Uitspraken

Blosan heeft in haar verweerschrift aangevoerd dat [verzoekster] niet-ontvankelijk dient te worden verklaard in haar cassatieberoep omdat, kort gezegd, het cassatieberoep zich richt tegen beslissingen waartegen geen (hogere) voorziening openstaat en [verzoekster] in de eerste plaats met betrekking tot de beslissing van het hof om de appeldagvaarding op de voet van art. 69 Rv aan te merken als een beroepschrift en de procedure verder te voeren als verzoekschriftprocedure, geen doorbrekingsgrond heeft gesteld.5

Daarnaast heeft Blosan gesteld dat [verzoekster] niet-ontvankelijk is voor zover het cassatieberoep zich richt tegen het afwijzen van het herstelverzoek als bedoeld in art. 31 Rv, omdat er geen doorbrekingsgrond is en het hof art. 31 Rv terecht buiten toepassing heeft gelaten nu er geen kennelijke (schrijf)fout was die zich voor eenvoudig herstel leent.6

Zowel art. 69 lid 5 Rv als art. 31 lid 4 Rv bevat een algeheel rechtsmiddelenverbod. Dat brengt mee dat van de uitspraak van het hof in beginsel geen cassatieberoep openstaat. Volgens vaste rechtspraak van de Hoge Raad kan een dergelijk rechtsmiddelenverbod echter worden doorbroken indien de rechter (i) buiten het toepassingsgebied van de desbetreffende regeling is getreden; (ii) de desbetreffende regeling ten onrechte niet heeft toegepast, of (iii) zo fundamentele rechtsbeginselen heeft veronachtzaamd dat van een eerlijke en onpartijdige behandeling van de zaak niet meer kan worden gesproken.7 De stelling dat het desbetreffende wetsartikel onjuist is toegepast, leidt niet tot doorbreking van het rechtsmiddelenverbod.8

In reactie op het niet-ontvankelijkheidsverweer van Blosan (zie hierboven onder 2.1) heeft [verzoekster] in het verweerschrift betreffende de ontvankelijkheid betoogd dat onderdeel 2.1 niet anders kan worden begrepen dan dat het hof ten onrechte (de route van) art. 69 Rv niet heeft toegepast. Dat de route van art. 69 lid 1 en 2 Rv niet is gevolgd (zoals verwoord in onderdeel 2.1-II), kan volgens [verzoekster] niet anders worden begrepen dan dat het hof ten onrechte art. 69 Rv niet heeft toegepast. Volgens [verzoekster] is dat dus een doorbrekingsgrond (al dan niet met toepassing van art. 25 Rv).11

Ik lees in het verzoekschrift tot cassatie geen stelling van [verzoekster] dat en waarom het rechtsmiddelenverbod van art. 69 lid 5 Rv kan worden doorbroken. Voor zover dat al het geval zou kunnen zijn, komt het betoog van [verzoekster] er in wezen op neer dat het hof art. 69 Rv onjuist heeft toegepast. Het rechtsmiddelenverbod wordt blijkens vaste rechtspraak van de Hoge Raad evenwel niet doorbroken door een onjuiste toepassing van het desbetreffende wetsartikel.12

[verzoekster] heeft met betrekking tot art. 31 Rv in randnummer 2.0 van haar verzoekschrift tot cassatie met zoveel woorden13 een doorbrekingsgrond gesteld, die zij vervolgens in de slotzin van subonderdeel 2.2-IV als volgt formuleert: “Het hof laat aldus ten onrechte artikel 31 Rv buiten beschouwing, althans past dit artikel ten onrechte niet toe omdat er geen sprake zou zijn van een kennelijke verschrijving als bedoeld in artikel 31 Rv”.14
Zoals hierboven onder 2.3 en 2.4 aangestipt, is een cassatieberoep naar vaste rechtspraak ondanks een rechtsmiddelenverbod (in dit geval van art. 31 lid 4 Rv) ontvankelijk als onder meer wordt gesteld dat de rechter art. 31 Rv ten onrechte niet heeft toegepast.

Ten onrechte buiten beschouwing laten is hetzelfde als ten onrechte buiten toepassing laten, waarmee weer hetzelfde wordt bedoeld als ten onrechte niet toepassen.
Ik ga er in het navolgende dan ook van uit dat [verzoekster] als doorbrekingsgrond heeft gesteld dat het hof art. 31 Rv ten onrechte buiten toepassing heeft gelaten en behandel het middel in dat licht.

Als gevolg van het stellen van een doorbrekingsgrond is [verzoekster] ontvankelijk in cassatie en komen de door haar geformuleerde klachten in zoverre voor behandeling in cassatie in aanmerking.15 Bij de behandeling daarvan dient vervolgens te worden beoordeeld of de door [verzoekster] gestelde doorbrekingsgrond zich voordoet. Als dit niet geval is, dient het cassatieberoep te worden verworpen.16

Aangezien [verzoekster] m.i. niet-ontvankelijk is in het cassatieberoep voor zover dat is gericht tegen rov. 3.1 van het bestreden arrest met zaaknummer 200.287.641 (zie hierboven onder 2.9), behoeft het eerste onderdeel, onderdeel 2.1, geen verdere behandeling.

Het tweede onderdeel, onderdeel 2.2, richt zich tegen rov. 3.3 tot en met 3.5.
In de inleiding van de klachten vat [verzoekster] het middel aldus samen dat het hof in deze rechtsoverwegingen ten onrechte art. 31 Rv buiten toepassing heeft gelaten.17
Daarnaast wordt opgemerkt dat “het middel aldus [moet] worden gelezen en begrepen dat het is gericht tegen het oordeel in beide zaken, waarbij [verzoekster] van mening is dat (1) er weldegelijk sprake was van een kennelijke verschrijving ten aanzien van de datum van uitspraak als bedoeld in artikel 31 Rv en (2) Blosan om die reden te laat hoger beroep heeft ingesteld tegen de afwijzing van de faillietverklaring van [verzoekster] , zodat Blosan niet-ontvankelijk had moeten worden verklaard in haar appel tegen de afwijzing van de faillietverklaring van [verzoekster] .” Deze klacht richt zich dus tegen het oordeel van het hof dat de oorspronkelijke beschikking met betrekking tot de datum van (het geven van) de beschikking geen kennelijke fout bevat (rov. 3.3 en 3.4), hetgeen doorwerkt in zijn oordeel met betrekking tot de ontvankelijkheid van het appel in rov. 3.5. In het verweerschrift betreffende de ontvankelijkheid wordt door [verzoekster] opgemerkt dat, los van het rechtsmiddelenverbod van art. 31 Rv, in de faillissementsprocedure zelfstandig dient te worden beslist of, en zo ja in hoeverre, er tijdig appel is ingesteld.18

In de bestreden rechtsoverwegingen heeft het hof het volgende geoordeeld (ik citeer voor de leesbaarheid ook het kopje boven rov. 3.1):

“Zaak 200.287.641
(…)

3.4 Het hof zal [verzoekster] als de in het ongelijk te stellen partij veroordelen in de kosten van het hoger beroep. Deze kosten worden aan de zijde van Blosan vastgesteld op:

- salaris advocaat € 2.148 (2 punten x tarief II).

Zaak 200.285.694

3.5 Allereerst moet het hof beoordelen of Blosan ontvankelijk is in het hoger beroep tegen de afwijzingsbeschikking. Naar het oordeel van het hof is dat het geval. Op grond van artikel 9 lid 1 Fw bestaat bij afwijzing van de aanvraag tot faillietverklaring recht van hoger beroep gedurende acht dagen na de dag van de afwijzing. Het hof gaat ervan uit dat onder de dag van de afwijzing moet worden verstaan de dag waarop de daartoe strekkende rechterlijke beslissing wordt gegeven c.q. openbaar wordt gemaakt.19 Daaraan voldoet niet hetgeen de rechter blijkens het proces-verbaal van de zitting van 3 november 2020 aan partijen heeft medegedeeld (zie hiervoor rov. 3.3). Op grond van het proces-verbaal en de oorspronkelijke beschikking gaat het hof er dan ook van uit dat de afwijzing pas op 4 november 2020 daadwerkelijk is gegeven en openbaar is gemaakt. Aan het herstelvonnis komt in dit verband geen of onvoldoende betekenis toe. De beroepstermijn is dus pas toen gaan lopen. Daarvan uitgaande heeft Blosan tijdig hoger beroep ingesteld. Dat betekent dat het hof toekomt aan een inhoudelijke beoordeling in hoger beroep.”

Zoals hierboven onder 3.2 vermeld, klaagt [verzoekster] in onderdeel 2.2 in de eerste plaats dat het hof art. 31 Rv ten onrechte buiten toepassing heeft gelaten, omdat het hof bij zijn oordeel dat de datum van de oorspronkelijke, afwijzende beschikking 4 november 2020 is, heeft miskend dat er sprake was van een kennelijke verschrijving omtrent de datum van de beschikking waarvan verbetering werd verzocht.

Bij de gestelde doorbrekingsgrond dat het hof art. 31 Rv ten onrechte buiten toepassing heeft gelaten, gaat het om de situatie dat art. 31 Rv niet is toegepast, terwijl de voorziening wel openstond. Bijvoorbeeld: de rechter meent dat het verzoek tot verbetering aan een termijn is gebonden en weigert de verbetering omdat het verzoek niet tijdig is gedaan.20 De parlementaire geschiedenis noemt als voorbeeld dat het verzoek om verbetering wordt afgewezen met als enige argument: “Dan had u maar in appel moeten gaan.”21

Het hof heeft art. 31 Rv niet buiten toepassing gelaten. Het hof heeft Blosan in rov. 3.2 ontvankelijk geacht in haar hoger beroep op de grond dat het rechtsmiddelenverbod op de voet van art. 31 lid 4 Rv kon worden doorbroken omdat het beginsel van hoor en wederhoor is geschonden. Het hof heeft vervolgens beoordeeld of de oorspronkelijke beschikking een kennelijke fout bevat die zich voor eenvoudig herstel leent (zie de eerste volzin van rov. 3.3). Het hof heeft aldus art. 31 Rv toegepast, maar klaarblijkelijk op een wijze die Blosan onjuist/verkeerd acht. Onjuiste of verkeerde toepassing is evenwel ook toepassing.22

Is art. 31 Rv toegepast en de gevraagde verbetering geweigerd, dan biedt de stelling dat ten onrechte is geoordeeld dat er geen fout is in de zin van art. 31 Rv geen soelaas. Dat bezwaar kan niet leiden tot doorbreking van het rechtsmiddelenverbod omdat dat enkel de wijze betreft waarop de rechter die regel heeft uitgelegd en toepast, aldus HR 15 mei 1998.23 Het rechtsmiddelenverbod strekt namelijk ertoe iedere discussie uit te sluiten over de wijze waarop de rechter van zijn aan de desbetreffende bepaling ontleende bevoegdheid gebruik heeft gemaakt.24 Als dat anders zou zijn, zou het rechtsmiddelenverbod niet gelden op het terrein waarvoor het bij uitstek is bedoeld.25

Uit het voorgaande volgt dus dat van de doorbrekingsgrond dat de rechter art. 31 Rv ten onrechte buiten toepassing heeft gelaten, de klacht moet worden onderscheiden dat de rechter de desbetreffende bepaling onjuist heeft toegepast.26
De klacht faalt en het cassatieberoep dient in zoverre te worden verworpen.

Subonderdeel 2.2-Ia klaagt – samengevat – dat het hof bij de beoordeling van de vraag of Blosan wel ontvankelijk is wegens overschrijding van de appeltermijn, de regel heeft miskend dat voor het uitspreken van een faillissement is vereist dat summierlijk blijkt van het vorderingsrecht van de aanvrager en dat de rechter bij de behandeling van een faillissementsaanvraag gehouden is de daarop betrekking hebbende stellingen van de veroordeelde bij zijn oordeel of summierlijk blijkt van het vorderingsrecht van de aanvrager te betrekken.27

Deze klacht kan alleen betrekking hebben op rov. 3.5, omdat het hof daar de ontvankelijkheid van Blosan in haar hoger beroep heeft beoordeeld.
De door het subonderdeel bedoelde regel geldt niet bij de beoordeling van deze ontvankelijkheid. De vraag of een rechtsmiddel binnen de wettelijke termijn is ingesteld, is van openbare orde en dient door de rechter ambtshalve te worden beoordeeld. In het kader van zijn ambtshalve te verrichten onderzoek of het rechtsmiddel van hoger beroep binnen de daarvoor in de Faillissementswet gestelde termijn is ingesteld, diende het hof ook ambtshalve vast te stellen op welke datum de uitspraak had plaatsgevonden teneinde te kunnen vaststellen op welk tijdstip de appeltermijn was verstreken.28

Het hof heeft daarbij, met zijn uitdrukkelijke verwijzing naar HR 9 juli 2010 – in cassatie niet bestreden – tot uitgangspunt genomen dat onder de dag van de uitspraak wordt verstaan de dag waarop de rechterlijke beslissing wordt gegeven dan wel openbaar wordt gemaakt.29 In genoemd arrest heeft de Hoge Raad tevens geoordeeld dat van de juistheid van verklaringen in een rechterlijke uitspraak en een proces-verbaal, als authentieke akten als bedoeld in art. 157 lid 1 Rv, moet worden uitgegaan, behoudens tegenbewijs. Uit dat tegenbewijs moet ondubbelzinnig de onjuistheid blijken van hetgeen het proces-verbaal en de rechterlijke uitspraak op het punt van de datum van die uitspraak inhouden.30

De klacht faalt dus.

Overigens zijn de stellingen van [verzoekster] die betrekking hebben op de vraag of summierlijk blijkt van het vorderingsrecht van Blosan door het hof beoordeeld in rov. 3.6 tot en met 3.11. Tegen deze beoordeling zijn geen cassatieklachten gericht.

Subonderdeel 2.2-Ib klaagt dat het hof essentiële stellingen van [verzoekster] of ten processe gebleken feiten onbesproken heeft gelaten, die in het verzoekschrift tot cassatie zijn opgenomen onder a tot en met j.31

Voor zover het subonderdeel voortbouwt op de onjuiste vooronderstelling van subonderdeel 2.2-Ia dat het hof bij de beoordeling daarvan gehouden was de stellingen van [verzoekster] over het summierlijk blijken van het vorderingsrecht van de aanvrager te betrekken, faalt het op die grond.

Voor zover het subonderdeel is gericht tegen het oordeel dat het hof er op grond van het proces-verbaal en de oorspronkelijke beschikking van uitgaat dat de afwijzing pas op 4 november 2020 daadwerkelijk is gegeven en openbaar is gemaakt, ga ik eerst in op de onder a, d, e, f, i en j genoemde stellingen.

In de onder a vermelde stelling wordt verwezen naar het volgende citaat uit het proces-verbaal (p. 8) van de mondelinge behandeling in hoger beroep:

De verschrijving was volgens het subonderdeel zo evident dat noch de griffier noch de rechter wederhoor noodzakelijk achtten. Dit betreft daarom een essentiële stelling die het hof (voldoende kenbaar) bij zijn oordeel had moeten betrekken, aldus het subonderdeel.

Uit het antwoord van de voorzitter op de geciteerde opmerking van mr. Heutink dat het hof “daarover zal moeten beslissen” (p-v, p. 9) blijkt dat het hof deze door [verzoekster] als essentieel aangemerkte stelling in zijn beoordeling zou betrekken, en klaarblijkelijk uiteindelijk van onvoldoende gewicht heeft geacht.

De stelling onder d dat op grond van het feit dat het faillissementsverzoek op 3 november 2020 is behandeld voor Blosan duidelijk moest zijn dat de datum van 4 november 2020 niet kon kloppen, alsmede de stelling onder e dat het verzoek ter zitting is afgewezen, zijn in de motivering van het oordeel het hof aan de orde geweest. Hetzelfde geldt voor de stelling onder i dat voor alle partijen duidelijk was of had moeten zijn dat de aanduiding 4 november 2020 een voor ieder kenbare fout betrof.

De stellingen onder f en j hebben betrekking op de mededeling “HB meegedeeld” in het proces-verbaal van de behandeling van het faillissementsverzoek ter zitting van de rechtbank. Volgens [verzoekster] blijkt daaruit – zakelijk en verkort weergegeven – dat uitspraak ter zitting is gedaan en dat Blosan dat ook zo heeft begrepen.
Het hof heeft in rov. 3.3 een andere uitleg gegeven aan de woorden “HB meegedeeld”. Het hof heeft daarmee de door [verzoekster] voorgestane uitleg in rov. 3.5 verworpen. Het hof heeft de stelling onder j dus niet ongemotiveerd gepasseerd.

Het hof behoefde niet (met zoveel woorden) in te gaan op: de omstandigheid dat een verzoek tot faillietverklaring met de meeste spoed in raadkamer wordt behandeld (stelling onder b); de bepalingen van het Landelijk procesreglement verzoekschriftprocedures insolventiezaken rechtbanken (stelling onder c); de systematiek van de Faillissementswet (stelling onder g) en de door [verzoekster] tegen Blosan ingediende ‘dekenklacht’ over hetgeen Blosan ter zitting van het hof heeft gesteld (stelling onder h).

Gelet op het vorenstaande faalt subonderdeel 2.2-Ib.

De subonderdelen 2.2-III en 2.2-IVa-2.2-IVe bestrijden het oordeel van het hof in rov. 3.3 dan wel betreffen een herhaling van subonderdeel 2.2-Ib. De klachten falen gelet op hetgeen hierboven onder 3.2 tot en met 3.23 staat vermeld. Subonderdeel 2.2-IVf, dat een voortbouwklacht behelst, faalt in het voetspoor daarvan. Daarmee faalt subonderdeel 2.2 in zijn geheel.

Het derde onderdeel, onderdeel 2.3, betreft een voortbouwklacht en faalt in het voetspoor van de andere onderdelen.

Uit het voorgaande volgt dat alle onderdelen niet tot cassatie kunnen leiden.