachse dochter; PJW] van 22 april 2010 is op die datum slechts een besluit tot dividenduitkering genomen. De betaling en de betaalbaarstelling dienen dan ingevolge artikel 40, tweede lid, [Kazachse; PJW] Wet op de LLP binnen een maand na dat besluit plaats te vinden. De betaalbaarstelling vindt volgens belanghebbende eerst plaats op 20 mei 2010. Tussen 22 april 2010 en 20 mei 2010 heeft de participant in [A] hooguit een blote verwachting ter zake van de ontvangst van het dividend, aldus belanghebbende.

Volgens de inspecteur dient een dividendvordering te worden opgenomen als deze wordt gedeclareerd, ook indien betaling later geschiedt. De dividendvordering ontstaat als deze onvoorwaardelijk wordt vastgesteld (toegekend) en dat is in het onderhavige geval op 22 april 2010 – onvoorwaardelijk – gebeurd, in de op die dag gehouden algemene vergadering van houders van aandelen in [A], aldus de inspecteur. Op die dag ook heeft belanghebbende de dividendvordering volgens de inspecteur op haar balans opgenomen.

Het moment van toekenning van het dividend valt volgens de inspecteur in beginsel samen met het moment van betaalbaarstelling. Uit artikel 40.2 van de Wet op de LLP volgt slechts dat betaling van een dividend binnen één maand na vaststelling ervan moet plaatsvinden.

Marres/Wattel18 schreven het volgende over het heffingsmoment voor de dividendbelasting:

“Art. 7, lid 3, Div.B. verplicht pas tot inhouding als de opbrengst ‘ter beschikking’ is gesteld. Een nadere afbakening van wat dat betekent, ontbreekt, en ook de jurisprudentie biedt geen algemene omschrijving. Het Besl. div.bel. 1941 sprak van ‘betaalbaar of op andere wijze vorderbaar’. De praktijk vaart mede op de begripsvorming rond de in de artt. 33, lid 1, IB 1964 (oud), 3:146, lid 1, en 4:43, lid 1, IB 2001 opgesomde termen (ontvangst, verrekening, rentedragend worden, vorderbaar en tevens inbaar worden). Men vergelijke ook de woordkeus in art. 9, lid 1, Div.B.: ‘uitbetalen, tegoedschrijven, verrekenen of uitreiken’. Het past bij een verrekenbare voorheffing dat enerzijds het genietingsmoment en het verrekenbaarheidsmoment voor de inkomstenbelasting, en anderzijds het inhoudingsmoment voor de dividendbelasting zoveel mogelijk samenvallen. Sinds invoering van de Wet IB 2001 brengt dit inzicht ons voor box III niet verder, aangezien niet langer enig werkelijk dividend wordt belast, maar de waarde van de aandelen minus financieringsschulden. Onder de Wet IB 1964 was dat wel zo. Onder de IB 2001 wordt nog steeds het werkelijke dividend belast als de aandeelhouder een aanmerkelijk belang heeft. Wij menen dan ook dat ‘terbeschikkingstelling’ in art. 7, lid 3, Div.B. zoveel mogelijk opgevat moet worden als een verzamelterm voor alle ‘genietingstermen’ in art. 33 IB 1964 (oud) 3:146, lid 1, en 4:43, lid 1, IB 2001, en die van art. 9 Div.B.239.19

Ook Van Dijck20 meent dat in art. 33 IB 1964 (oud) de term ‘ter beschikking stellen’ de meer algemene gedachte achter art. 33 verwoordde, namelijk dat het gaat om (het moment van) ‘de vergroting van de beschikkingsmacht van de belastingplichtige’.

De term ‘terbeschikkingstelling’ impliceert een of andere gedraging van de vennootschap.21 Dat brengt ons inziens mee dat een daartoe als bevoegd aangewezen orgaan van de vennootschap (a.v.a., bestuur, R.v.C, prioriteit, vergadering van gewone aandeelhouders, vergadering van aandeelhouders van een serie) op zijn minst op de hoogte moet zijn van de vermogensverschuiving van de vennootschap naar de aandeelhouder en die verschuiving op zijn minst bewust moet dulden, wellicht zelfs beogen. Weliswaar komt in beginsel de gehele winst ‘ten goede’ aan de aandeelhouders onmiddellijk na de vaststelling van de jaarrekening door de a.v.a. (zie de artt. 2:105 en 2:216 BW), maar in de praktijk eisen de statuten van een vennootschap steeds ook een winstbestemmingsbesluit door de a.v.a. of een ander vennootschappelijk orgaan voordat civielrechtelijk van terbeschikkingstelling aan aandeelhouders gesproken kan worden.22 Bij afwezigheid van zo'n besluit wordt alsdan de winst gereserveerd. Dat neemt niet weg dat fiscaalrechtelijk een dergelijk besluit ook stilzwijgend genomen geacht kan worden te zijn, en dat een civielrechtelijk nietig of aantastbaar besluit tot heffing leidt indien het desondanks uitgevoerd wordt (zie § 1.4.4.4). Met het Hof Leeuwarden23 kan aangenomen worden dat van terbeschikkingstelling geen sprake is indien het uitdelingsbesluit van de vennootschap onmiskenbaar nietig is en de aandeelhouder op die grond weigert het mislukte ‘dividend’ aan te nemen. Dat is anders wanneer het dividend wél wordt aangenomen, zo blijkt uit HR 24 augustus 1999, BNB 2000/49 (zie nader § 1.4.4.4).

Het uitdelingsbesluit van het bevoegde orgaan doet een vordering op de vennootschap ontstaan die echter pas opeisbaar is op het moment van betaalbaarstelling, zodat het dividend op dat laatste moment ‘vorderbaar en tevens inbaar’ wordt en daarmee zowel genoten wordt in de zin van de inkomstenbelasting als beschikbaar gesteld wordt in de zin van art. 7, lid 3, Div.B.24 Van inbaarheid is immers pas sprake ‘indien aannemelijk is dat, als de schuldeiser zulks zou verzoeken, zonder verwijl betaling door of vanwege de schuldenaar zal plaatsvinden’.25 Dit is echter anders als het orgaan of de statuten een ander moment van opeisbaarheid bepalen, bijvoorbeeld door het stellen van een opschortende voorwaarde of het vereiste van een vergunning van een door de statuten aangewezen ander orgaan.26 Wij menen ook dat van terbeschikkingstelling nog geen sprake is (en dat dus nog niet ingehouden hoeft te worden) als het dividend betaalbaar wordt gesteld onder de opschortende voorwaarde dat het ook opgeëist wordt (vgl. HR 29 juni 2007, BNB 2008/154). Alsdan is naar onze mening pas sprake van terbeschikkingstelling op het moment van opeising. Dit is van belang in geval van verjaard en ander niet-opgeëist dividend (zie § 1.4.4.5). Indien het dividend onvoorwaardelijk wordt vastgesteld, dan is het terstond opeisbaar, en dus beschikbaar gesteld in de zin van art. 7, lid 3, Div.B., ook al wordt het pas later daadwerkelijk betaald.27”

Bobeldijk28 noemt voor de vennootschapsbelasting vier momenten waarop fiscaalrechtelijk een te activeren dividendvordering aangenomen zou kunnen worden: (i) het moment waarop de winst van de uitdelende vennootschap wordt vastgesteld, (ii) het moment waarop het dividend door die vennootschap wordt gedeclareerd, (iii) het moment waarop het dividend betaalbaar/opeisbaar wordt en (iv) het moment van feitelijke dividendbetaling. Hij constateert dat civielrechtelijk de dividendvordering ontstaat bij declaratie, maar pas opeisbaar is bij betaalbaarstelling. Voor de dividendbelasting wijst hij op het genoemde art. 7(3) Wet Divb en de in 6.4 hierboven geciteerde uitspraak van het Hof Den Haag.29 Ook hij concludeert dat voor het moment van inhouding van dividendbelasting niet het civiele recht - de declaratie - beslissend is, maar de betaalbaarstelling omdat pas op dat moment het dividend vorderbaar en inbaar wordt. Verwijzend naar het bovenstaande citaat van Marres en Wattel acht hij de aansluiting bij het genietingsmoment voor de inkomstenbelasting passend bij het karakter van een voorheffing op de inkomsten- en vennootschapsbelasting. Hij wijst ook op HR BNB 1994/21730 (Britse market maker die ná declaratie maar vóór betaalbaarstelling enige dividendbewijzen Koninklijke Olie had gekocht en na uitbetaling de dividendbelasting deels terugvroeg onder het Verdrag met het VK), waaruit eveneens volgt dat voor de dividendbelasting de betaalbaarstelling - dus niet de declaratie - het inhoudingsmoment bepaalt omdat op dat moment beoordeeld moet worden wie uiteindelijk gerechtigde is. Bobeldijk gaat vervolgens in op het moment van ontstaan, althans activering, van dividendvorderingen voor de vennootschapsbelasting in verband met de vraag in hoeverre valutaresultaten op een dividendvordering in de belaste winst van de dividendgerechtigde vallen, zulks aan de hand van HR BNB 1977/162 (valutaverlies op dividendvordering aftrekbaar; zie 6.1 hierboven) en HR BNB 1988/232 (valutawinst op dividendvordering belastbaar; zie 6.2 hierboven). Hij becommentarieert die twee arresten als volgt:

“Uit BNB 1977/162 blijkt dat in ieder geval na betaalbaarstelling sprake is van een vordering die zich in de fiscale winstsfeer bevindt, waardoor een koersverlies fiscaal in aftrek komt. Of reeds bij declaratie van het dividend sprake is van een dividendvordering die geactiveerd dient te worden, komt hierna aan de orde.

In de tweede plaats is van belang dat op grond van BNB 1977/162 de dividendvordering niet geactiveerd hoeft te worden indien “het dividend na de toekenning daarvan ten gevolge van een met de deelneming verband houdende oorzaak niet naar Nederland had kunnen zijn overgemaakt”. Hierbij kan gedacht worden aan de onmogelijkheid om het dividend uit te betalen als gevolg van een deviezenverbod. Deze formulering lijkt in BNB 1988/232 te zijn vervangen door de algemenere formulering dat activering achterwege kan blijven “ingeval zodanige beletselen voor betaling zouden hebben bestaan dat alstoen onzeker moest worden geacht of betaling te eniger tijd plaats zou vinden”.31

Het is opvallend dat de Hoge Raad in BNB 1977/162 spreekt over het “vastgestelde dividend” alsmede over het tijdstip van toekenning. Dit wijst erop dat op het moment van declaratie van het dividend de vordering moet worden geactiveerd.32 In BNB 1988/232 overweegt de Hoge Raad echter in rechtsoverweging 4.2 dat belanghebbende naar goed koopmansgebruik gehouden is het betaalbaar gestelde dividend te activeren. De vraag is echter hoe bewust die woordkeuze is, gegeven het feit dat in rechtsoverweging 4.1 “betaalbaar gesteld dividend” en “gedeclareerd dividend” door elkaar worden gebruikt en het feit dat in BNB 1977/162 over “vaststelling” en “toekenning” werd gesproken.

In de vakliteratuur overheerst sinds BNB 1988/232 —– als ik het goed zie — de mening dat betaalbaarstelling het moment is waarop de dividendvordering moet worden geactiveerd, overigens zonder dat dit verder wordt onderbouwd.33 Slot betoogt in zijn noot onder BNB 1988/232 dat waardering van de vordering moet geschieden per datum betaalbaarstelling, omdat de aandeelhouder niet meer en ook niet minder hoeft te vorderen dan de waarde die het dividend op dat tijdstip heeft. Dat argument overtuigt mijns inziens niet. De algemene vergadering van aandeelhouders besluit tot een dividenduitkering en besluit eveneens per welke datum het dividend betaalbaar is. Een vergelijking kan gemaakt worden met een (kortdurende) lening waarbij pas op aflossingsdatum een opeisbare vordering ontstaat. Bovendien zal in een deelnemingsverhouding de aandeelhouder zelf veelal in staat zijn de datum van betaalbaarstelling te bepalen.”

Bobeldijk concludeert mede op basis van deze rechtspraak dat de dividendgerechtigde mogelijk goedkoopmannelijke vrijheid heeft om te activeren ofwel op het declaratiemoment, ofwel het betaalbaarstellingsmoment, maar dat vanuit het perspectief van de totale winstbepaling keuzevrijheid niet aangewezen lijkt en dat op basis van de besproken arresten dan activering op declaratiedatum het meest voor de hand ligt. De deels andersluidende literatuur die Bobeldijk noemt (zie mijn voetnoot 33), biedt geen argumenten voor het ingenomen standpunt en laat ik daarom buiten bespreking.

Bruin Slot34 heeft als volgt gereageerd op de boven geciteerde publicatie van Bobeldijk:

“Het mooie van het artikel is dat Bobeldijk richting geeft, maar zijn lezers uiteraard de vrijheid laat om — op basis van zijn inventarisatie — voor een andere oplossing te kiezen. Omdat de Hoge Raad op dit punt geen duidelijkheid geeft, is voor iedere oplossing theoretisch wat te zeggen — dus ook voor die van Bobeldijk. Ik deel zijn voorkeur voor de declaratiedatum als omslagpunt overigens niet, om de praktische reden dat het de kans op belaste valutaresultaten vergroot terwijl niemand daarop zit te wachten. Hoe langer de periode tussen het moment van ontstaan van de vordering en het tijdstip van betalen, des te groter de kans op valutaresultaten. Hoe groter de kans op valutaresultaten, hoe groter de kans dat men een dividendbate moet splitsen in een vrijgesteld en een belast deel. Waarom zou men die kans willen vergroten? Valutaresultaten immers zijn doorgaans onvoorspelbaar, dus niemand heeft een bijzonder belang bij het aanbrengen van die splitsing. Wat dat betreft, geniet het moment van betaalbaarstelling uit praktische overwegingen mijn voorkeur, maar ideaal is het nog steeds niet. Het nadeel van beide oplossingen is — althans naar mijn mening — dat iedere fiscalist zich bij elk deelnemingsdividend moet blijven afvragen of er ook een valutaresultaat wordt behaald. Ook wanneer de vordering op het laatst denkbare moment ontstaat — de dag van betaalbaarstelling — doet zich in veel gevallen een valutaresultaat voor, omdat het dividend op een andere dag op de Nederlandse bankrekening wordt bijgeschreven. Als we dit probleem niet op praktische wijze willen oplossen, creëren we allerlei valutaresultaten waarvan we van tevoren niet weten of de fiscus er nou blij mee is of niet. Anders gezegd: als we die valutaresultaten onder de deelnemingsvrijstelling brengen, hoeft niemand zich vooraf benadeeld te voelen.

Ik heb redenen om aan te nemen dat de praktijk zich doorgaans redt door het omslagpunt te laten samenvallen met de dag waarop het dividend op de bankrekening wordt bijgeschreven. Er ontstaat dan gewoon geen dividendvordering en van een te belasten valutaresultaat zal dan geen sprake zijn. Maar zolang er op dit punt onduidelijkheid bestaat, lopen fiscus en belastingplichtigen het risico dat de wederpartij — als het haar uitkomt — stelt dat het dividend in een eerder stadium al is verworden tot een dividendvordering.

Ik pleit er dan ook voor om in art. 13 Wet op de vennootschapsbelasting 1969 een bepaling op te nemen dat de deelnemingsvrijstelling ook van toepassing is op valutaresultaten op dividenden behaald binnen — pakweg — een week na betaalbaarstelling. Het is de ideale oplossing: er is voor het eerst duidelijkheid, de pragmaticus is van zijn te elimineren valutaresultaten af en de fiscale purist kan de valutaresultaten op “echte” dividendvorderingen nog steeds in de heffing betrekken.”

Bobeldijk heeft daarbij het volgende naschrift geplaatst:35

“Inderdaad zou duidelijkheid over de behandeling van valutaresultaten mijns inziens gewenst zijn. Ik heb betoogd dat zowel het standpunt kan worden verdedigd dat fiscaal de dividendvordering op het moment van declaratiedatum ontstaat als het standpunt dat fiscaal de vordering eerst op betaalbaarstellingsdatum ontstaat. De arresten van de Hoge Raad over valutaverliezen geven namelijk geen uitsluitsel. Bovendien lijkt goed koopmansgebruik belastingplichtigen keuzemogelijkheden te geven. Vervolgens heb ik echter ook de totaalwinst in mijn beschouwing betrokken. In het licht van het totaalwinstbeginsel moet mijns inziens geconcludeerd worden dat de belastingplichtige niet de mogelijkheid heeft de totaalwinst te beïnvloeden door het (wijzigen van het) waarderingstelsel ten aanzien van dividendvorderingen. Vandaar dat ik concludeerde dat het mijns inziens het meest juist is dat er slechts één moment is waarop de dividendvordering moet worden gewaardeerd. Ik concludeerde dat declaratiedatum dan het meest voor de hand ligt. Daarmee beoogde ik — anders dan Bruins Slot meent — niet zozeer een voorkeur aan te geven, maar een oordeel. Ik acht het namelijk het meest voor de hand liggend dat de Hoge Raad aansluit bij het civiele recht, ten aanzien waarvan ik concludeerde dat de vordering op declaratiedatum ontstaat.

Interessant is het pleidooi van Bruins Slot om de wetgever de gewenste duidelijkheid te laten geven door art. 13 Wet VPB 1969 aan te vullen met een bepaling op grond waarvan valutaresultaten behaald binnen [een; PJW] week na betaalbaarstelling onder de deelnemingsvrijstelling te brengen. Terecht geeft hij aan dat — aangezien valutaresultaten in het algemeen niet te voorzien zijn — belastingplichtige noch de fiscus zich vooraf benadeeld hoeft te voelen.

Hoewel niemand zich vooraf benadeeld hoeft te voelen, ligt dat achteraf mogelijk anders. En het rechtsgevoel van de belastingplichtige is niet onbelangrijk. Indien het zo is — hetgeen mij dus het meest voor de hand lijkt te liggen — dat de sfeerovergang zich voordoet op declaratiedatum, zal het valutaresultaat dat daarna op de vordering behaald wordt, ook in geval van een verkoop van de vordering, in het voorstel van Bruins Slot niet langer belast zijn. Ik zie geen reden waarom het valutaresultaat op een dergelijke vordering anders behandeld zou moeten worden dan een andere vordering. Ook in het licht van het feit dat de praktijk zich veelal wel weet te redden door een consequent systeem te hanteren, is het de vraag of een uitbreiding van de Wet VPB 1969 nodig is.

Wat mij betreft wachten we het oordeel van de Hoge Raad af. En voor zover dan valutaberekeningen nodig blijken te zijn, zal dat met de huidige informatie over valutakoersen mijns inziens niet zo’n probleem zijn.”

Martens36 meent op basis van de boven besproken rechtspraak dat - behoudens binnen de deelnemingssfeer liggende uitzonderingsgevallen - een dividendvordering ontstaat en de belaste-winstsfeer van de gerechtigde betreedt op het moment van declaratie door de uitdelende vennootschap:

“Een dividend vormt een voordeel uit hoofde van een deelneming. Indien het dividend wel is gedeclareerd, maar nog niet is ontvangen, is sprake van een dividendvordering. Een dividendvordering ontstaat op het moment dat het bevoegd orgaan van de vennootschap heeft besloten tot vaststelling daarvan (declaratiedatum).37 Mutaties op een dividendvordering vallen niet onder de deelnemingsvrijstelling. Met het ontstaan van de vordering wordt de deelnemingssfeer verlaten.38 Dit geldt ook voor een valutaverlies op een dividendvordering. In het arrest BNB 1977/16239besliste de Hoge Raad dat dit in beginsel een normaal aftrekbaar verlies (op een vordering) is, dat niet op de dividendopbrengst in mindering behoeft te worden gebracht. Ook besliste de Hoge Raad in BNB 1988/23240 dat een koerswinst op een dividendvordering niet onder de deelnemingsvrijstelling valt. Deze regel – zo interpreteer ik het arrest BNB 1977/162 – lijdt uitzondering (valutaresultaat wel onder de deelnemingsvrijstelling) indien sprake is van een omstandigheid waarbij het dividend na toekenning daarvan ten gevolge van een met de deelneming verband houdende oorzaak niet naar Nederland is overgemaakt.”

Civielrechtelijk ontstaat een dividendvordering bij declaratie van het dividend door het vennootschappelijke orgaan dat bevoegd is tot vaststelling en bestemming van de vennootschappelijke winst, tenzij uit de statuten van de vennootschap anders voortvloeit, hetgeen doorgaans niet het geval is. Volgens Schuijling41 is een aldus ontstane dividendvordering in de regel meteen opeisbaar, maar doet haar opeisbaarheid niet ter zake voor de vraag of een dividendvordering bestaat:

“127. (…). Bij gebreke van een afwijkende statutaire regeling ontstaat het recht van de aandeelhouder in een naamloze vennootschap op dividenduitkering zodra de jaarrekening en daarmee de jaarwinst is vastgesteld.42 Praktisch zal welhaast steeds een statutaire regeling bestaan die de winst ter beschikking stelt van de algemene vergadering.43 Bij de besloten vennootschap is dit uitgangspunt inmiddels verankerd in art. 2:216 lid 1 BW. In deze gevallen ontstaat de vordering tot dividenduitkering zodra de handelingen die deze regeling voorschrijft, zoals een dividendbesluit door het bevoegde vennootschapsorgaan, zijn verricht.44 Bij de besloten vennootschap is voor het besluit tot uitkering steeds goedkeuring van het bestuur vereist (art. 2:216 lid 2 BW). Op vergelijkbare wijze ontstaat een vordering tot tussentijdse uitkering of tot uitkering van een eerder ten laste van de winst gevormde (uitkeerbare) reserve. Als uitgangspunt is de vordering tot uitkering onmiddellijk opeisbaar. Door een – statutair toegelaten – bepaling van een datum van betaalbaarstelling kan de opeisbaarheid van de vordering worden uitgesteld. Op het ontstaansmoment van de vordering tot uitkering, is een dergelijke betaalbaarstelling echter niet van invloed. Overigens is ook denkbaar dat de uitkering krachtens de statuten pas na een langere periode “vrijvalt” en de aandeelhouder in deze periode reeds als een crediteur van de vennootschap heeft te gelden. Zijn positie is in dat geval te vergelijken met die van de rekeninghouder van een geblokkeerd banksaldo.”

Rongen45 meent dat zelfs aangenomen kan worden dat een in omvang nog onbepaalde dividendvordering al ontstaat op het moment van emissie van het aandeel dat in de toekomst (hopelijk) vrucht zal dragen:

“897. De vordering tot uitkering van dividend. Met betrekking tot vorderingen tot uitkering van dividend geldt het volgende. Onderscheiden moet worden in de vaststelling van de winst en de bestemming van de winst van de vennootschap. Wat betreft het eerste geldt dat met de vaststelling c.q. goedkeuring van de jaarrekening de gemaakte winst of het geleden verlies vaststaat. Wat betreft de winstbestemming bepaalt de wet, dat de winst van de vennootschap de aandeelhouders ten goede komt, voor zover bij de statuten niet anders is bepaald (art. 2:105 lid 1, 216 lid 1 BW). In de praktijk bepalen de statuten meestal dat de winst “ter beschikking staat” van de algemene vergadering van aandeelhouders (ava). In dit geval dient te worden aangenomen dat de vordering ter zake van dividend ontstaat door het besluit tot dividenduitkering van de ava.46

Indien de statuten geen van art. 2:105 lid 1 (216 lid 1) BW afwijkende regeling bevatten, acht ik het verdedigbaar dat de vordering ter zake van dividend al ontstaat op het moment van de uitgifte van het aandeel.47 Op grond van de wet staat immers vast dat de winst van de vennootschap onder de aandeelhouders moet worden verdeeld, voor zover de wet dat toelaat (zie o.a. art. 2:105 lid 2, 216 lid 2 BW). De vennootschap is daaraan reeds ten tijde van de uitgifte van de aandelen gebonden. De aandeelhouders komt een rechtstreeks op de wet gebaseerd recht op uitkering van de winst toe. Een besluit tot dividenduitkering is niet vereist.48 Dat het dividend pas opvorderbaar is nadat de jaarrekening is vastgesteld of goedgekeurd, waaruit blijkt dat de uitkering geoorloofd is, doet aan het voorgaande niet af. De vaststelling van de omvang van de winst is enkel van belang voor de omvang van de dividendvordering, maar niet voor het ontstaan van de vordering. Het recht op dividend betreft een bestaande vordering die afhankelijk is van onder meer de opschortende voorwaarde dat er een voor uitkering vatbare winst is.49”

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

Advocaat-Generaal