Uitspraken

Het middel bevat de klacht dat het oordeel van de rechtbank dat de inbeslaggenomen Instagram-accounts niet kunnen worden aangemerkt als voorwerpen in de zin van artikel 94 lid 2 Sv getuigt van een onjuiste rechtsopvatting.

Art. 94 Sv luidt voor zover relevant als volgt:

Art. 94 Sv specificeert niet nader wat in de context van dit artikel onder ‘voorwerpen’ moet worden begrepen.

Noch de betekenistitel van het Wetboek van Strafrecht (boek 1 titel IX), noch die van het Wetboek van Strafvordering (boek 1, titel VI) voorziet in een betekenisbepaling van het begrip ‘voorwerp’.

Nadien is deze definitie ook op enkele plekken in het materiële strafrecht ingevoerd, te weten in art. 46 lid 5 Sr (voorbereiding)9, art. 420bis en 420quater Sr (witwassen)10 en art. 421 lid 2 Sr (financiering terrorisme)11.

Daarnaast zijn er verschillende bepalingen waarin de betekenis van het begrip ‘voorwerp’ niet nader door de wet wordt gegeven. Dit geldt in het bijzonder voor de regeling van de onttrekking aan het verkeer (art. 36b Sr e.v.). Ook specificeert de wet niet wat voorwerpen zijn die in beslag genomen kunnen worden met het oog op de waarheidsvinding (art. 94 Sv lid 1).12

Voor de laatstgenoemde categorie geldt dat in de literatuur, ondanks het ontbreken van een expliciete wettelijke bepaling waaruit dit blijkt, vrij algemeen wordt aangenomen dat de definitie “alle zaken en alle vermogensrechten” ook hier van toepassing is.13 Of zulks ook het geval is voor de voorwerpen die vatbaar zijn voor onttrekking aan het verkeer, is iets waarover in de literatuur verschillend wordt gedacht.14

Uit deze stand van zaken volgen twee vragen. Ten eerste wat de definitie “alle zaken en alle vermogensrechten” behelst. Een tweede vraag is wat onder voorwerpen moet worden verstaan op die plaatsen – in het bijzonder: bij de onttrekking aan het verkeer – waar de wetgever niet heeft voorzien in een nadere begripsbepaling.

In de Memorie van Toelichting bij het wetsvoorstel dat de invoering in de artikelen 33a en 36e Sr en 94a Sv regelde valt het volgende te lezen:

Uit deze wetgeschiedenis volgt allereerst dat de minister er welbewust voor heeft gekozen om voor de onttrekking aan het verkeer een ander voorwerpsbegrip te verkiezen dan voor de verbeurdverklaring, de ontneming en het conservatoir beslag. Dit omdat “naar het [hem] voorkomt voor onttrekking aan het verkeer alleen lichamelijke roerende zaken in aanmerking komen”.17

De minister heeft aldus beoogd om ten minste twee te onderscheiden voorwerpsbegrippen te hanteren, die ik hieronder de niet nader gedefinieerde variant (voor de onttrekking aan het verkeer) en de wel nader gedefinieerde variant (voor de verbeurdverklaring, de ontneming en het conservatoir beslag) zal noemen.18

Voorts blijkt naar het mij voorkomt duidelijk uit de wetsgeschiedenis dat de minister bedoeld heeft om voor de nader gedefinieerde variant aan te sluiten bij wat in het burgerlijk recht onder goederen wordt verstaan. De minister heeft dus niet beoogd om aan de nader gedefinieerde voorwerp-variant een ruimere of anderszins andere betekenis toe te kennen dan aan het begrip ‘goed’ in het burgerlijk recht. Dit blijkt het sterkst uit de hierboven aangehaalde passage uit de Memorie van Antwoord. In de Memorie van Toelichting zie ik bovendien geen indicaties voor het tegendeel.

De steller van het middel ziet die indicaties wel. Om die reden ga ik hieronder nog kort in op de door hem genoemde argumenten. Allereerst wordt door hem aangevoerd dat de minister met de overweging te kiezen voor een “pragmatische benadering” heeft willen aangeven een losser begrip te verkiezen dan het burgerlijkrechtelijke goedsbegrip. Op dit punt sluit hij aan bij Wöretshofer, die in Melai/Groenhuijsen eenzelfde opvatting is toegedaan.19

Het lijkt mij echter dat de minister met de typering van een “pragmatische benadering” iets anders op het oog had. Uit de Memorie van Toelichting blijkt dat hij de term ‘voorwerp’ in de artikelen 33a en 36e Sr en 94a Sv heeft verkozen boven de term ‘goed’ omdat de term ‘goed’ in meerdere strafrechtelijke bepalingen voorkomt en aldaar een autonome, strafrechtelijke betekenis heeft. Het zou dan volgens de minister tot verwarring kunnen leiden indien binnen het strafrechtelijk beslagrecht een goedsbegrip zou worden verkozen dat wel gelijkluidend is aan het burgerlijkrechtelijke goedsbegrip. Het bezigen van de term ‘voorwerp’, dat geen burgerlijkrechtelijke inhoud heeft, zou dat probleem kunnen ondervangen omdat dit begrip niet belast is met (overige) civiel- en strafrechtelijke connotaties. Dat het strafrechtelijk voorwerpsbegrip, gelet op het vorenoverwogene, ook niet geheel eenduidig is, doet aan deze kennelijke bedoeling van de minister niet af.

In de schriftuur wordt voorts nog betoogd dat de betekenis van de zinsnede “onder voorwerpen worden verstaan alle zaken en alle vermogensrechten” ruimer is dan “goederen zijn alle zaken en alle vermogensrechten”, omdat de woorden “worden verstaan” een niet-limitatieve opsomming zouden impliceren.20 Dit argument overtuigt evenmin. De woorden “worden verstaan” (of vaker: wordt verstaan) komen titel IX boek 1 Sr veelvuldig voor en duiden daar steeds wel op een limitatieve opsomming. Daar waar een niet-limitatieve opsomming is beoogd, is gekozen voor de woorden “wordt (of worden) begrepen”.21

Ten slotte merk ik nog op dat de minister er ook op een later moment van is uitgegaan dat de strafrechtelijke definitie van voorwerp overeenkomt met de burgerlijkrechtelijke definitie van het begrip goed. Bij de invoering van de nieuwe witwaswetgeving – waarin een gelijkluidende definitie van voorwerp is opgenomen (zie hiervoor onder 3.13) – ging de minister er blijkens de Memorie van Toelichting bij dat wetsvoorstel vanuit dat deze definitie hetzelfde inhield als art. 3:1 BW.22

Op grond van het voorgaande meen ik dat ervan moet worden uitgegaan dat de wetgever bij de invoering van thans art. 33a lid 4 Sr, art. 36e lid 6 Sr en art. 94a lid 6 Sv, en bij de latere invoering van de witwaswetgeving, een betekenis van het begrip ‘voorwerp’ voor ogen had die gelijk is aan het burgerlijkrechtelijke begrip ‘goed’. De minister heeft nadrukkelijk niet willen aansluiten bij het strafrechtelijk goedsbegrip. Gelet op die wetsgeschiedenis, is de door de steller van het middel aangehaalde (RuneScape)jurisprudentie over de strafrechtelijke invulling van het bestanddeel ‘goed’ niet (rechtstreeks) relevant voor waar het in deze zaak om gaat.

Wanneer wordt aangenomen dat de nader gedefinieerde variant van het strafrechtelijke begrip voorwerp dezelfde inhoud heeft als het burgerlijkrechtelijke begrip goed, bestaat deze inhoud dus uit wat in het burgerlijk recht onder enerzijds ‘zaken’ en anderzijds ‘vermogensrechten’ wordt verstaan.

Het is evident dat een gebruiksrecht op een Instagram-account geen voor menselijke beheersing vatbaar stoffelijk object is en dus geen zaak in de zin van het burgerlijk recht (art. 3:2 BW). De vraag resteert dan of het gebruiksrecht op zo’n account wel een vermogensrecht zou kunnen zijn.

Uit de formulering van dit artikel kan worden afgeleid dat er drie wegen zijn die tot de kwalificatie vermogensrecht kunnen leiden, die in de literatuur ook wel worden aangeduid als alternatieve maatstaven.23 Dit zijn (i) overdraagbare rechten, (ii) rechten die ertoe strekken de rechthebbende voordeel te verstrekken of (iii) rechten die verkregen zijn in ruil voor verstrekt of in het vooruitzicht gesteld voordeel. Uit de parlementaire geschiedenis kan worden afgeleid dat deze driedeling door de wetgever niet limitatief is bedoeld.24 Als algemene eigenschap wordt in dat verband in de literatuur nog genoemd dat vermogensrechten op geld waardeerbaar zijn.25

De rechtbank heeft in de hiervoor onder 3.6 weergegeven beschikking niet met zoveel woorden aan de alternatieve maatstaven van art. 3:6 BW getoetst en heeft daaromtrent ook geen relevante nadere vaststellingen gedaan. Het OM is evenmin op deze maatstaven ingegaan in zijn schriftelijk standpunt. De juridische status van (een gebruiksrecht op) een Instagram-account kan echter zonder noemenswaardige moeite worden bepaald op basis van de algemeen toegankelijke “algemene voorwaarden”26 en het hiermee samenhangende en eveneens algemeen toegankelijke “contractoverzicht”27 van Instagram. Deze zal ik daarom hieronder waar nodig bij de bespreking betrekken.

Art. 3:83 BW regelt welke rechten overdraagbaar zijn en dus in de eerste categorie van vermogensrechten vallen:

Aangezien een gebruiksrecht op een Instagram-account geen vorderingsrecht is (noch een beperkt recht), terwijl de wet evenmin iets bepaalt over de overdraagbaarheid van Instagram-accounts, zou zo’n recht slechts overdraagbaar zijn indien deze accounts vatbaar zijn voor eigendom. Omdat een Instagram-account geen zaak is (zie hiervoor onder 3.29) is eigendom evenwel niet mogelijk (zie art. 5:1 BW). Van een vermogensrecht uit de eerste categorie kan derhalve geen sprake zijn. Dat iemand in praktische zin iemand anders toegang kan geven tot (het beheer over) zijn account – een gebruiker kan immers zijn inloggegevens aan iemand anders geven – lijkt me aan het voorgaande niet af te doen. In dat verband wijs ik ook nog op de algemene voorwaarden van Instagram, waaruit duidelijk wordt dat Instagram-accounts persoonsgebonden zijn en niet vatbaar zijn voor overdracht:

De volgende vraag is of een gebruiksrecht op een Instagram-account kan worden gekwalificeerd als een recht dat ertoe strekt de rechthebbende voordeel te verstrekken. Het lijkt mij dat ook deze vraag ontkennend moet worden beantwoord. Hoewel het op tal van manieren mogelijk is om geld te verdienen met behulp een Instagram-account – bijvoorbeeld door hierop reclame te maken of door, zoals in de onderhavige zaak, via dit account (vervalste merk)kleding te verkopen – vloeit dit voordeel niet, althans niet rechtstreeks, voort uit het gebruiksrecht zelf. Hiervoor is het immers nodig dat de gebruiker aanvullende actie onderneemt die los staat van de verbintenis met Instagram, bijvoorbeeld door overeenkomsten met derden te sluiten. Voor zover dus gesproken kan worden van “voordeel” aan de zijde van de gebruiker, is dit veeleer het gevolg van de nevenwerking van het gebruiksrecht. Dit is in het algemeen onvoldoende om van een vermogensrecht te kunnen spreken.28

Dan de laatste categorie van vermogensrechten: rechten die verkregen zijn in ruil voor verstrekt of in het vooruitzicht gesteld voordeel. Deze route lijkt op het eerste gezicht wellicht het best begaanbaar: Instagram verdient immers geld aan de gebruiksrechten die het verstrekt. Toch lijkt ook deze weg mij uiteindelijk dood te lopen, gelet op het volgende. Gebruikers betalen Instagram niet in ruil voor een Instagram account, maar verstrekken (in plaats daarvan) informatie over zichzelf. Zo krijgt Instagram de mogelijkheid om gericht te (laten) adverteren. Het contractoverzicht van Instagram bevat hieromtrent het volgende:

In de algemene voorwaarden van Instagram staat vervolgens:

Hoewel uit deze bepalingen blijkt dat sprake is van een ruil en deze ruil door Instagram eveneens in de sleutel wordt gezet van stoffelijk voordeel (“hoe onze Service wordt gefinancierd”), betreft het hier – net als in de vorige categorie – geen direct stoffelijk voordeel, aangenomen dat de verworven persoonsgegevens zelf nog niet als zodanig kunnen worden aangemerkt.

Zo resteert, gelet op het onder 3.31 genoemde niet-limitatieve karakter van art 3:6 BW, nog de vraag of gebruiksrechten op een Instagram-account een vermogensrecht zouden kunnen zijn dat niet valt binnen één van de drie categorieën in art. 3:6 BW genoemd. Om dit te bepalen kan aansluiting gezocht worden bij de algemene eigenschap dat vermogensrechten op geld waardeerbaar plegen te zijn. Vóór de gedachte dat gebruiksrechten op Instagram-accounts op geld waardeerbaar zijn spreekt het argument dat de (aanzienlijke) hoeveelheid “volgers” dat aan een account kleeft een zekere waarde vertegenwoordigt omdat het van betekenis is voor de commerciële potentie van het account. Daar staat echter tegenover dat die volgers moeilijk los gezien kunnen worden van de rechthebbende op het account, degene die wordt “gevolgd”. Zonder die persoon (of in het geval van een professioneel account: de professionele entiteit) verliest een gebruiksrecht op een account naar het mij voorkomt in elk geval een groot deel van zijn waarde. Voor zover het loutere verzamelen van (een aanzienlijke hoeveelheid) volgers al een zekere waarde zou vertegenwoordigen, die zou uitstijgen boven de waarde die samenhangt met de gebruiker van het account, vertoont die waarde een sterke gelijkenis met goodwill. Over goodwill bestaat in de literatuur consensus dat dit niet als vermogensrecht kan worden aangemerkt.29

De conclusie van het voorgaande is dat een Instagram-account in beginsel niet kan worden aangemerkt als een vermogensrecht naar burgerlijk recht en dus – wanneer een wetshistorisch perspectief tot uitgangspunt wordt genomen – niet als een voorwerp dat vatbaar is voor verbeurdverklaring als bedoeld in art. 33a Sr. Niettemin zou, als van een meer autonome opvatting van het begrip voorwerp in de strafvorderlijke context zou worden uitgegaan, de inbeslagneming van een Instagram-account nog wel mogelijk kunnen worden geacht. In het navolgende ga ik daar nader op in.

In het voorgaande is nog geahbstraheerd van de materiële kant van waar het in deze zaak om gaat: op welke manier de wet (eventueel) de mogelijkheid biedt (aan het OM) om bepaalde accounts op sociale media uit de lucht te halen vanwege de relatie met strafbare feiten. Die vraag bespreek ik hieronder. Daarvoor is allereerst de feitelijke gang van zaken relevant (3.42-3.45). Daarna komt de in de praktijk gebruikte “Gedragscode Notice-and-take-down” aan de orde (3.46-3.53). Vervolgens is de vraag welke wettelijke mogelijkheden hier – hier naar ratio en toepassingsvoorwaarde(n) – bij aansluiten (3.54-3.63) en wat hier de wetssystematische consequenties van zijn (3.64-3.66).

Een vraag die hiervoor nog niet onder ogen is gekomen, is hoe het verbeurd verklaren van een Instagram-account in de praktijk vorm zou kunnen krijgen. Over de wijze waarop dat in de onderhavige zaak is gegaan, verschaft het dossier in enige mate duidelijkheid.

In de onderhavige zaak heeft op 10 september 2020 een doorzoeking plaatsgevonden. Daarbij is onder meer de telefoon van de klager in beslag genomen. Deze is daarop onderzocht. Uit correspondentie die zich bij de stukken van de zaak van de medeverdachte bevindt, komt het beeld naar voren dat de klager vervolgens vrijwillig de wachtwoorden van onder meer zijn Instagram-account heeft gedeeld met opsporingsambtenaren.30 Daarop is door hen ingelogd in deze accounts en zijn de wachtwoorden en relevante e-mailadressen gewijzigd, waardoor de klager zelf geen toegang meer had tot zijn account.31 Op de accounts is vervolgens een voor bezoekers van deze accounts zichtbare “banner” geplaatst waarmee melding werd gemaakt van de inbeslagneming, zodat de inbeslagneming ook voor het publiek kenbaar werd.32

Uit voornoemde correspondentie blijkt ook dat namens Facebook – het moederbedrijf van Instagram (inmiddels ‘Meta’ geheten) – bij de FIOD/belastingdienst navraag is gedaan, omdat kennelijk als gevolg van de geplaatste “banners” in de media berichten waren verschenen over het “beslag” dat zou zijn gelegd op de Instagram-accounts van de klager. Hierop is eerst namens de Belastingdienst bevestigd dat de accounts waren “overgenomen”.33 Ruim twee weken later is de inbeslagneming door het OM aan Facebook per e-mail toegelicht.34 In deze e-mail wordt als juridische basis gewezen op onder meer art. 94 Sv in verbinding met art. 125j Sv, dit laatste artikel voor zover ook buiten de opslagmedia van de telefoon, op de servers van Instagram is opgespoord. Ook wordt benadrukt dat geen sprake is geweest van “hacking” maar van vrijwillige toestemming (“voluntary consent”) van de rechthebbende.

Tussen de zich bij de stukken van de zaak van de medeverdachte bevindende correspondentie zit eveneens het document Gedragscode Notice-and-take-down (hierna: de NTD-gedragscode).36 Dit document bevat een “procedure voor tussenpersonen voor het omgaan met meldingen van onrechtmatige en strafbare inhoud op internet”. Gelet op het feit dat deze code zich bij de stukken bevindt, ontstaat bij mij de indruk dat de hierin beschreven werkwijze in de onderhavige zaak een rol heeft gespeeld, althans in bredere zin een rol kan spelen in situaties waarin het OM informatie op het internet (waaronder accounts van sociale media) uit de lucht wil halen.37 Hierbij merk ik wel alvast op dat blijkens een bij het document behorende lijst Instagram/Meta niet één van de “onderschrijvers” is van de NTD-gedragscode.38

In de “Memorie van Toelichting” van de NTD-gedragscode wordt vooropgesteld dat deze code geen nieuwe “verplichtingen” schept, maar bedoeld is “om partijen te helpen om binnen de bestaande wettelijke kaders zorgvuldig te opereren bij het op verzoek van derden verwijderen van informatie van Internet”. Verder valt te lezen dat het “voldoen aan de code” vrijwillig is en niet “formeel kan worden afgedwongen”. De essentie van de code is dat er een procedure in het leven is geroepen die eraan moet bijdragen dat private partijen meldingen over onrechtmatige en strafbare inhoud op het internet “zoveel mogelijk zelf afhandelen.”39

Deze procedure komt in de kern neer op een escalatieladder. Een verzoek om (strafwaardige) inhoud op het internet te verwijderen dient in eerste instantie zo dicht mogelijk bij de bron te worden gedaan (dus bij degene die de inhoud heeft geplaatst), waarna – bij uitblijven van resultaat – het verzoek aan een steeds een stap verder van de bron gelegen “tussenpersonen” kan worden herhaald. De eerste tussenpersoon is de beheerder van de website waarop de informatie is geplaatst, waaronder – naar ik aanneem – begrepen zijn websites van sociale media zoals YouTube en Instagram, alsmede beheerders van internetfora. Daarna volgen hosting-, vervolgens internet- en ten slotte kabel/glasvezelaanbieders. Een en ander wordt in de NTD-gedragscode geïllustreerd aan de hand van een voorbeeld:

In de toelichting op dit artikel wordt nog vermeld dat een melding van een officier van justitie een “dwingend karakter” heeft. In dit geval worden in de code ook wel afwisselend de termen “formeel verzoek” en “bevel” gebruikt. In de toelichting staat dat tussenpersonen “verplicht [zijn] hieraan te voldoen”. De veronderstelling lijkt aldus te zijn dat voor zo’n formeel verzoek/bevel een wettelijke grondslag bestaat.

Voor een geval als in de onderhavige zaak aan de orde is, komt dit alles op het volgende neer. Indien een “melder” (i.c. het openbaar ministerie) constateert dat op een Instagram-account vervalste merkkleding wordt aangeboden, schrijft de NTD-gedragscode voor dat deze melder in beginsel eerst aan de gebruiker van dat account een verzoek doet om de inhoud van dat account, in elk geval voor zover voor dat doel aangewend, te verwijderen. Indien dat geen soelaas biedt, of indien het openbaar ministerie aanleiding ziet om van het – niet verplichtende – karakter van de NTD-gedragscode af te wijken – kan de melder zich wenden tot Instagram (de eerste tussenpersoon). Het OM kan dan een “formeel verzoek” doen c.q. een “bevel” geven, waaraan Instagram (althans afgaande op de tekst van de NTD-gedragscode) verplicht zou moeten voldoen.

Het Wetboek van Strafvordering biedt twee routes tot het “ontoegankelijk maken” van gegevens. Die zijn te vinden in de artikelen 125o en 125p Sv. Het eerstgenoemde artikel luidt als volgt:

Art. 125o Sv is – anders dan art. 125p Sv – niet geformuleerd als een zelfstandige opsporingsbevoegdheid. Aan de bevoegdheid kan pas toepassing worden gegeven indien al sprake is van een doorzoeking van een geautomatiseerd werk. Deze bepaling is dus geschreven voor de situatie waarin opsporingsambtenaren bij een onderzoek aan de harde schijf van de computer of hiermee verbonden servers (vgl. art. 125j Sv) op gegevens stuiten met betrekking tot welke of met behulp waarvan het strafbare feit is gepleegd.41 In dit verband kan ook nog gewezen worden op art. 126cc lid 5 Sv, dat een op gelijke wijze geclausuleerde bevoegdheid bevat indien gegevens zijn aangetroffen bij de inzet van een bijzondere opsporingsbevoegdheid.

De koppeling aan een onderzoek van een geautomatiseerd werk ligt welbeschouwd minder voor de hand indien geen doorzoeking van een geautomatiseerd werk nodig is, bijvoorbeeld omdat de gegevens reeds op een openbaar (althans voor alle “volgers” van een) account op een van de sociale media zichtbaar zijn. Toepassing van de bevoegdheid kan ook worden omzeild indien de gebruiker – zoals in de onderhavige zaak is gebeurd – zijn inloggegevens vrijwillig afstaat en daarmee de toegang tot dat account niet noodzakelijkerwijs hoeft plaats te vinden vanaf een “geautomatiseerd werk” dat aan de verdachte toebehoort.

Het voorgaande wil niet zeggen dat in de onderhavige casus geen toepassing aan dit artikel had kunnen worden gegeven. In deze zaak is de telefoon van de klager immers doorzocht, waarbij onder meer is gezocht naar de aanwezigheid van foto’s en lijsten van vervalste merkkleding en Whatsapp-gesprekken met potentiële afnemers. Vervolgens was het eveneens mogelijk om – via deze telefoon – toegang tot het beheer van zijn Instagram-accounts te verkrijgen.42 Door de wachtwoorden te wijzigen wordt dan mijns inziens toepassing gegeven aan lid 2 van art. 125o Sv.

De bevoegdheid van in art. 125o Sv is – net als die van art. 94, 94a en 126cc Sv – een tijdelijke maatregel. Lid 3 bepaalt met zoveel woorden dat ontoegankelijkmaking slechts mag voortduren zolang het belang van de strafvordering dit eist. Ook voor het overige wordt het regime van de inbeslagneming van voorwerpen gevolgd. Zo kan de verdachte zich op de voet van art. 552a Sv tegen het uitblijven van de opheffing van de ontoegankelijkverklaring een klaagschrift indienen bij de rechtbank. Art. 354 lid 2 Sv biedt de zittingsrechter de mogelijkheid om bij zijn einduitspraak te gelasten dat “de gegevens worden vernietigd indien het gegevens betreft met betrekking tot welke of met behulp waarvan een strafbaar feit is begaan, voor zover de vernietiging noodzakelijk is ter voorkoming van nieuwe strafbare feiten.” Voor andere gevallen – indien het niet tot een einduitspraak komt – biedt art. 552fa Sv de mogelijkheid tot vernietiging bij afzonderlijke beschikking. Zo wordt het aanvankelijk tijdelijke karakter van de ontoegankelijkmaking omgezet in een permanente onschadelijkmaking. Aldus voorziet de wet in een sluitend systeem.

Mede gelet op de (beperkende) voorwaarde dat voor het geven van toepassing aan art. 125o Sv een doorzoeking nodig is, is de wetgever ter gelegenheid van de Wet Computercriminaliteit III43 overgegaan tot invoering van art. 125p Sv. Dit artikel sluit ook het meest aan bij de hiervoor beschreven Notice-and-take-down-procedure. In de Memorie van Toelichting bij de wet Computercriminaliteit III geeft de minister ook aan bij deze bepaling aan de NTD-gedragscode te hebben gedacht.44 Art. 125p Sv luidt als volgt:

Het is blijkens de literatuur geen volstrekt uitgemaakte zaak dat aanbieders van sociale media-platformen (en dus de hiermee verbonden persoonlijke “accounts”) steeds onder het bereik van deze definitie vallen. Dat geldt overigens ook voor andere entiteiten die in de NTD-gedragscode als “tussenpersoon” worden aangemerkt.45 Niettemin is in de rechtspraak wel aangenomen dat met Instagram vergelijkbare diensten onder de werking van art. 125p Sv vallen.46

Uit de Memorie van Toelichting bij de Wet Computercriminaliteit III valt ook op te maken dat de in art. 125p gegeven bevoegdheid bedoeld is als een subsidiair middel voor het geval “de zelfregulering binnen de bedrijfstak tekort schiet”47. Het uitgangspunt is dat de officier van justitie eerst een verzoek doet aan de aanbieder van de communicatiedienst om de informatie vrijwillig te verwijderen (dat verzoek is dan dus niet verplichtend). Daarna kan dan – nadat aan de voorschriften van lid 4 is voldaan – een daadwerkelijk bevel worden gegeven.48 In de Memorie van Toelichting worden twee voorbeelden genoemd van situaties waarin art. 125p Sv in beeld kan komen. De eerste is de situatie waarin de internetproviders die deze code hebben ondertekend met de officier van justitie van mening zouden (blijven) verschillen over de vraag of bij de ontoegankelijkmaking de vrijheid van meningsuiting in het geding is. De tweede is de situatie dat een bevel wordt gericht aan een aanbieder van een communicatiedienst die de NTD-gedragscode niet heeft ondertekend (en ook niet bereid is tot vrijwillige ontoegankelijkmaking). De Memorie van Toelichting noemt als voorbeelden ”hosting-providers en beheerders van een website.”49

Net als voor de situatie waarin gegevens op grond van art. 125o Sv ontoegankelijk zijn gemaakt, staat ook wanneer toepassing is gegeven aan art. 125p Sv beklag ex. art. 552a Sv open. Ook is art. 354 Sv van toepassing. De mogelijkheid om de gegevens bij afzonderlijke beschikking te laten vernietigen kent de wet niet: in art. 552fa Sv wordt art. 125p Sv niet genoemd. De wetsgeschiedenis wijst erop dat de wetgever dit wel heeft gewild en ook in de veronderstelling verkeerde dat de procedure genoemd in art. 552fa Sv open zou staan na een ontoegankelijkmaking op grond van art. 125p Sv.50 Het feit dat art. 125p Sv uiteindelijk niet in art. 552fa Sv is opgenomen moet daarom als een (ongewilde) omissie worden aangemerkt.51

In de onderhavige zaak lijkt het – voorzover Instagram/Facebook kan worden aangemerkt als telecommunicatiedienst – eveneens mogelijk te zijn geweest om toepassing te geven aan art. 125p Sv. Aangetekend moet daarbij worden dat handel in vervalste merkkleding alléén (art. 337 Sr) geen feit is waarvoor voorlopige hechtenis is toegelaten zolang de verdenking niet luidt dat dit beroepsmatig geschiedt. In deze zaak heeft dat klaarblijkelijk geen probleem opgeleverd: de verdachte is in bewaring genomen en zijn gevangenhouding is eveneens bevolen (en geschorst). Gelet op het aan Facebook gerichte verzoek om de accounts te verwijderen (zie hiervoor onder 3.45) lijkt de in de NTD-gedragscode beschreven procedure waarvan art. 125p Sv het sluitstuk vormt in deze zaak ook te zijn gevolgd.

Uit het voorgaande volgt dat de wet voorziet in zelfstandige strafvorderlijke mogelijkheden om accounts op sociale media – of daarop gedeelde informatie – ontoegankelijk te maken dan wel te laten vernietigen. Dit lijkt mij een volgende contra-indicatie voor de opvatting dat hiervoor (ook) de route van de verbeurdverklaring open zou moeten staan. Dat betekent ook dat een verdere uitbreiding van het voorwerpsbegrip bij de inbeslagneming wat mij betreft niet aan de orde is.

Dit standpunt brengt met zich mee dat, gelet op de formulering van de doelen van de strafvorderlijke inbeslagneming in art. 94 Sv, de inbeslagneming zich niet kan uitstrekken tot gegevens als bedoeld in de art. 125o en 125p Sv.

Alles afwegende leidt dit tot de volgende conclusie. Op grond van de wetsgeschiedenis moet worden aangenomen dat de wetgever bij de vormgeving van de huidige regelingen van de verbeurdverklaring en de onttrekking aan het verkeer een voorwerpsbegrip voor ogen heeft gehad waar gebruiksrechten op Instagram-accounts niet onder vallen. In de aanpassingen van de wettelijke mogelijkheden voor het bestrijden van (computer)criminaliteit sindsdien, is te zien dat de wetgever heeft gekozen voor het in het leven roepen van nieuwe bevoegdheden die het mogelijk maken om onrechtmatig materiaal op het internet uit de lucht te halen: art. 125o en 125p Sv. Deze bepalingen zijn gedeeltelijk gemodelleerd naar de maatregel van onttrekking aan het verkeer, maar kennen een ander object: gegevens in plaats van voorwerpen. Deze nieuwe bepalingen hebben elk zo hun beperkingen, maar dat op zichzelf lijkt mij onvoldoende reden om het voorwerpsbegrip zoals dat onder meer in art. 33a Sr staat ruimer uit te leggen. Dat betekent ook dat de inbeslagneming van dergelijke gegevens niet mogelijk is en de beslissing van de rechtbank juist is.