Uitspraken

Volgens de inleidende tekst van het verzoekschrift tot cassatie (p. 2, bovenaan) kan de vrouw zich niet verenigen met de oordelen van het hof in rov. 10-11 en de daarop voortbouwende beslissing in het dictum van de beschikking, alsmede de ter zitting op 22 februari 2019 gegeven mondelinge oordelen/beslissing. Op p. 4-6 van het verzoekschrift worden de specifieke klachten van de vrouw geformuleerd. Het cassatiemiddel bestaat uit drie onderdelen (met subonderdelen).

Onderdeel 3 klaagt tot slot dat, gelet op het vorenstaande, het hof in rov. 11 rechtens onjuist en onbegrijpelijk heeft geoordeeld en beslist dat de onderneming van het tuinbouwbedrijf van de man en het daarvan deel uitmakend perceel tuinland niet tot het te verrekenen vermogen behoort, en dat ook onjuist en onbegrijpelijk is als/dat het hof kennelijk mede daarop zijn beslissing heeft gegrond om het verzoek van de vrouw tot afwikkeling van de huwelijkse voorwaarden af te wijzen.

De klachten betreffen in de kern de vraag of het hof bij zijn beslissing in rov. 11 de regels van stelplicht en bewijslast en de geldende wettelijke bewijsvermoedens juist heeft toegepast.

In deze zaak staat vast dat partijen waren gehuwd onder huwelijkse voorwaarden, houdende een periodiek verrekenbeding met betrekking tot ‘de overschotten van ieders inkomen over het afgelopen boekjaar’.19

Daarbij staat voorop dat de verplichting tot verrekening uitsluitend betrekking heeft op inkomsten die of vermogen dat de echtgenoten tijdens het bestaan van de verplichting hebben verkregen (art. 1:133 lid 2 BW). Dit betekent dat aangebracht vermogen en de waardestijging daarvan op zichzelf niet voor verrekening in aanmerking komen.20 Overgespaarde inkomsten die tijdens het verrekentijdvak in dit aangebrachte vermogen zijn belegd, komen wel voor verrekening in aanmerking.21

In cassatie staat vast dat partijen geen uitvoering hebben gegeven aan het verrekenbeding.22

Laten partijen staande huwelijk deling van de overgespaarde inkomsten op de voet van het overeengekomen verrekenbeding achterwege, dan dient bij het einde van het huwelijk alsnog verrekening plaats te vinden op de voet van de regels neergelegd in art. 1:141 lid 1 en art. 1:136 lid 1 BW.23

Zowel uit de tekst als de ratio van deze bepalingen vloeit voort dat bij het einde van het huwelijk aanwezig vermogen dat is gevormd uit door de echtgenoten tijdens het huwelijk overgespaard inkomen, dient te worden verrekend, ongeacht aan wie van de echtgenoten dat vermogen toebehoort en uit wiens overgespaarde inkomen dat vermogen is gevormd. De achterliggende gedachte is dat ieder van de echtgenoten na verrekening van hetgeen door hen tezamen is bespaard, zijn of haar aandeel daarin kan gebruiken voor de vorming en vermeerdering van het eigen vermogen.24

Volgens de in dit artikel gecodificeerde beleggingsleer deelt een echtgenoot dus in de vermogensvermeerdering die de andere echtgenoot door belegging van niet verrekende overgespaarde inkomsten heeft gerealiseerd.25 Voor beantwoording van de vraag of de waarde van een goed verrekend moet worden, is bepalend of de verwerving van dat goed is gefinancierd door aanwending van inkomen of vermogen dat verrekend had moeten worden.26 Art. 1:141 lid 1 BW maakt geen onderscheid naar gelang de in het verrekentijdvak verrichte belegging of herbelegging van overgespaarde maar niet verrekende inkomsten betrekking heeft op nieuw verworven goederen, dan wel op reeds vóór het huwelijk verworven goederen.27 In feite wordt een tijdens het huwelijk niet nagekomen periodieke verrekenverplichting omgezet in een finale verrekenverplichting op het in art. 1:142 BW bepaalde tijdstip (de peildatum).28

Volgens de regering zal er in de praktijk in het merendeel der gevallen van kunnen worden uitgegaan dat het vermogen dat aan het einde van het huwelijk aanwezig is, bestaat uit het overgespaarde inkomen en de belegging daaruit.29 Het bewijsvermoeden van art. 1:141 lid 3 BW geldt zowel ten aanzien van aangebracht vermogen als ten aanzien van vermogen dat onder uitsluitingsclausule krachtens erfrecht of schenking is verkregen. Dat betekent dat een echtgenoot die stelt dat een deel van het vermogen krachtens erfrecht of schenking verkregen is of die stelt dat het aangebracht vermogen betreft, dat dient aan te tonen.30

Omtrent de stelplicht en bewijslast van de echtgenoten in het kader van art. 1:141 lid 3 BW heeft uw Raad in zijn uitspraak van 19 april 201931 het volgende overwogen:

Blijkens deze uitspraak is het aan de verrekenplichtige echtgenoot om ter ontzenuwing van het wettelijk vermoeden van art. 1:141 lid 3 BW te stellen en zo nodig te bewijzen dat aanwezig vermogen niet is gevormd uit hetgeen verrekend had moeten worden. Uit eerdere en latere rechtspraak van uw Raad valt af te leiden dat het er bij dit tegenbewijs om gaat te stellen en, zo nodig, aannemelijk te maken dat de waarde van een vermogensbestanddeel op de peildatum niet is gevormd uit hetgeen verrekend had moeten worden resp. niet tot het te verrekenen vermogen behoort. In de uitspraak van 16 oktober 2020 wordt daaraan toegevoegd dat van de verrekenplichtige echtgenoot in het kader van de weerlegging van het wettelijk vermoeden mag worden verwacht dat hij aanvoert hoe de vermogensbestanddelen in kwestie zijn gefinancierd of verkregen en dat hij zo nodig bescheiden overlegt die dit afdoende onderbouwen.32

Het vermoeden uit art. 1:143 lid 3 BW geldt ook als een investering heeft plaatsgevonden in de eigen onderneming, die op grond van de in de huwelijkse voorwaarden overeengekomen vermogensscheiding privé is gebleven.33 Heeft een van de echtgenoten een onderneming in de vorm van een eenmanszaak, dan wordt vermoed dat deze onderneming geheel tot het te verrekenen vermogen behoort. Tot het te verrekenen vermogen behoren dan de goederen en schulden van de onderneming.34 Kort en goed leidt art. 1:141 lid 3 BW er dus toe dat alle vermogensbestanddelen tussen de echtgenoten verrekend moeten worden, met uitzondering van de vermogensbestanddelen waarvan partijen kunnen bewijzen dat die niet onder de verrekenplicht vallen.35

Volgens de tekst van art. 1:141 lid 3 BW geldt een uitzondering op het bewijsvermoeden wanneer uit de eisen van redelijkheid en billijkheid in het licht van de aard en omvang van de verrekenplicht anders voortvloeit. Hierbij valt te denken aan het geval dat het aanwezige vermogen grotendeels betrekking heeft op aangebracht en/of krachtens erfrecht of schenking verkregen vermogen, terwijl er uitsluitend een periodiek verrekenbeding met betrekking tot arbeidsinkomsten – die van veel geringere omvang blijken te zijn – is overeengekomen.36 Deze uitzondering op het bewijsvermoeden van art. 1:141 lid 3 BW dient strikt te worden uitgelegd, in die zin dat deze niet is bedoeld als een algemene billijkheidstoets op het resultaat van de toepassing van het bewijsvermoeden.37

De gedachte achter art. 1:136 BW is dat voor zover goederen worden aangeschaft met aanwending van middelen uit zowel te verrekenen vermogen als uit niet te verrekenen vermogen, de waarde van de aldus aangeschafte goederen tot de respectieve vermogens wordt gerekend naar de mate waarin zij ook daaruit zijn betaald of voldaan.38 In dit verband spreekt men van de ‘evenredigheidsmaatstaf’ van art. 1:136 BW.39

De eerste volzin van art. 1:136 lid 1 BW heeft alleen betrekking op goederen die tijdens het verrekentijdvak zijn verkregen. Bij de toepassing van art. 1:136 lid 1, tweede volzin, BW, is het onverschillig of de tijdens het verrekentijdvak verrichte belegging geschiedt in vermogen van een van de echtgenoten dat tijdens dat tijdvak is verworven, dan wel reeds voordien.40 Aan te nemen valt dat de bepaling ook ziet op schulden die zijn aangegaan vóór het huwelijk.41De functie van art. 1:136 lid 1, tweede volzin, BW, is het nader invullen en verbreden van de beleggingsleer.42

Art. 1:136 lid 1 BW is dus in zoverre ruimer dan art. 1:141 lid 1 BW, dat het te verrekenen vermogen ook kan bestaan uit aangebracht vermogen.43

De wetgever spreekt in dit verband van een rechtsvermoeden: indien in geval van een geschil geen der echtgenoten kan bewijzen dat het betreffende goed tot het eigen vermogen is te rekenen, dan wordt vermoed dat het goed tot het te verrekenen vermogen is te rekenen.44 Als echtgenoten tijdens het huwelijk ter belegging een goed kopen en aan het einde van het huwelijk geen van beiden kan aantonen uit welk vermogen het is betaald, wordt het beschouwd als behorende tot het te verrekenen vermogen.45 Deze bewijsregel geeft dus aan dat lid 1 pas speelt als een partij kan bewijzen dat uit niet te verrekenen vermogen is bijgedragen aan de verwerving van het goed.46 In de literatuur wordt uitgegaan van een wettelijk vermoeden, waartegen tegenbewijs openstaat; slaagt de verrekenplichtige echtgenoot in dat tegenbewijs, dan dient de andere echtgenoot (alsnog) te bewijzen dat het goed tot het te verrekenen vermogen behoort.47

De vraag rijst hoe art. 1:141 en art. 1:136 BW, en de daarin opgenomen bewijsvermoedens, zich tot elkaar verhouden. Art. 1:141 BW maakt deel uit van par. 2 van afdeling 2 van titel 8 en gaat specifiek over periodieke verrekenbedingen. Art. 1:136 BW is geplaatst in par. 1 van afdeling 2 van titel 8, waarin algemene regels voor alle verrekenbedingen worden gegeven.

Zoals gezegd (hiervoor onder 2.10), is in geval van een niet-uitgevoerd periodiek verrekenbeding naast art. 1:141 BW tevens art. 1:136 BW van toepassing.48 Op de vraag voor welk aandeel een belegging als bedoeld in art. 1:141 lid 1 BW tot het te verrekenen vermogen moet worden gerekend, is art. 1:136 lid 1 BW van toepassing.49 Art. 1:136 lid 1 BW vindt ook toepassing indien ondernemingsvermogen niet voor het geheel, maar slechts ten dele is verkregen ten laste van te verrekenen inkomsten of vermogen.50

Het vermoeden van art. 1:136 lid 2 BW heeft betrekking op een goed, terwijl het vermoeden van art. 1:141 lid 3 BW betrekking heeft op het gehele op het tijdstip van verrekening aanwezige vermogen. Beide vermoedens hebben echter dezelfde strekking: het gehele vermogen is te verrekenen vermogen. Voor beide vermoedens geldt dat tegenbewijs open staat en dat de andere echtgenoot bij het slagen van dat tegenbewijs alsnog dient te bewijzen dat het aanwezige vermogen te verrekenen vermogen is.51

De wetgever is in geval van een niet-uitgevoerd periodiek verrekenbeding dus ervan uitgegaan dat in beginsel al het op de peildatum aanwezige vermogen in aanmerking komt om te worden verrekend.52 Dit moet in de verrekening worden betrokken, tenzij de verrekenplichtige partij aantoont dat dat niet geldt voor bepaalde goederen. Indien deze goederen helemaal buiten de verrekening moeten blijven omdat het aangebracht vermogen betreft, dan zal de verrekenplichtige dit moeten aantonen. Indien de verrekenplichtige stelt dat een deel van de waarde van bepaalde goederen op grond van art. 1:136 lid 1 BW buiten de verrekening moet blijven, zal hij moeten aantonen dat de verkrijging hiervan gedeeltelijk is gefinancierd met niet-verrekenbaar vermogen. Als de verrekenplichtige van het ene goed wel, maar van het andere niet kan bewijzen in hoeverre dit met overgespaard inkomen is gefinancierd, zal de verrekenvordering ten aanzien van het eerste goed via art. 1:136 lid 1 BW vastgesteld moet worden en ten aanzien van het andere via art. 1:141 lid 3 BW.53

De bewijsvermoedens uit art. 1:141 lid 3 en 1:136 lid 2 BW zijn van regelend recht, zodat het partijen vrij staat daarvan af te wijken in hun huwelijkse voorwaarden (art. 1:132 lid 2 BW).54 In de voorliggende zaak blijkt uit de gedingstukken niet dat partijen andersluidende afspraken hebben gemaakt in hun huwelijkse voorwaarden.

In haar inleidend verzoekschrift55 heeft de vrouw aangevoerd dat partijen in de huwelijkse voorwaarden een periodiek verrekenbeding zijn overeengekomen, maar dat partijen hier gedurende het huwelijk geen uitvoering aan hebben gegeven, zodat de vrouw op grond van art. 1:141 lid 3 BW aanspraak maakt op de helft van (de waarde van) al het thans aanwezige vermogen.56 De vrouw heeft gesteld dat de waarde van het perceel tuinland met opstallen en de waarde van de onderneming van de man (eenmanszaak [B]) geacht moeten worden tot het tussen partijen te verrekenen vermogen te behoren.57

In zijn verweerschrift op verzoekschrift tot echtscheiding tevens tegenverzoek58 heeft de man betwist dat de waarde van zijn onderneming tot het te verrekenen vermogen behoort. Volgens de man is het vermogen van zijn bedrijf van de verrekenplicht uitgezonderd, omdat partijen buiten iedere gemeenschap zijn gehuwd en hij zijn bedrijf ten huwelijk heeft aangebracht.59

De vrouw heeft in haar verweerschrift tegen het zelfstandige verzoekschrift60 dit standpunt van de man bestreden. De vrouw heeft erkend dat de man reeds voor het huwelijk eigenaar was van de grond en het zich daarop bevindende glastuinbouwbedrijf aan het [a-straat 1], maar heeft aangevoerd dat het geheel was gefinancierd met een hypothecaire geldlening van fl. 250.000,-, op welke geldlening is afgelost met te verrekenen inkomen.61 Ook heeft de vrouw aangevoerd dat die onderneming (het tuinbouwbedrijf [A]) niet meer bestaat, omdat de man dit bedrijf heeft beëindigd en de eenmanszaak [B] is gestart. Volgens de vrouw wordt de waarde daarvan geacht tot het tussen partijen te verrekenen vermogen te behoren, behoudens door de man te leveren tegenbewijs (art. 1:141 lid 3 BW).62

In het proces-verbaal van de behandeling ter terechtzitting op 4 oktober 201763 (p. 4-6) is, met betrekking tot de onderneming van de man, het volgende opgetekend:

In het beroepschrift66 waarmee de man in appel is gekomen tegen de beschikking van 19 april 2018 is, in de toelichting op grief I, gesteld dat de man een langlopende schuld had aan zijn vader van fl. 250.000 per 1 januari 1981 en dat die schuld per 1 januari 1982 was gedaald naar fl. 245.000.67 Met grief IV heeft de man aangevoerd dat de rechtbank ten onrechte heeft vastgesteld dat de activa van het voormalige tuinbouwbedrijf en van het loonbedrijf tot het te verrekenen vermogen behoren. In de toelichting op deze grief is, voor zover relevant, het volgende gesteld:

“40) Ten onrechte heeft de Rechtbank het bedrijf in de verrekening betrokken via art. 1:141 BW lid 3. Het bedrijf dient buiten verrekening te blijven. De man had dit al voor huwelijk, voor zover een bedrijf 1 iets is, en niet heel veel ‘ietsen’ (zie hierna). De man heeft einde 1980 de gronden achter het bedrijf van zijn ouders overgenomen die gelegen waren achter het [a-straat 1]. Zoals hier voor al aangegeven68, vader is betaald en vader heeft kwijting gegeven voor de koopprijs van F 347.535. (…)

De vrouw heeft, in haar verweerschrift in appel tevens incidenteel appelschrift70, in reactie op grief IV van de man aangevoerd dat man aan de ene kant stelt dat de schuld bij zijn vader op de huwelijksdatum is afgenomen tot fl. 242.500, en aan de andere kant stelt dat hij door zijn vader is gekweten bij de overdracht. Deze stellingen verdragen zich volgens de vrouw niet met elkaar. Volgens haar is de man een lening bij zijn vader aangegaan ter verkrijging van de onroerende goederen.71

De man heeft in zijn verweerschrift in het incidenteel hoger beroep73 herhaald dat het bedrijf van de man buiten de afrekening moet blijven, omdat hij het bedrijf voor het huwelijk met de vrouw heeft overgenomen van zijn vader, toen is gekweten en ten tijde van het aangaan van het huwelijk geen schulden had aan zijn vader ten aanzien van het overnemen van het bedrijf.74

Ter zitting van 22 februari 2019 heeft de vrouw gesteld dat de man geen begin van bewijs levert van zijn stelling dat er bij het aangaan van het huwelijk geen schulden waren met betrekking tot de overname van het bedrijf, zodat het vermoeden van art. 1:136 lid 2 BW geldt. Daartoe wijst zij op de jaarrekening 1981, waaruit blijkt dat er een hypothecaire lening is afgesloten. Volgens haar is dat klaarblijkelijk om de koopsom mee te betalen.75

In het proces-verbaal van de behandeling ter terechtzitting op 22 februari 201976 zijn de volgende verklaringen opgetekend (p. 2, 3 en 9):

Vervolgens heeft het hof, in de bestreden (deel)beschikking van 4 september 2019,78 geoordeeld dat het tot de onderneming van de man behorende vermogen, althans de daarvan deel uitmakende onroerende zaken, niet aan te merken is/zijn als te verrekenen vermogen aan de zijde van de man. De relevante rov. 11 is hiervoor onder 1.14 geciteerd.

Het hof heeft in rov. 11, eerste volzin, overwogen dat voor het hof vast staat dat de man reeds voor aanvang van het huwelijk een onderneming had waartoe vermogen behoorde. Het hof spreekt in dit verband van een ‘voorhuwelijkse’ onderneming en haar vermogen, waaronder de onroerende zaken (tweede volzin). Daarmee heeft het hof kennelijk tot uitdrukking gebracht dat de onderneming met de daartoe behorende onroerende zaken door de man aangebracht vermogen betreft. Tegen deze vaststelling door het hof zijn geen klachten gericht.79 In cassatie staat derhalve vast dat de tot de onderneming van de man behorende onroerende zaken aangebracht vermogen van de man betreffen. Als zodanig behoeven deze dus in beginsel niet in de verrekening te worden betrokken.

Dat kan (gedeeltelijk) anders zijn indien voldaan is aan de drie vereisten als gesteld in art. 1:136 lid 1, tweede volzin, BW, te weten (i) een echtgenoot is in verband met de verwerving van het aangebrachte goed (ii) een schuld aangegaan, (iii) welke schuld (gedeeltelijk) is afgelost uit te verrekenen vermogen.

De vrouw heeft zich met een beroep op art. 1:136 BW op het standpunt gesteld dat de man de verwerving van het aangebracht vermogen (althans de onroerende goederen) heeft gefinancierd met een hypothecaire lening waarop is afgelost met te verrekenen inkomsten (zie hiervoor onder 2.34, 2.35, 2.39, 2.40 en 2.42). De man heeft erkend dat sprake is geweest van een hypothecaire lening, maar betwist dat de hypothecaire lening verband houdt met de verwerving van het onroerend goed en dat de aflossingen hebben plaatsgevonden met te verrekenen inkomsten (zie hiervoor onder 2.38 en 2.41).

Ik lees deze overwegingen van het hof aldus dat het hof van oordeel is dat de vrouw niet (voldoende) aannemelijk heeft gemaakt dat de schuld (de hypothecaire lening) is aangegaan voor de verwerving van (‘kan worden gekoppeld aan’) de onroerende zaken (vereiste (i)). Daarmee is niet vast komen te staan dat de verkrijging van deze onroerende zaken is gefinancierd met een ten tijde van het huwelijk bestaande geldlening en evenmin dat op die geldlening is afgelost met overgespaarde inkomsten, aldus het hof.

Uit die laatste woorden (‘daarmee staat niet vast’) in combinatie met de gehoudenheid van de vrouw om de genoemde feiten ‘voldoende aannemelijk te maken’ valt mijns inziens niet anders af te leiden dan dat naar het oordeel van het hof op de vrouw de last rust de door art. 1:136 lid 1, tweede volzin, BW, vereiste feiten te stellen en, indien betwist, te bewijzen.

Daarmee is het hof mijns inziens uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting omtrent de stelplicht en de bewijslastverdeling.

Het bewijsvermoeden van art. 1:136 lid 2 BW brengt immers mee dat ook in een geval als het onderhavige, waarin de ene echtgenoot stelt dat een bepaald goed weliswaar ten huwelijk is aangebracht, maar – gelet op een bij aanvang van het huwelijk bestaande hypothecaire lening waarop tijdens het huwelijk is afgelost – is gefinancierd met een lening waarop met te verrekenen inkomsten is afgelost, het aan de andere echtgenoot is om te stellen en te bewijzen dat het betreffende goed niet is gefinancierd met een lening die met te verrekenen inkomen is afgelost.80

Uit het voorgaande volgt dat onderdeel 1 terecht is voorgesteld.

Nu het hof niet heeft geoordeeld dat de man is geslaagd in het leveren van tegenbewijs tegen het vermoeden uit art. 1:136 lid 2 BW, falen de subonderdelen 2a en 2b bij gebrek aan feitelijke grondslag.

Het hof heeft bovendien niet geoordeeld dat er geen hypothecaire akte van geldlening is, zodat ook subonderdeel 2c feitelijke grondslag ontbeert. Het hof heeft slechts geoordeeld dat er geen hypotheekakte (of andere informatie) in het geding is gebracht waaruit volgt ten behoeve waarvan de geldlening is verstrekt.

Voor zover subonderdeel 2 tevens klaagt dat het hof de vrouw op grond van art. 22 Rv had moeten bevelen om de hypotheekakte over te leggen, faalt deze klacht eveneens. De bevoegdheid van de rechter uit art. 22 Rv om partijen te bevelen bepaalde bescheiden over te leggen betreft immers een discretionaire bevoegdheid, zodat in cassatie niet kan worden geklaagd over het niet uitoefenen door het hof van deze bevoegdheid.81

Onderdeel 3 betreft een voortbouwklacht. Voor zover gericht tegen het oordeel in rov. 11, laatste volzin, slaagt deze klacht in navolging van onderdeel 1.

De klacht faalt bij gebrek aan feitelijke grondslag voor zover zij berust op de lezing dat het hof mede op dat oordeel in rov. 11 zijn beslissing heeft gegrond om het verzoek tot afwikkeling volgens de huwelijkse voorwaarden af te wijzen. Uitgaande van de in mijn eerdere conclusie (onder 2.11-2.21) bepleite uitleg, is de afwijzing van de afwikkeling van de huwelijkse voorwaarden in het dictum niet mede gegrond op het oordeel van het hof in rov. 11.