2.6.
De raadsvrouw heeft op het standpunt van de advocaat-generaal schriftelijk1 gereageerd. In deze schriftelijke reactie is onder meer het volgende te lezen:2
“III. Toerekening van het voordeel van de B.V.('s) aan [betrokkene]
15. Gecompliceerder ligt het ten aanzien van de twaalf (12) van de door de Advocaat-Generaal genoemde facturen (incl. BTW) die zijn betaald op een rekening van de besloten vennootschap [A] B.V. De hoogte van de betaalde facturen in dit verband bedraagt € 281.308,86 (incl. BTW). De besloten vennootschap [A] B.V. valt als een zelfstandig rechtssubject aan te merken dat een eigen vermogen heeft, welk vermogen is afgescheiden van de vermogens van de bestuurder(s) en de aandeelhouder(s).
16. [betrokkene] was directeur grootaandeelhouder van [C] B.V., [C] B.V. was 100% aandeelhouder van [A] B.V. [betrokkene] was (dus ook) directeur grootaandeelhouder van [A] B.V. De Advocaat-Generaal lijkt – in navolging van de rechtbank – van de misvatting uit te gaan van het gegeven dat de omzet van een B.V. in zijn geheel kunnen worden toegerekend aan de natuurlijke persoon die als bestuurder en/of aandeelhouder zeggenschap over die B.V. heeft gehad.
17. Als uitgangspunt heeft te gelden dat het vermogen van een rechtspersoon niet zonder meer kan worden toegerekend aan de directeur, tevens enig aandeelhouder. Voordelen die door de rechtspersoon zijn verkregen, betreffen dus niet per definitie óók voordelen die de directeur, tevens enig aandeelhouder zijn verkregen.3 Het Openbaar Ministerie zal aannemelijk moeten maken dat het wederrechtelijk verkregen voordeel dat door de rechtspersoon is verkregen direct of indirect voor rekening van de betrokkene komt.4 Hier komt het reparatoire karakter tot uiting. Het gaat om daadwerkelijk behaald voordeel waarbij het uitgangspunt is dat de veroordeelde in eenzelfde situatie wordt gebracht als waarin deze verkeerde vóórdat het strafbare feit (dat tot voordeel heeft geleid) heeft plaatsgevonden.
18. Indien acht wordt geslagen op het ontnemingsvonnis, dan stelt de rechtbank vast dat "het overgrote deel van de hiervoor genoemde geldbedragen die de rechtbank heeft aangemerkt als wederrechtelijk verkregen voordeel zijn gevloeid in aan veroordeelde gelieerde vennootschappen".5 De rechtbank gaat verder: "Naar het oordeel van de rechtbank kan het wederrechtelijk verkregen voordeel desalniettemin aan veroordeelde in persoon worden ontnomen”. In de overwegingen worden twee (2) redenen hiervoor gegeven: (1) bewezen is verklaard dat veroordeelde de strafbare feiten in persoon heeft gepleegd waarbij de B.V.'s zijn gebruikt als middel om de strafbare gedragingen te kunnen plegen én (2) veroordeelde was feitelijk leidinggevende dan wel (middellijk) aandeelhouder van de desbetreffende vennootschappen en had in die hoedanigheid gehele zeggenschap over de vennootschappen en kon over het vermogen van die vennootschappen beschikken.
19. Deze redenen zijn volstrekt onvoldoende om de omzet van de B.V. als wederrechtelijk verkregen voordeel aan [betrokkene] in privé toe te rekenen. Het functioneel (in persoon) plegen van een strafbaar feit via een B.V. waarbij [betrokkene] volgens de overwegingen van de rechtbank 'de gehele zeggenschap' had, betekent niet zonder meer dat hij daadwerkelijk direct of indirect wederrechtelijk verkregen voordeel heeft genoten, dan wel heeft kunnen genieten. Daar komt bij dat de rechtbank ten onrechte er vanuit gaat dat [betrokkene] één op één over de omzet van de B.V.'s kon beschikken en dat (gehele) bedrag als natuurlijk persoon in theorie (in zijn geheel) vrijelijk kon aanwenden.
20. Primair stelt de verdediging dat de rechtbank ten onrechte [betrokkene] vereenzelvigt met de rechtspersonen [A] B.V. en [C] B.V. Van vereenzelviging is slechts in bijzondere gevallen sprake. Het betreft een beperking van de vereenzelviging van (of met) de rechtspersoon tot situaties waarin er evident sprake is van misbruik van de rechtspersoonlijkheid.6 Van misbruik van een of meerdere rechtspersonen is in casu geen sprake. Daarnaast geldt dat de vennootschappen al actief waren ruim vóór 2008 en ook nog na de jaren 2008 en 2009.
21. Subsidiair, indien wordt overwogen dat het wederrechtelijk verkregen voordeel wel van [betrokkene] kan worden ontnomen, geldt het volgende. Maar welk voordeel kan dan wél hoogstens worden toegerekend aan [betrokkene] ? Uw Hof heeft bij arrest van 10 juli 2007, ECLI:NL:GHAMS:2007:BA9422 bij dit punt stilgestaan. Het punt over toerekening van voordeel van een B.V. aan een natuurlijk persoon, in die zaak een directeur grootaandeelhouder (DGA).
22. Allereerst heeft Uw Hof overwogen dat het voordeel van de B.V. becijferd dient te worden. Voorts heeft uw Hof (terecht) overwogen dat de veroordeelde (de DGA) van het door de desbetreffende B.V. verkregen voordeel niet méér heeft kunnen genieten dan hem in de vorm van een hoger salaris of een andersoortige onttrekking zou zijn toegevallen, aldus uw Hof.
23. Uw Hof ging er in die zaak "van uit dat (wanneer) hij (de veroordeelde) het tot een onttrekking zou hebben laten komen "rekening gehouden diende te worden met (a) vennootschapsbelasting en (b) dividendbelasting die in dat geval aan de orde zou zijn geweest". Als de DGA ervoor kiest om het voordeel via een onttrekking naar zich toe te halen, dan is dat in beginsel enkel mogelijk wanneer de B.V. daarover éérst vennootschapsbelasting afdraagt en de DGA daarover vervolgens dividendbelasting afdraagt. Uw Hof hanteerde een formule om het aan de DGA toe te rekenen voordeel (het voordeel dat hij zelf, door het persoonlijk te verzilveren zou hebben kunnen genieten of alsnog kan genieten):
Voordeel - (voordeel x percentage vennootschapsbelasting) x percentage dividendbelasting
24. Terug naar de onderliggende zaak. [betrokkene] heeft niet zelf genoten of zelf kunnen genieten van die gehele € 281.308,86 (incl. BTW). Dat staat gelet op bovenstaande genoegzaam vast.
25. Opmerking verdient voorts dat de twaalf (12) inkomende facturen omzet inclusief BTW behelst. Daar moeten nog de gemaakte kosten vanaf. In het ontnemingsrapport is opgenomen dat in 2008 80% van de behaalde (totaal) omzet afkomstig was van [D] B.V. De kosten die door [A] B.V. in totaliteit in 2008 zijn gemaakt, zien niet enkel op de 20% (totaal) omzet die niet afkomstig is van [D] B.V. In 2009 is blijkens het ontnemingsrapport 88%van de (totaal) omzet afkomstig van [D] B.V., dan wel de [E] B.V. Uiteraard zien de kosten die door [A] B.V. in totaliteit in 2009 zijn gemaakt niet enkel op de 12% (totaal) omzet die geen verband houdt met [D] B.V., dan wel de [E] B.V.
26. Anders dan de rechtbank, meent de verdediging dan ook dat wel degelijk acht geslagen moet worden op de gemaakte bedrijfskosten. Gelet op het reparatoire karakter meent de verdediging dat het het meest zuiver is om te kijken wat uiteindelijk het bedrijfsresultaat was voor de [A] B.V. dat (in theorie) aangewend kon worden ten behoeve van (mogelijke) dividenduitkering en het uitkeren van een managementvergoeding. Dat is dan het resultaat na de vennootschapsbelasting. In 2008 betreft dit een negatief resultaat van € 428 en in 2009 betreft dit een positief resultaat van € 68.484,00.7
27. De B.V. zou dus enkel in 2009 tot dividend uitkering hebben kunnen overgaan. Op basis van het ontnemingsdossier en met inachtneming van de eerder genoemde formule van Uw Hof waarbij óók acht geslagen dient te worden op de dividendbelasting “die hij zelf door het persoonlijk te verzilveren zou hebben kunnen genieten of alsnog kan genieten" (van 15%) blijft alsdan een bedrag ad € 58.211,40 over dat [betrokkene] (uiteindelijk) zou hebben kunnen genieten. Over dit bedrag moet [betrokkene] vervolgens 25% inkomstenbelasting betalen. Dan resteert € 43.658,55.
28. Daarbovenop dient de managementvergoeding betrokken te worden die [betrokkene] is toegekomen, althans het percentage daarvan dat zien op de door de rechtbank bewezen verklaarde feiten. (…)
29. Vervolgens dient over deze bedragen inkomstenbelasting door [betrokkene] te worden betaald. Immers: enkel die bedragen kunnen daadwerkelijk worden uitgegeven door [betrokkene] als valt alsdan als zijn (mogelijke) voordeel aan te merken. Gelet op de werkzaamheden van [betrokkene] bij de gemeente Haarlemmermeer en zijn salaris in dat verband, zullen de extra inkomsten via [A] B.V. in 2008 (te weten: €: 16.000,00) én in 2009 (te weten: 30.800,00) vallen in de hoogste schijf van 52%.
30. Derhalve betreft het uiteindelijke bedrag dat door [betrokkene] daadwerkelijk kon worden uitgegeven in 2008: € 7.680,00 én in 2009: € 14.784,00.
31. In de meer subsidiaire lezing heeft [betrokkene] aldus als natuurlijk persoon in totaal een bedrag ad € 66.122,55 (€ 7.680,008 + € 14.784,009 + € 43.658, 5510) aan voordeel genoten, dan wel kunnen genieten, ter zake van de facturen die aan de besloten vennootschap [A] B.V. zijn betaald.
32. Ten aanzien van de betalingen aan de eenmanszaak [B] heeft [betrokkene] zelf, zoals eerder betoogd, hoogstens een voordeel genoten ad € 36.443,04.
33. Aldus bedraagt in de subsidiaire lezing het totaal te ontnemen bedrag hoogstens € 102.565,59 (€ 66.122,55 + € 36.443,04).
Het hof heeft de ontnemingsvordering ter terechtzitting in hoger beroep behandeld en – als gezegd – bij arrest van 11 maart 2020 het door de betrokkene wederrechtelijk verkregen voordeel vastgesteld op € 357.231,86 en aan de betrokkene de verplichting opgelegd tot betaling van dat bedrag aan de Staat. Het hof heeft in dat verband het volgende overwogen:11
“In de strafzaak is de betrokkene in hoger beroep veroordeeld voor, kort en zakelijk weergegeven, het vervalsen van facturen afkomstig van zijn besloten vennootschap [A] en zijn eenmanszaak [B] , om zodoende te verhullen dat sprake was van het als ambtenaar ontvangen van giften. Bewezenverklaard is dat de geldbedragen – zogenaamd betaald naar aanleiding van deze facturen – door twee verschillende ondernemers zijn betaald op de bankrekening van [A] , respectievelijk de privérekening van de betrokkene (en zijn vrouw).
Schatting van het aantal gewerkte uren
Het verweer dat aan de inhoud van het dossier geen deugdelijke schatting kan worden ontleend van het aantal uren dat de betrokkene heeft besteed aan de nevenactiviteiten waarvoor hij factureerde, gaat niet op. In de strafzaak is bewezenverklaard dat de door betrokkene verstuurde facturen (geheel) vals zijn, omdat zij enkel dienden om te verhullen dat hij van zijn medeverdachten giften (ter hoogte van die in die valse facturen genoemde bedragen) ontving.
Fiscale aspecten
Uit vaste jurisprudentie van de Hoge Raad volgt, dat de strafrechter bij de bepaling van het bedrag dat aan wederrechtelijk voordeel is verkregen, geen rekening dient te houden met de reeds geheven of nog te heffen belasting.12 De stelling van de raadsvrouw dat op het verkregen wederrechtelijk voordeel de reeds betaalde of nog te betalen belasting in mindering moet worden gebracht, vindt geen steun in het recht.
Voordeel voor betrokkene als natuurlijk persoon
[A]
De betrokkene was via [C] B.V. enig aandeelhouder en bestuurder van [A] . Als uitgangspunt heeft te gelden dat uit die omstandigheid niet zonder meer volgt dat het met deze onderneming genoten voordeel aan betrokkene kan worden toegerekend.13 Dat in de onderliggende zaak gronden aanwezig zijn om van dit uitgangspunt af te wijken, blijkt uit de volgende omstandigheden. Bewezenverklaard is dat de betrokkene als natuurlijk persoon, door middel van zijn ondernemingen, de bewezenverklaarde strafbare feiten heeft gepleegd. Hij ontving, als ambtenaar, omkopingsgeld, maar liet zich dat onder andere op de rekening van [A] uitbetalen. Vast staat verder dat de betrokkene in de bewezenverklaarde periode bij [A] als enige volledig beslissingsbevoegd was en dat hij als enige daadwerkelijk over die rekening kon beschikken.
Het voorgaande betekent dat de vermogenspositie van [A] is verbeterd en dat het door [A] verkregen voordeel heeft kunnen leiden tot direct of indirect voordeel voor de betrokkene als directeur en enig aandeelhouder. Gelet op de structuur van de onderneming was dat voordeel ook daadwerkelijk voor hem beschikbaar. Dat voordeel kan naar het oordeel van het hof voorts aan betrokkene worden toegerekend, aangezien hij alle relevante beslissingen heeft genomen die tot het verkrijgen van het wederrechtelijk voordeel en tot verbetering van de vermogenspositie van de onderneming hebben geleid.14
[B]
Nu de betalingen aan de eenmanszaak [B] zijn overgemaakt op de privébankrekening van de betrokkene en hij deze bedragen steeds vrijwel onmiddellijk contant heeft opgenomen, hebben deze betalingen te gelden als voordeel dat direct en daadwerkelijk door betrokkene is verkregen.
Kosten
Bij de bepaling van de hoogte van het voordeel kunnen alleen die kosten in mindering worden gebracht die in directe relatie staan tot de voltooiing van het delict en die redelijkerwijs voor aftrek in aanmerking komen. Nu de bedrijfskosten die door de betrokkene wellicht zijn gemaakt in het kader van het drijven van zijn onderneming [A] geen kosten zijn die uitsluitend in relatie staan tot de voltooiing van de strafbare feiten die door middel van de onderneming zijn gepleegd, zal het hof die kosten niet in mindering brengen op het wederrechtelijk verkregen voordeel. Voor zover het gaat om uren die besteed zouden zijn aan het opmaken van facturen en rapporten, is van belang dat het gaat om de uren die de betrokkene heeft besteed aan het camoufleren van de giften door het opmaken van de valse facturen. De betrokkene zou dan kosten in rekening brengen voor de uren die hij heeft besteed aan het plegen van de bewezen verklaarde strafbare feiten. Dergelijke bedragen komen redelijkerwijs niet voor aftrek in aanmerking.
Conclusie
Het hof acht aannemelijk dat de betrokkene uit de onder 4, 5 en 6 bewezen verklaarde strafbare feiten wederrechtelijk voordeel heeft verkregen. De schatting daarvan wordt ontleend aan het arrest in de strafzaak en aan de inhoud van de schriftelijke ‘Berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel als bedoeld in artikel 36e van het Wetboek van Strafrecht’ van 22 januari 2015 van de officier van justitie (…). Het hof is van oordeel dat het totaal aan geldbedragen dat staat vermeld op de 16 door betrokkene vervalste facturen – en welke bedragen daadwerkelijk zijn betaald op zijn privérekening dan wel op de bankrekening van [A] – heeft te gelden als door betrokkene verkregen wederrechtelijk voordeel. (…)”
.jpg?width=50&height=55)
.jpg?width=50&height=55)
