Uitspraken

In cassatie kan van de volgende feiten worden uitgegaan.4

Bij vonnissen van de rechtbank Rotterdam zijn achtereenvolgens de volgende vennootschappen in staat van faillissement verklaard, waarbij de curator steeds in zijn hoedanigheid is benoemd:

Deze vennootschappen waren in een groep verbonden (hierna: [concern]). [bestuurder 1] had daarover de centrale leiding. De kantoren waren in [plaats 1] en [plaats 2] . [concern] bankierde bij Fortis Bank Nederland N.V. (hierna: Fortis Bank).

De verschillende vennootschappen hadden op de datum van hun faillietverklaring en/of daaraan voorafgaand de volgende bestuurders:

De kernactiviteiten van het [concern] bestonden uit de verkoop, service en reparatie van grondverzetmachines en hijskranen, almede de verhuur daarvan. De meeste omzet werd gegenereerd met de verkoop van grondverzetmachines door [H] C.V.

Bij overeenkomst van 20 mei 1998 zijn [I] B.V. en [H] C.V. betrokken geraakt bij een kredietovereenkomst met (de rechtsvoorganger van) Fortis Bank, waarbij onder andere aan [C] B.V. een krediet werd verstrekt. In deze overeenkomst hebben [I] B.V. en [H] C.V. hoofdelijke aansprakelijkheid op zich genomen voor de terugbetaling van het krediet. Tot meerdere zekerheid voor de terugbetaling van het krediet hebben [I] B.V. en [H] C.V. de bedrijfsinventaris, voorraden en vorderingen verpand aan Fortis Bank. Bij overeenkomst van 20 juni 2003 zijn ook [B] N.V. en [A] B.V. toegetreden.

[B] N.V. had een samenwerkingsverband met Sumitomo Benelux SA/NV (hierna: Sumitomo), waarmee tevens een financieringsovereenkomst van 1 januari 2002 was afgesloten. De overeenkomsten hadden betrekking op de eigendomsoverdracht aan Sumitomo van de door [H] C.V. van Komatsu Europe International N.V. (hierna: Komatsu) afgenomen grondverzetmachines. Sumitomo nam daarbij de betalingsverplichtingen jegens Komatsu over van [B] N.V. Voorts stond Sumitomo op basis van die overeenkomsten kredieten toe aan [H] C.V., tot een maximum van € 8.000.000,-, tegen een vergoeding aan Sumitomo van 2% over de factuurprijs. Verder was voor Sumitomo een eigendomsvoorbehoud overeengekomen.

Op 8 maart 2004 is [betrokkene 2] (hierna: [betrokkene 2]) als financieel adviseur bij [concern] in functie getreden, met onder meer als opdracht het opstellen van een plan ter verbetering van de rentabiliteit van de onder [A] B.V. vallende vennootschappen. In een memo van 14 mei 2004 schrijft [betrokkene 2] het volgende:

Op 9 juni 2004 heeft [betrokkene 2] voor [concern] een zogenoemd Doorstartplan gepresenteerd, met onder meer als onderdelen afslanking van de activiteiten, concentratie van activiteiten, afbouw van de kredietfaciliteit bij Sumitomo en herfinanciering bij Fortis Bank. Alleen de werkzaamheden die dienstig waren aan het grondverzet – binnen [B] N.V. – zouden worden gehandhaafd. Onderdeel van het Doorstart plan was de werkplaatsen te concentreren in [plaats 1] , zodat de werkplaats van [H] C.V. te [plaats 2] zou moeten worden gesloten. Tegen de voorgenomen sluiting van de vestiging in [plaats 2] bestond verzet van de ondernemingsraad van [H] C.V. Er is een procedure is gestart bij de Ondernemingskamer van het gerechtshof te Amsterdam op grond van art. 26 Wet op de Ondernemingsraden. Bij beschikking van 1 juli 2004 heeft de Ondernemingskamer voorlopig, en bij beschikking van 16 juli 2004 definitief, [H] C.V. verboden uitvoering te geven aan haar plan.

Daarna zijn de verschillende vennootschappen in staat van faillissement verklaard (zie 2.2).

Bij inleidende dagvaarding van 5 januari 2006 heeft de curator [bestuurder 1] , [bestuurder 2] en [betrokkene 1] (hierna: [bestuurders]) gedagvaard voor de rechtbank Rotterdam (hierna: de rechtbank). De curator heeft gevorderd, kort samengevat:

De curator heeft aan zijn vorderingen ten grondslag gelegd dat, kort gezegd, [bestuurders] hun taak als bestuurders kennelijk onbehoorlijk hebben vervuld en dat aannemelijk is dat dit een belangrijke oorzaak is van de faillissementen. [bestuurders] hebben verweer gevoerd.

Bij eindvonnis van 7 oktober 2009 heeft de rechtbank de vorderingen grotendeels toegewezen, en [bestuurders] hoofdelijk veroordeeld in de kosten van de procedure.6

[bestuurders] zijn van dit vonnis in hoger beroep gekomen bij het gerechtshof Den Haag (hierna: het hof). Zij hebben, onder aanvoering van vijf grieven, gevorderd dat het vonnis wordt vernietigd en de vorderingen van de curator alsnog worden afgewezen.

De curator heeft de grieven bestreden.

Bij tussenarrest van 4 februari 2014 heeft het hof overwogen dat behoefte bestaat aan een voorlichting door een deskundige en de zaak naar de rol verwezen voor uitlating door partijen.

Het hof heeft in dit tussenarrest vooropgesteld dat geen grief is gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat vanwege het niet voldoen aan de verplichting ex art. 2:394 BW tot tijdige publicatie van de jaarrekeningen vast staat dat zowel [bestuurders] hun taak als bestuurder onbehoorlijk hebben vervuld. Het hof stelt verder vast dat evenmin een grief is gericht tegen de overwegingen dat de onbehoorlijke taakvervulling wordt vermoed een belangrijke oorzaak te zijn van de faillissementen. Grief I richt zich tegen het oordeel van de rechtbank dat [bestuurders] er niet in zijn geslaagd dit vermoeden te weerleggen (rov. 3).

Vervolgens heeft het hof overwogen:

“5. [bestuurders] stellen dat de vennootschappen zijn gefailleerd als gevolg van het inzakken van de vraag naar grondverzetmachines in combinatie met hun kwetsbare uitgangspositie en de kostbare financieringsstructuur via Sumitomo.
In dat verband hebben zij onder meer aangevoerd dat de import van Komatsu-grondverzetmachines – wat winstgevendheid betreft – op zijn best een marginale activiteit was, dat ook de voorgaande importeur is gefailleerd en dat het marktaandeel van Komatsu inmiddels is teruggelopen tot een fractie van wat het aan het begin van deze eeuw was.”

Naar het oordeel van het hof hebben [bestuurders] hiermee het in art. 2:248 lid 2 BW bedoelde vermoeden vooralsnog niet ontzenuwd (rov. 6). [bestuurders] hebben te bewijzen aangeboden dat het onbehoorlijk bestuur dat gelegen is in het te laat deponeren van de jaarrekening geen belangrijke oorzaak van het faillissement van [concern] geweest is. Het hof heeft aangenomen dat met dit bewijsaanbod (mede) het aannemelijk maken van een andere faillissementsoorzaak is bedoeld. Bij die stand van zaken bestond behoefte aan voorlichting door een deskundige, aldus het hof (rov. 7). Het hof formuleerde daartoe in het tussenarrest de volgende onderzoeksvragen (rov. 8):

“a) Wat is / zijn de oorzaak / oorzaken van de faillissementen? Kan bij meerdere oorzaken worden gespecificeerd in welke mate deze hebben bijgedragen tot de faillissementen?
b) Kan, voor zover dit niet besloten ligt in de beantwoording van de vorige vraag, iets worden gezegd over de mate waarin te voorzien was dat bedoelde oorzaak/oorzaken tot de faillissementen zouden leiden en over hetgeen door [bestuurders] gedaan had kunnen worden om de faillissementen te voorkomen?
c) Zijn er op grond van het ingestelde onderzoek nog andere opmerkingen die voor de door het hof te nemen beslissing van belang kunnen zijn?”

Bij tussenarrest van 9 december 2014 heeft het hof een deskundige benoemd.

De deskundige heeft uiteindelijk op 21 april 2020 zijn rapport uitgebracht,7 waarna partijen een memorie na deskundigenbericht hebben ingediend.

Bij eindarrest van 26 oktober 2021 heeft het hof8 het bestreden vonnis vernietigd voor zover [bestuurder 1] en [bestuurder 2] daarin hoofdelijk zijn veroordeeld tot betaling van het – niet door vereffening van de overige baten tenietgaande – gehele tekort in de boedels van de in het dictum van het vonnis met name genoemde vennootschappen, en, opnieuw rechtdoende, die veroordeling beperkt tot betaling tot telkens 10% van het niet te vereffenen tekort in de boedels. Het hof heeft het bestreden vonnis voor het overige bekrachtigd, [bestuurders] veroordeeld in de kosten van de procedure in hoger beroep en zijn arrest ten aanzien van de veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad verklaard. Het hof heeft daartoe onder meer het volgende overwogen.

Allereerst geeft het hof kort de bevindingen van de deskundige weer (rov. 2.3-2.5). Die bevindingen komen hierna terug in de gegeven beoordeling.

Aansluitend gaat het hof nader in op het onbehoorlijk bestuur als belangrijke faillissementsoorzaak. In rov. 5 overweegt het hof dat uitgaande van de bevindingen van de deskundige dat de belangrijkste oorzaak van het faillissement ligt in slecht management, niet kan worden gezegd dat het bestuur zich voor het overige wel behoorlijk van zijn taak heeft gekweten. Dit wordt door het hof in rov. 6-8 nog nader gemotiveerd aan de hand van de bevindingen van de deskundige, uitmondend in de volgende overweging:

“9. Het beeld dat hieruit naar voren komt is dat van een al geruime tijd voortdurende verwijtbare verwaarlozing van essentiële onderdelen van de bestuurstaak in een periode waarin de verslechterende situatie nu juist om alertheid en ingrijpen vroeg. [bestuurders] hebben hier onvoldoende tegenover gesteld. Daardoor is dit beeld niet in hun voordeel gecorrigeerd/genuanceerd. Verderop wordt hier nog op teruggekomen. Hier wordt opgemerkt dat het niet ‘in control’ zijn van de onderneming, het niet op orde zijn van de administratieve organisatie en een beperkte (fysieke) betrokkenheid bij de (dagelijkse) bedrijfsvoering, in combinatie met een gebrek aan gestructureerd overleg met degenen die daarvoor op operationeel [niveau, toevoeging A-G] verantwoordelijk waren, waardoor geen (goed) zicht bestond op de ernst van de verslechterende situatie die tot ingrijpen noopte, niet, zoals [bestuurders] doen, vergoelijkend kan worden afgedaan als een ‘niet steeds optimale keuze’/’inschattingsfout’ van en/of ‘misrekening’ door het bestuur, in het onderhavige geval te minder, nu er ondertussen wel gewerkt werd aan een financiële/juridische reorganisatie/herschikking, waardoor, aldus de deskundige, op een kritisch moment de liquiditeit en solvabiliteit van de onderling verbonden vennootschappen van [concern] verslechterden.”

In rov. 10 e.v. gaat het hof nader in op de genoemde reorganisatie, waarbij het onder meer het volgende overweegt:

In het vervolg van rov. 10 en in rov. 11 gaat het hof in op de transacties en de dividendbesluiten waar het meer specifiek in dit verband om gaat en vervolgt dan in rov. 12:

“12. Als gezegd heeft de deskundige kritische kanttekeningen geplaatst bij de transacties. (…) Het samenstel van transacties heeft volgens hem geleid tot incidenteel en structureel hogere lasten en een slechtere solvabiliteit en liquiditeit. De herschikking was daarom geen bruikbaar middel (…) bij een streven naar continuïteit.
[bestuurders] hebben getracht de kritiek op de transacties te weerleggen, maar zijn daar niet in geslaagd. Uit wat zij hebben aangevoerd blijkt bijvoorbeeld niet dat en waarom deze onverplichte transacties, behalve goed voor henzelf/de niet gebonden vennootschappen, wel degelijk ook een probaat middel waren om – in samenspraak met de financiers – de naderende faillissementen af te wenden en de financiers te bewegen tot een bijdrage in de financiering van de reorganisatie van de ondernemingsactiviteiten. (…)”

In rov. 13 komt het hof tot de slotsom dat kennelijk onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak van de faillissementen is:

In rov. 14 besteedt het hof nog aandacht aan verschillende door de bestuurders naar voren gebrachte omstandigheden, waaronder dat [bestuurder 1] en [bestuurder 2] (in 2002 en 2003) een relatief geringe beloning ontvingen (rov. 14.1), dat ‘de familie [bestuurders] ’ tot en met 2003 leningen zou hebben verstrekt (rov. 14.2), alsmede dat de winstmarge klein was en de kostenstijging deels autonoom (rov. 14.3). Deze omstandigheden doen volgens het hof aan het oordeel met betrekking tot de onbehoorlijke taakvervulling niet af, temeer daar de bekendheid met de zwakke concurrentiepositie van (machines van het merk) Komatsu reden had moeten zijn om tijdig adequate maatregelen te treffen.

In rov. 15 komt het hof tot slot toe aan de grief van [bestuurder 1] en [bestuurder 2] tegen de verwerping door de rechtbank van hun beroep op matiging van het bedrag waarvoor zij aansprakelijk zijn (art. 2:248 lid 4 BW). Die grief slaagt:

“15. Grief V is gericht tegen de verwerping van het beroep op matiging door [bestuurder 1] en [bestuurder 2] . (…) In de toelichting op de grief wordt, wat de mate van matiging betreft, geen onderscheiden benadering ten opzichte [bestuurder 1] en [bestuurder 2] bepleit. Evenmin wordt opgekomen tegen de ten opzichte van [betrokkene 1] (wel) toegepaste matiging. De aldus begrepen grief slaagt.
Alle omstandigheden in aanmerking nemende - waaronder de op zichzelf genomen geringe beloning van [bestuurder 1] en [bestuurder 2] (gedurende enkele jaren), het ontbreken van concrete aanwijzingen dat zij zich daadwerkelijk persoonlijk op grove/ontoelaatbare wijze hebben verrijkt en de beperkte winstgevendheid van de activiteit - bestaat aanleiding om de aansprakelijkheid te beperken tot 10% van het boedeldeficit.”

De curator heeft tegen dit oordeel in het eindarrest – tijdig – beroep in cassatie ingesteld. Tegen de erven van [bestuurder 2] is verstek verleend.9 [bestuurder 1] heeft geconcludeerd tot verwerping. Hij heeft geen incidenteel cassatieberoep ingesteld. De curator en [bestuurder 1] hebben elk hun standpunten schriftelijk doen toelichten, de curator mede door mr. M.W. Bakker. De curator heeft afgezien van repliek en [bestuurder 1] heeft gedupliceerd.

Op grond van art. 2:248 lid 1 BW kan de curator iedere bestuurder van een gefailleerde vennootschap jegens de boedel hoofdelijk aansprakelijk houden voor het boedeltekort indien het bestuur zijn taak kennelijk niet behoorlijk heeft vervuld én aannemelijk is dat dit een belangrijke oorzaak is van het faillissement. Art. 2:248 lid 2 bepaalt dat indien het bestuur niet heeft voldaan aan zijn verplichting uit art. 2:10 BW (boekhoudplicht) of art. 2:394 BW (tijdige publicatie van de jaarrekening), het zijn taak onbehoorlijk heeft vervuld en tevens wordt vermoed dat onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak is van het faillissement.10 Het niet voldoen aan deze verplichtingen wijst erop dat het bestuur zijn taak ook voor het overige niet behoorlijk vervult.11 Het doel van deze regeling is de bewijslast van de curator te verlichten: hij hoeft niet langer aan te tonen wat voor de boedel de schade is die het gevolg is van onbehoorlijk bestuur, maar kan daarbij uitgaan van het boedeltekort.

Als tegenwicht op de leden 1 en 2 kent lid 4 van art. 2:248 BW aan de rechter een matigingsbevoegdheid toe. Lid 4 luidt:

“De rechter kan het bedrag waarvoor de bestuurders aansprakelijk zijn verminderen indien hem dit bovenmatig voorkomt, gelet op de aard en de ernst van de onbehoorlijke taakvervulling door het bestuur, de andere oorzaken van het faillissement, alsmede de wijze waarop dit is afgewikkeld. (…).”

In de memorie van toelichting is over deze matigingsbevoegdheid onder meer het volgende vermeld:12

“In het vijfde lid [thans het vierde lid; toevoeging A-G] wordt de rechter een matigingsrecht toegekend. In de opzet van het ontwerp is de verplichting tot schadevergoeding vervangen door een verplichting tot vergoeding van het tekort. Dit tekort kan de schade die door het onbehoorlijk bestuur is veroorzaakt overtreffen. Het is niet redelijk de bestuurder aansprakelijk te stellen voor een hoger bedrag dan de schade die door het onbehoorlijke bestuur kan zijn ontstaan. Men zou kunnen denken aan een wettelijke regeling, die de bestuurder opdraagt te bewijzen dat die schade geringer is dan het bedrag van het tekort. Dit leidt tot een gecompliceerde procedure. Deze bewijslast zal niet steeds gemakkelijk kunnen worden vervuld. Het verdient daarom de voorkeur dat de rechter het bedrag dat de bestuurders moeten betalen, indien dit bovenmatig is, kan verminderen, waardoor het in een redelijke verhouding komt tot de aard en ernst van de tekortkomingen van het bestuur. Daarbij moet ook worden gelet op het aandeel van het onbehoorlijk bestuur in het totaal van de oorzaken die tot het faillissement hebben geleid. Hierdoor wordt uiteraard niet afgedaan aan de eis dat het onbehoorlijk bestuur een belangrijke oorzaak is van het faillissement, doch er kan aanleiding zijn tot matiging indien er nog belangrijke oorzaken van het faillissement zijn die niet voor rekening van het bestuur komen.
Voorts kan de rechter rekening houden met de wijze waarop het faillissement is afgewikkeld. (…)”

Recent heeft uw Raad bevestigd dat de drie in lid 4 genoemde matigingsgronden een limitatief karakter hebben.13 Uw Raad volgde (en verwees naar) de conclusie van A-G Assinkin die zaak. In die conclusie wordt aan de hand van onder meer de wetsgeschiedenis toegelicht waarom de matigingsgronden in lid 4 uitputtend zijn.14 Dit limitatieve karakter betekent volgens A-G Assink echter niet dat die gronden ook restrictief moeten worden uitgelegd of ingevuld.15 Ik sluit mij daarbij aan. Een bepaling die fraudebestrijding nastreeft en daarom voor een bestuurder kan leiden tot een verdergaande betalingsverplichting (het gehele boedeltekort) dan waarvoor hij aansprakelijk kan worden gehouden o.g.v. art. 2:9 BW of art. 6:162 BW (schade), dient een correctiemogelijkheid te bevatten om te voorkomen dat de omvang van die betalingsverplichting disproportioneel uitvalt.16 Mij lijkt een dergelijke bescherming tegen onredelijke consequenties vooral van belang als bestuurders aansprakelijk worden gehouden op grond van het vermoeden genoemd in lid 2 van art. 2:248 BW.17 Zoals blijkt uit de hiervoor weergegeven vaststellingen van het hof (in cassatie niet bestreden), is er in deze zaak duidelijk meer aan de hand dan het niet tijdig voldoen aan de boekhoudplicht of de publicatieplicht (zie rov. 13).

Ook in dat geval kan er plaats zijn voor matiging op grond van de factor ‘aard en ernst van de onbehoorlijke taakvervulling’. Hekman heeft daarover opgemerkt:18

“De matigingsbevoegdheid is juist in het leven geroepen om die gevallen waarin wel sprake is van onbehoorlijk bestuur als belangrijke oorzaak van het faillissement, de rechter toch de mogelijkheid te geven om het bedrag waarvoor de bestuurder aansprakelijk is te matigen. Met andere woorden: de toets van lid 1 is een andere dan de toets van lid 4. Het is dus zeer wel mogelijk dat bestuurlijk gedrag of nalaten ernstig genoeg is om te kwalificeren als onbehoorlijk bestuur in de zin van lid 1, terwijl datzelfde bestuurlijk gedrag of nalaten ruimte laat voor matiging op grond van lid 4.”

Uit een matigingsoordeel dient te blijken op welke grond(en) de rechter de matiging baseert en in hoeverre het laten opdraaien van de bestuurder(s) voor het boedeltekort hem bovenmatig voorkomt. De rechter heeft een discretionaire beoordelingsbevoegdheid.19 Dit brengt mee dat de beslissing van de feitenrechter in cassatie slechts beperkt kan worden getoetst.20 Ik verwijs naar A-G Timmerman:

“3.15 Bij de beoordeling van dit middelonderdeel heb ik mij gerealiseerd dat de aan de rechter toegekende "discretionaire" bevoegdheid tot matiging aan de rechter beoordelingsvrijheid geeft, zodat voor toetsing in cassatie op dit punt slechts in beperkte mate plaats is. De rechter zal zijn beslissing waarbij hij gebruik maakt van zijn discretionaire bevoegdheid moeten motiveren, al gelden er minder strenge motiveringseisen. Het bijzondere van het matigingsrecht van art. 2:248, lid 4 BW is dat de wetgever het enigszins strakkere contouren heeft gegeven dan bij voorbeeld in art. 6:109 BW het geval is. Dat verkleint m.i. de beoordelingsvrijheid van de rechter en verzwaart zijn motiveringsplicht enigszins.”21

Daarmee kom ik toe aan de verschillende onderdelen van het middel.
A. Het limitatieve karakter van de matigingsgronden van art. 2:248 BW

Onder 2.1 klaagt het middel in de eerste plaats dat indien de beslissing van het hof zo moet worden begrepen dat alle omstandigheden, waaronder die welke het hof tussen gedachtestreepjes noemt, rechtens relevant zijn voor de beoordeling van de vraag of matiging als bedoeld in art. 2:248 lid 4 BW aangewezen is, het hof blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting omtrent de factoren die een grond kunnen bieden voor deze matiging. In dat geval heeft het hof miskend dat de matigingsgronden van art. 2:248 lid 4 BW limitatief zijn.

Als het hof dat niet heeft miskend, is zijn oordeel zonder nadere motivering niet begrijpelijk. Niet (zonder meer) valt in te zien dat ‘alle omstandigheden’, waarop het hof zijn oordeel baseert, zouden kunnen worden aangemerkt als (voldoende verband houdende met) de aard en de ernst van de onbehoorlijke taakvervulling, de andere oorzaken van het faillissement en/of de wijze van afwikkeling. Dit geldt ook voor de omstandigheden die het hof wél concreet noemt, in het bijzonder de omstandigheid dat de bestuurders slechts een geringe beloning zouden hebben ontvangen, alsmede de beperkte winstgevendheid.

Het hof heeft bij zijn matigingsoordeel naar eigen zeggen “alle omstandigheden” in aanmerking genomen, en een aantal omstandigheden met name genoemd (“waaronder”). Het middel klaagt terecht dat het hof aldus het limitatieve karakter van de in art. 2:248 lid 4 BW genoemde matigingsgronden heeft miskend. Nu niet blijkt uit rov. 15 welke tot “alle omstandigheden” behorende factoren eventueel in aanmerking zijn genomen – naast de drie met name genoemde omstandigheden – heeft het hof bovendien onvoldoende inzicht geboden in zijn gedachtegang en zijn oordeel daaromtrent niet toereikend gemotiveerd.

Indien echter het oordeel in rov. 15 zo zou moeten worden gelezen dat het alleen ziet op de drie met name genoemde omstandigheden (en de woorden ‘Alle omstandigheden in aanmerking genomen’ niet bedoeld zijn te verwijzen naar andere omstandigheden van het geval dan die drie omstandigheden), stelt het middel dat de eerste en de derde omstandigheid niet te scharen zijn de in art. 2:248 lid 4 BW genoemde matigingsgronden.

Die klacht is gegrond voor de eerste omstandigheid (‘de op zichzelf genomen geringe beloning van de bestuurders’). Deze omstandigheid valt sowieso niet onder de gronden ‘andere oorzaken van het faillissement’ en ‘de wijze waarop het faillissement is afgewikkeld’. Maar hetzelfde dient mijns inziens te gelden voor de matigingsgrond ‘de aard en de ernst van de onbehoorlijke taakvervulling’. Ook van een bestuurder met een beloning die duidelijk achter blijft bij een marktconforme beloning, mag worden verwacht dat hij zijn taken behoorlijk vervult. Bovendien moet een naar verhouding gering vast salaris (waar het hier kennelijk over gaat) in zijn context worden gezien. Zo kan het totale beloningspakket van een bestuurder, afhankelijk van de omstandigheden, ook variabele componenten bevatten zoals bonussen. En een bestuurder die tevens (groot)aandeelhouder is, heeft hij in de periode vóór faillissement mogelijk – rechtstreeks of onrechtstreeks – dividenduitkeringen ontvangen.

De derde omstandigheid waarop het hof zijn matigingsoordeel baseert (‘de beperkte winstgevendheid van de activiteit’), is naar mijn mening te brengen onder de matigingsgrond ‘andere oorzaken van het faillissement’. In het systeem van art. 2:248 BW ligt besloten dat een (mogelijke) andere oorzaak van het faillissement, die niet aan het vaststellen van onbehoorlijke taakuitoefening in de weg staat, bij het matigingsoordeel toch in aanmerking kan worden genomen.

Voor de volledigheid sta ik ook stil bij de tweede omstandigheid waarop het hof zijn matigingsoordeel baseert (‘concrete aanwijzingen ontbreken dat de bestuurders zich daadwerkelijk persoonlijk op grove/ontoelaatbare wijze hebben verrijkt’). In een geval als hier aan de orde – waarbij de onbehoorlijke taakvervulling er mede in bestaat dat de bestuurders andere aan hen gelieerde vennootschappen hebben bevoordeeld ten detrimente van de (schuldeisers van de) later gefailleerde vennootschappen (zie rov. 10, 12 en 13) – zou de omstandigheid dat er geen aanwijzingen zijn van ernstige persoonlijke verrijking mijns inziens onder de matigingsgrond ‘aard en ernst van de onbehoorlijke taakvervulling’ kunnen worden meegewogen. Voor het geval het middel zo moet worden gelezen dat ook de tweede omstandigheid bij de klachten onder 2.1 worden betrokken, dan dient een dergelijke klacht om de zojuist genoemde reden te falen.

Ik concludeer dat onderdeel 2.1 slaagt om de zojuist in 4.11 en 4.13 genoemde redenen.

Onder 2.2 klaagt het middel in de eerste plaats dat het hof in ieder geval – ook als in cassatie uitgangspunt moet zijn dat art. 2:248 lid 4 BW geen limitatieve opsomming bevat – blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting omtrent de gevallen waarin matiging kan worden toegepast. Matiging kan in beginsel slechts worden toegepast in gevallen waarin, kort gezegd, het boedeltekort de schade die door onbehoorlijk bestuur is veroorzaakt overtreft. Art. 2:248 lid 4 BW komt aldus derhalve (primair) voor toepassing in aanmerking in gevallen waarin het tekort (deels) niet in (rechtens relevant) verband staat met het onbehoorlijk bestuur, en dat wordt alleen anders indien zodanige bijzondere omstandigheden zijn vastgesteld dat aanleiding bestaat van deze hoofdregel af te wijken. Het onderdeel klaagt dat het hof dit heeft miskend, door de aansprakelijkheid te verminderen vanwege omstandigheden die geen (rechtens relevant) verband houden met het aandeel van het onbehoorlijk bestuur in het tekort en evenmin met de belangen van de schuldeisers, maar met name op grond van een oordeel omtrent het voordeel dat de bestuurders hebben genoten van hun betrokkenheid bij de gefailleerde vennootschappen.

Als aan deze klacht wordt toegekomen (strikt genomen is dat bij het slagen van de klacht onder 2.1 niet nodig), stel ik voor haar niet te volgen. Ik licht dat toe.

Aan de klacht ligt klaarblijkelijk de aanname ten grondslag dat er pas reden kan zijn een matiging toe te passen op het bedrag van het boedeltekort, indien en voor zover dat bedrag het bedrag aan schade overtreft dat verband houdt met onbehoorlijk bestuur. Naar mijn mening getuigt de klacht daarmee van een rigide rechtsopvatting, nu per geval zou moeten worden vastgesteld (althans zo goed mogelijk moet worden geschat) wat het aandeel is van het onbehoorlijk bestuur in het bedrag van het boedeltekort, alvorens de rechter tot matiging mag overgaan. Steeds zou moeten worden vastgesteld hoe groot de schade is die door de onbehoorlijke taakvervulling is veroorzaakt. Dit zou een complicerende factor vormen die de wetgever met de keuze voor de matigingsbevoegdheid juist heeft willen vermijden.22

Onder 2.2 bevat het middel een motiveringsklacht: niet is in te zien dat ‘alle omstandigheden’ (rechtens relevant) verband houden met het aandeel van het onbehoorlijk bestuur in het tekort, althans met de belangen van de schuldeisers. Dat geldt volgens het onderdeel ook voor de drie omstandigheden die het hof concreet noemt. Dat de bestuurders slechts in geringe mate een voordeel zouden hebben genoten en dat de activiteit slechts beperkt winstgevend was, zegt niet (kenbaar) iets over de vraag of het deel waarmee het hof de aansprakelijkheid vermindert, wel of niet in verband staat met het onbehoorlijk bestuur. Deze omstandigheden raken evenmin kenbaar aan de belangen van de schuldeisers. Dat deze omstandigheden tot matiging moeten leiden, is daarom niet begrijpelijk en zeker niet in de vérgaande mate die het hof heeft bepaald.

Wat betreft de verwijzing naar ‘alle omstandigheden’ in rov. 15 klaagt het middel in zoverre terecht dat, nu niet duidelijk is welke omstandigheden het hof hier voor ogen heeft – buiten de drie met name genoemde omstandigheden –, niet inzichtelijk is waarom daarin een grond is gelegen om de aansprakelijkheid van de bestuurders (vergaand) te matigen. Ik meen daarom dat de eerste motiveringsklacht onder 2.2 (die betrekking heeft op het matigingsoordeel voor zover dat is gebaseerd op ‘alle omstandigheden’) slaagt in het verlengde van de klacht onder 2.1. Aan de overige klachten onder 2.2 kom ik niet toe.

Onder 2.3 bevat het middel motiveringsklachten waarbij ervan wordt uitgegaan dat het hof alle omstandigheden van het geval in zijn matigingsoordeel op de voet van art. 2:248 lid 4 BW heeft kunnen betrekken. Gelet op hetgeen ik hiervoor bij de behandeling van de klacht onder 2.1 heb geconcludeerd, kan bespreking van deze klacht achterwege blijven.

De klachten onder 2.4 en 2.5 richten zich tegen een van de omstandigheden die het hof in rov. 15 aan zijn matigingsoordeel ten grondslag heeft gelegd, te weten dat concrete aanwijzingen ontbreken dat “de bestuurders zich daadwerkelijk persoonlijk op grove/ontoelaatbare wijze hebben verrijkt”.

Onder 2.4 klaagt het middel dat het matigingsoordeel rechtens onjuist, althans onbegrijpelijk is. Het stelt voorop dat in rov. 10-12 van het arrest besloten ligt dat de bestuurders zich niet rechtstreeks persoonlijk op grove/ontoelaatbare wijze hebben verrijkt door op die wijze tegoeden of voordelen van de gefailleerde vennootschappen direct te doen overgaan naar hun privévermogens. Volgens het middel valt niet (zonder meer) in te zien dat het ontbreken van concrete aanwijzingen van een dergelijke rechtstreekse verrijking van de bestuurders in privé voor de beoordeling van het beroep op matiging een relevant verschil zou maken ten opzichte van een indirecte verrijking door middel van het bevoordelen van aan hen gelieerde vennootschappen, waardoor zij in privé een vermogensvoordeel (verrijking) genieten.

Onder 2.5, eerste alinea, gaat het middel ervan uit dat het hof heeft bedoeld dat (ook) concrete aanwijzingen ontbreken dat de bestuurders zich op ontoelaatbare wijze indirect hebben verrijkt. Het onderdeel klaagt in de eerste plaats dat dit oordeel niet begrijpelijk is, althans onvoldoende is gemotiveerd, omdat uit de gedingstukken niet anders kan worden afgeleid dan dat (wel degelijk) concrete aanwijzingen bestaan dat de bestuurders de uiteindelijk belanghebbenden zijn van/bij de andere aan hen gelieerde, bevoordeelde vennootschappen. Het middel citeert daarvan voorbeelden uit de gedingstukken. Het onderdeel acht niet begrijpelijk het oordeel dat concrete aanwijzingen ontbreken dat de bestuurders met de transacties in het kader van de reorganisatie hebben bewerkstelligd dat de aan hen gelieerde vennootschappen werden bevoordeeld en hun belang in/bij die vennootschappen in waarde toenam.

De klachten lenen zich voor gezamenlijke bespreking.

Ik begin met de parlementaire geschiedenis. In de schriftelijke toelichting van de curator wordt betoogd dat daaruit zou blijken dat voor de beslissing over matiging niet relevant is of bestuurders wel of niet zelf voordeel hebben genoten.23 Ik wijs erop dat de door de curator aangehaalde passage uit de memorie van antwoord volgt op een passage waar een vergelijking wordt gemaakt met het Franse stelsel, waarin bestuurders in geval van faillissement kunnen worden aangesproken voor het tekort in bepaalde gevallen van misbruik, ongeacht of hun gedragingen het faillissement hebben veroorzaakt. Daarover wordt door de regering in de memorie van antwoord onder meer opgemerkt:24

“(…). In het Franse voorbeeld wordt steeds het persoonlijke voordeel van de bestuurder(s) als element van misbruik genoemd. Naar mijn mening is dit een niet gerechtvaardigde en vaak moeilijk aan te tonen beperking. Het accent moet meer gelegd worden op de benadeling van de schuldeisers als gevolg van onbehoorlijke taakvervulling (…).”

De wetgever heeft er aldus niet voor gevoeld om de aansprakelijkheid van de bestuurders te beperken tot gevallen waarin sprake is van (een oogmerk van) persoonlijk voordeel. Het gaat om de benadeling van de schuldeisers, zoals onderstaande passage uit de memorie van antwoord bevestigt:25

“Zoals ik hiervoor reeds heb betoogd in mijn antwoord op de opmerkingen van de fractie van D'66, zie ik geen reden om het genoten voordeel van de bestuurders met zoveel woorden in de wetsbepaling als element van onbehoorlijk bestuur op te nemen. De vraag of de bestuurders of anderen voordeel hebben genoten is van minder belang; het gaat om de belangen van de schuldeisers die zijn geschaad. Om die reden zie ik ook geen aanleiding om dit element te introduceren in de bepaling over het matigingsrecht. Overigens lijkt het voor de hand te liggen, dat de rechter minder reden tot matiging ziet indien blijkt dat het bestuur van zijn onverantwoordelijk gedrag in hoge mate heeft geprofiteerd.”

Het behalen van persoonlijk voordeel is dus niet een vereiste om bestuurders succesvol te kunnen aanspreken om het boedeltekort aan te zuiveren en de wetgever heeft die omstandigheid evenmin als (zelfstandig) element willen introduceren in het kader van het matigingsrecht. Maar betekent dat nu dat het ontbreken van persoonlijk voordeel in geen geval van betekenis kan zijn voor de vraag of de rechter tot matiging kan overgaan? Ik meen van niet. Er kan immers een verband bestaan tussen het behalen van een persoonlijk voordeel en de tweede matigingsfactor genoemd in art. 2:248 lid 4 BW: “de aard en de ernst van de onbehoorlijke taakvervulling door het bestuur”. Dat neemt niet weg dat indien de aan bestuurders te maken verwijten ernstig zijn, het ontbreken van concrete aanwijzingen van persoonlijke verrijking ten algemene geen reden zou moeten vormen om tot matiging over te gaan. Althans vergt het een omstandige motivering indien de rechter wel in die zin beslist, zeker als de toegepaste matiging aanzienlijk is. Een dergelijke motivering ontbreekt in rov. 15.

Tot slot ga ik nog kort in op het verschil tussen indirecte en directe verrijking, waar de klacht onder 2.4 de nadruk op legt. Ik wijs op de volgende passage in de memorie van antwoord:26

Onder 2.5 klaagt het middel tot slot dat indien het hof heeft beslist dat de hier bedoelde indirecte verrijking niet op grove/ontoelaatbare wijze heeft plaatsgevonden, dit onbegrijpelijk althans onvoldoende gemotiveerd is. Reeds uit wat het hof in rov. 10 heeft vastgesteld, blijkt dat met de transacties aanzienlijke bedragen waren gemoeid, en bovendien heeft de curator een en andermaal toegelicht dat die transacties paulianeus en onrechtmatig waren, welke stellingen het hof niet heeft verworpen, aldus het onderdeel.

De beantwoording van de vraag of de verrijking wel/niet op grove/ontoelaatbare wijze heeft plaatsgevonden betreft een kwalificatie die aan de feitenrechter is voorbehouden. Het hof heeft niet geoordeeld dat geen persoonlijke verrijking heeft plaatsgevonden.

Gelet op het voorgaande zijn de klachten onder 2.4 en 2.5, eerste alinea, terecht voorgesteld.

De slotsom is als volgt. De klachten onder 2.1 slagen en in het kielzog daarvan slagen ook de klachten onder 2.2, tweede alinea, De klachten onder 2.4 en 2.5, eerste alinea, zijn eveneens terecht voorgesteld.