Uitspraken

Geen van de belanghebbenden heeft, hoewel zij daartoe in de gelegenheid zijn gesteld, schriftelijke opmerkingen als bedoeld in art. 393 lid 1 Rv ingediend.

Rechters blijken in de praktijk verschillend te oordelen over de vraag of de ouders bij een uithuisplaatsing in het gedwongen kader zeggenschap blijven houden over het al dan niet op vakantie gaan van hun kind met de pleegouders. Voorbeelden van uitspraken waarbij uitgegaan wordt van de bevoegdheid van de GI om binnen de reikwijdte van de machtiging toestemming te verlenen voor vakanties met het pleeggezin zijn Rechtbank Midden Nederland 30 september 2019 (ECLI:NL:RBMNE:2019:4741)6 en Rechtbank Den Haag 13 mei 2019 (ECLI:RBDHA:2019:5479). Voorbeelden van uitspraken waarbij de rechter uitgaat van een (uitsluitende) bevoegdheid hiertoe van de met het gezag belaste ouders zijn Rechtbank Den Haag 19 juli 2019 (ECLI:NL:RBDHA:2019:14830) , Rechtbank Zeeland-West-Brabant 2 april 2019 (ECLI:NL:RBZWB :2019:2449), Rechtbank Gelderland 23 juli 2019 (ECLI:NL:RBGEL:2016:6290; bedoeld zal zijn: ECLI:NL:RBGEL:2019:6290) en Rechtbank Gelderland 12 december 2016 (ECLI:NL:RBGEL:2016:7159).7 In deze uitspraken werd er overigens wel vanuit gegaan dat de GI via de geschillenregeling van artikel 1:262b BW om vervangende toestemming kan vragen. Tegen beslissingen ex artikel 1:262b BW staat geen hoger beroep open, zodat er geen beschikkingen van de hoven zijn te vinden op dit vlak.

Een argument dat pleit voor het standpunt dat ouders gedurende een uithuisplaatsing van hun kind in het gedwongen kader geen zeggenschap hebben over vakanties of uitstapjes met pleegouders is dat op grond van artikel 1.1 van de Jeugdwet pleegouders het kind als behorende tot hun gezin verzorgen en opvoeden. Ook wanneer het kind in een pleeggezin verblijft, heeft het recht op een zo harmonieus mogelijke ontwikkeling en verzorging én mogelijkheid tot opgroeien. Daar hoort zeker bij dat het kind als lid van het gezin met de pleegouders mee op vakantie kan. Het zou een niet te rechtvaardigen inbreuk op de ontwikkeling van het kind vormen als het gedurende de vakanties van het pleeggezin bijvoorbeeld tijdelijk in een ander pleeggezin moet worden geplaatst (zie hierover bijvoorbeeld Gerechtshof Den Haag 9 februari 2011, ECLI:NL:GHSGR:2011:BP5718 en Gerechtshof Leeuwarden 3 juli 2008, ECLI:NL:GHLEE:2008:BD8787). Maar ook als de minderjarige geplaatst is in een gezinshuis of residentiële setting kan het in zijn ontwikkelingsbelang zijn als hij met zijn gezinshuisouders of groepsgenoten mee kan gaan op uitstapjes en/of vakanties.

Als de bevoegdheid om te beslissen over een uitstapje of een vakantie enkel bij de gezag dragende ouders ligt en deze hun toestemming onthouden, dan is de vraag op welke wijze dit aan de rechter kan worden voorgelegd. Een door de kinderrechter bekrachtigde schriftelijke aanwijzing (artikel 1:263 BW) waarbij ouders wordt opgedragen toestemming te verlenen kan mogelijk het duwtje in de rug zijn dat ouders nodig hebben om alsnog toestemming te verlenen. Zie in dit verband nog de uitspraak van het Gerechtshof ’s-Hertogenbosch van 18 juni 2020, ECLI:NL:GHSHE:2020:1891, waarin het hof onder meer overweegt dat een GI ook bij schriftelijke aanwijzing een ouder kan opdragen een minderjarige op een bepaalde school in te schrijven. De vraag is echter, biedt dit ook daadwerkelijk een juridische grondslag voor die (vervangende) toestemming?

Zoals hiervoor genoemd zijn er kinderrechters die geschillen over vakanties van onder toezicht gestelde en uithuisgeplaatste minderjarige op grond van artikel 1:262b BW beslechten. In diverse gevallen waarin de ouder(s) met gezag expliciet aangaven niet in te stemmen met een vakantie van hun kind met pleegouders verleende de kinderrechter op verzoek van de GI vervangende toestemming. Is artikel 1:262b BW in dit kader echter de geëigende weg? Zo nee, is er dan een andere juridische modaliteit waarmee de GI ervoor kan zorgdragen dat het beslissingsrecht van ouders in dit kader wordt overruled?

Als.de bevoegdheid om te beslissen over een vakantie met pleegouders niet (meer) bij de ouders ligt, heeft de GI dan de zeggenschap of mogen de pleegouders zelf beslissen over de vakantie? En geldt dan wel (bijvoorbeeld voortvloeiend uit artikel 1:262 BW) dat de GI de ouders dient te informeren over de vakantieplannen van de pleegouders? En als hierover een verschil van mening ontstaat tussen de GI en de ouders, kunnen de ouders dit geschil dan desgewenst voorleggen aan de kinderrechter op grond van artikel 1:262b BW? Voorstelbaar is namelijk dat een beoogde vakantie strijdig kan zijn met de doelen van de ondertoezichtstelling, bijvoorbeeld wanneer sprake is van een korte uithuisplaatsing of een lopend traject om de kinderen thuis te plaatsen. Er kunnen ook andere redenen zijn waarom de vakantie niet in het belang van de kinderen is, bijvoorbeeld als de pleegouders naar een onveilig land willen gaan (zie hierover voornoemde uitspraak van de Rechtbank Midden Nederland van 30 september 2019 (ECLI:NL:RBMNE:2019:4741)8, of dat de voorgenomen vakantie de contacten tussen de ouders en het kind beperken.”

Op grond van art. 3 lid 2 van het Verdrag inzake de rechten van het kind (hierna: IVRK)9rust op de verdragsstaten, niettegenstaande de rechten en plichten van de ouders of andere wettelijke verzorgers van het kind, de verplichting om het kind te verzekeren van de voor zijn welzijn noodzakelijke bescherming en zorg. Uit de term ‘verzekeren’ vloeit voort dat het bieden van bescherming en zorg door de verdragsstaat zowel passieve als actieve verplichtingen omvat. De termen ‘bescherming en zorg’ dienen ruim te worden uitgelegd, in het licht van het veelomvattende ideaal van het verzekeren van het welzijn van het kind. Deze bepaling kan dan ook worden beschouwd als een ‘paraplu-bepaling’ gericht op het verzekeren van het welzijn van het kind, op welke wijze dan ook. Art. 3 lid 1 IVRK bepaalt dat bij elke beslissing de belangen van het kind een eerste overweging (a primary consideration) vormen.10 Het gaat er dus om dat sprake is van een zorgvuldige afweging van de bij de beslissing betrokken belangen, waarbij de belangen van het kind een eerste overweging vormen.

Centraal voor de bescherming van de rechten van het (pleeg)kind zijn het recht op bijzondere bescherming dat in art. 20 IVRK is vastgelegd en het recht op bescherming van zijn familieleven, dat zowel in het IVRK als in de algemene mensenrechtenverdragen (waaronder art. 8 van het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (hierna: EVRM)11, art. 17 van het Internationaal Verdrag inzake burgerrechten en politieke rechten (hierna: IVBPR)12 en art. 7, art. 9 en art. 16 IVRK) is te vinden. Voor de invulling van beide rechten speelt het recht van het kind op ontwikkeling (art. 6 IVRK) een belangrijke rol. Het recht op bijzondere bescherming houdt in dat de kinderen die niet bij hun ouders kunnen wonen, een bijkomende mate van bescherming toekomt. Een scheiding van het kind met zijn ouders, die juist een centrale positie innemen in de kinderrechten, zorgt ervoor dat deze kinderrechten moeilijk(er) gerealiseerd kunnen worden. Van der Zon geeft aan dat art. 20 IVRK dan ook zo dient te worden begrepen dat het geldt als surrogaat voor de ouderlijke verantwoordelijkheid.13 Op het moment dat de ouders wegvallen, is het de staat die de taak van de ouders zal moeten (laten) overnemen. Het is niet helemaal duidelijk tot welke verplichtingen art. 20 IVRK precies leidt. De Algemene Vergadering van de Verenigde Naties heeft dan ook de Guidelines for the Alternative Care of Children14 opgesteld. In deze Richtlijnen, die niet juridisch bindend zijn, zijn de verplichtingen die voortvloeien uit art. 20 IVRK verder uitgewerkt. Het document beoogt, aldus Van der Zon, overheden te ondersteunen en aan te moedigen hun verantwoordelijkheden en verplichtingen ten aanzien van kinderen in alternatieve zorg beter na te komen. Ook beogen de richtlijnen richting te geven aan beleidsmaatregelen, beslissingen en activiteiten van alle partijen die betrokken zijn bij sociale bescherming en jeugdwelzijn.15

Nadat een uithuisplaatsing is uitgesproken en een kind uit huis wordt geplaatst in een pleeggezin kan het kind (nog steeds) gezinsleven met zijn biologische ouder(s) hebben, maar tijdens zijn verblijf in het pleeggezin ook ‘gezinsleven’ ontwikkelen met zijn pleegouders.16 Verder geldt in zijn algemeenheid als uitgangspunt dat de verzorgers en opvoeders van een kind met de mening van het kind rekening dienen te houden in de mate waarin zijn persoonlijkheid zich ontwikkelt en rekening dienen te houden met zijn daaraan gekoppelde toenemende behoefte aan zelfstandigheid.17

Het ouderlijk gezag is een doelbevoegdheid. Het recht is aan de ouders gegeven in het belang van het kind en kan daarom ook niet los worden gezien van de verplichting dat belang te dienen.18

Het ouderlijk gezag omvat de plicht en het recht van de ouder zijn minderjarig kind te verzorgen en op te voeden (art. 1:247 lid 1 BW). Lid 1 legt het verplichtend karakter van het hebben van gezag voor ouders vast. Beoogd is tot uitdrukking te brengen dat de met het gezag belaste ouders verplicht zijn zelf hun kinderen te verzorgen en op te voeden.19 Punselie geeft daarbij aan dat dit vanzelfsprekend niet uitsluit dat de ouders hun kinderen daartoe tijdelijk aan anderen mogen toevertrouwen, zoals pleegouders of in het geval van schipperskinderen.20 Punselie geeft aan dat het ouderlijk gezag een aantal moeilijk exact te omschrijven bevoegdheden behelst die de ouders nodig hebben om hun taak (verzorging en opvoeding van de kinderen) uit te kunnen oefenen.21

De omvang van het ouderlijk gezag wordt bepaald in art. 1:247 lid 2 BW. Onder verzorging en opvoeding wordt niet alleen de dagelijkse zorg verstaan, maar ook het begeleiden en stimuleren van de minderjarige in zijn ontwikkelings- en ontplooiingsactiviteiten en het bieden van ruimte daartoe en creëren van mogelijkheden daarvoor met name in de sfeer van scholing en opleiding.22

Kolkman en Salomons nemen aan dat – hoewel de wet daarover zwijgt –de ouders alle bevoegdheden bezitten die zij voor de vervulling van de plicht en het recht tot verzorging en opvoeding nodig hebben.23 Verder geven zij aan dat Boek 1 BW aan de negatieve kant een begrenzing kent door de verschillende maatregelen van kinderbescherming.24 Zo kunnen de ouders bijvoorbeeld de verblijfplaats van het kind25, behoudens een maatregel van kinderbescherming,26 de school of opleiding, bepalen.

Het ouderlijk gezag vloeit voort uit het recht op ‘family life’ als bedoeld in art. 8 EVRM. In art. 18 IVRK is het beginsel vastgelegd dat beide ouders gezamenlijke verantwoordelijkheid dragen voor de opvoeding en ontwikkeling van het kind. Indien nodig moet de overheid ingrijpen.

Tot 1 november 1995 gold dat de ouders zich bij de verzorging en opvoeding van het onder toezicht gestelde kind moesten gedragen naar de aanwijzingen van de gezinsvoogd (art. 1:260 lid 1 BW (oud)). Een ouder, die met de gezinsvoogd van mening verschilde van de in het belang van het kind te nemen maatregelen, kon de beslissing van de kinderrechter inroepen (art. 1:260 lid 2 BW (oud)). Tijdens een informeel spreekuur van kinderrechter werden deze conflicten tussen de ouders/minderjarige en gezinsvoogd besproken. Het was dus een zeer informele regeling.

Vanaf 1 november 1995 gold dan ook een andere regeling. Op verzoek van de met het gezag belaste ouder of de minderjarige van 12 jaar of ouder kon de kinderrechter een aanwijzing geheel of gedeeltelijk vervallen verklaren (art. 1:259 lid 1 BW (oud) of geheel of gedeeltelijk intrekken wegens gewijzigde omstandigheden (art. 1:260 lid 1 BW (oud). Uit de wetsevaluatie van de wet van 1995 bleek dat er zeer terughoudend werd omgegaan met het geven van een aanwijzing, waarbij het dan betrof het niet nakomen van een omgangsregeling, schoolverzuim, het meewerken aan onderzoek of behandeling van de OTS-pupil of het contact met de gezinsvoogd.35 De toetsende taak van de kinderrechter ten aanzien van de beslissingen van de gezinsvoogdij-instelling kwam, aldus de wetsevaluatie, nauwelijks van de grond omdat er te weinig beslissingen van de gezinsvoogdij-instelling werden voorgelegd, aangezien onder andere door het vervallen van het spreekuur van de kinderrechter “oude stijl” voor belanghebbenden de drempel te hoog was geworden om in beroep te gaan over een beslissing van de gezinsvoogdij-instelling bij de kinderrechter.36

Van Teeffelen concludeert dat sprake is van een verzwaring van het takenpakket van de kinderrechter met de komst van de wet Herziening Kinderbeschermingsmaatregelen. Hij geeft aan dat hij vergeefs heeft gezocht naar een toelichting van de wetgever over deze veranderende functie van de kinderrechter. Met verwijzing naar de wetsgeschiedenis, geeft hij aan dat de wetgever weliswaar in het algemene deel kort vermeldt dat de kinderrechter voor november 1995 een dubbelfunctie had (hij stelde de minderjarige onder toezicht en was vervolgens verantwoordelijk voor de uitvoering van de ondertoezichtstelling), dat in de wet van 1995 de rechtspraak en uitvoering van elkaar werden gescheiden teneinde de rol van de rechter te verduidelijken en zijn onafhankelijkheid te verzekeren, dat de uitvoering van de ondertoezichtstelling vervolgens bij de gezinsvoogdij-instelling kwam te liggen en dat blijkens het evaluatie onderzoek naar de herziene OTS-wetgeving de scherpere scheiding van de machten, die de wet beoogde, goed uitvoerbaar is maar dat die scheiding wel een verzwaring van de gezinsvoogdij-instelling betekent, maar dat door de wetgever niet expliciet is gezocht naar een betere balans tussen de taken van de kinderrechter en de gezinsvoogdij-instelling. Als daar al sprake van is, dan wordt daar aldus van Teeffelen niet over gerept. Van Teeffelen heeft de indruk dat terwijl de kinderrechter in 1995 op afstand werd gezet van de gezinsvoogdij en vanaf toen slechts op hoofdlijnen diende te beslissen, de kinderrechter de kans loopt voortdurend betrokken te raken bij alle geschilpunten in de uitvoering en daardoor veel korter komt te zitten op de hulpverlening. Hij vindt het opmerkelijk dat de geschillenregeling van voor 1995 in feite weer terug is van weggeweest.40

Van der Zon noemt de hedendaagse rol van de kinderrechter die van beslechter van geschillen/scheidsrechter. Zij geeft aan dat binnen de nieuwe verhoudingen de kinderrechter, juist vanwege zijn duidelijke en ongeprofileerde onpartijdigheid als rechter, een belangrijke rol zou kunnen spelen in bemiddelend en sturend opzicht. De rol van de kinderrechter is weer iets actiever geworden in de zin dat hij op verzoek kan beslissen over geschillen (art. 1:262b BW) en tevens altijd toetst aan voorgenomen beëindigingen van uithuisplaatsingen in pleeggezinnen die minimaal een jaar hebben geduurd (art. 1:265i BW).41

De uitvoering van de (voorlopige) ondertoezichtstelling en de (voorlopige) voogdij en jeugdreclassering wordt sinds 1 januari 201542 uitsluitend gedaan door een gecertificeerde instelling (art. 3.2 lid 1 Jeugdwet). Een belangrijke taak van de gecertificeerde instelling is het bieden van hulp en steun. De gecertificeerde instelling biedt geen jeugdhulp aan (art. 3.2 lid 2 Jeugdwet). De gecertificeerde instelling treedt op als casusregisseur en heeft tot taak een jeugdhulpaanbieder in te schakelen. De jeugdhulpaanbieder treedt in contact met de jeugdige en verricht de daadwerkelijke hulpverlening waardoor de bedreiging in de ontwikkeling van het kind het hoofd moet worden geboden.43

De taak van de gecertificeerde instelling is gericht op het afwenden van de bedreiging op grond waarvan de ondertoezichtstelling kan worden opgelegd (art. 1:255 BW). De gecertificeerde instelling houdt toezicht op de minderjarige en zorgt dat aan de minderjarige en de met het gezag belaste ouder(s) hulp en steun worden geboden zodat de concrete bedreigingen in de ontwikkeling van de minderjarige worden weggenomen (art. 1:262 lid 1 eerste volzin BW). De inspanningen van de gecertificeerde instelling zijn erop gericht de ouder(s) zoveel mogelijk de verantwoordelijkheid voor de verzorging en opvoeding te laten dragen (art. 1:262 lid 1, tweede volzin, BW). De ondertoezichtstelling is uitdrukkelijk bedoeld om hulp te bieden aan ouders bij de opvoeding en verzorging van hun kinderen, niet om de verzorging en opvoeding over te nemen.44 Dit is, aldus Bruning, in overeenstemming met art. 18 IVRK waarin wordt bepaald dat ouders de eerste, gezamenlijke verantwoordelijkheid dragen voor de opvoeding en ontwikkeling van het kind.45 Indien het ontwikkelingsniveau van de minderjarige, en de bekwaamheid en behoefte om zelfstandig te handelen en zijn leven naar eigen inzicht in te richten daartoe aanleiding geven, zal de gecertificeerde instelling zich ook moeten richten op het vergroten van de zelfstandigheid van de minderjarige (art. 1:262 lid 2 BW). Lid 3 brengt tot uitdrukking dat het bevorderen van de gezinsband een belangrijk element vormt van de uitvoering van de ondertoezichtstelling. De wetgever wijst er, ten overvloede, op dat het bevorderen van de gezinsband zijn grenzen kent indien hierdoor de rechten van het kind worden geschonden.46

De gecertificeerde instelling kan het verblijf van een minderjarige die een jaar of langer door een pleegouder is opgevoed, pas wijzigen nadat hij daarvoor toestemming heeft verkregen van de kinderrechter (art. 1:265i BW).48 De gecertificeerde instelling is niet bevoegd om een minderjarige uit huis te plaatsen gedurende dag en nacht. Alleen een kinderrechter kan een machtiging verlenen om een minderjarige uit huis te plaatsen (art. 1:265a BW). Die machtiging kan alleen worden verleend indien dit noodzakelijk is in het belang van de verzorging en opvoeding van de minderjarige of tot het onderzoek van zijn/haar geestelijke of lichamelijke toestand (art. 1:265b lid 1 BW). De beslissing om een kind uit huis te plaatsen maakt weliswaar een inbreuk op het familieleven van het kind, maar deze inbreuk kan worden gerechtvaardigd wanneer deze is gebaseerd op een wettelijke grondslag, en de inmenging noodzakelijk is in het licht van het beoogde doel, te weten het beschermen van de (ontwikkelings)belangen van het kind49.

Kolkman en Salomons benadrukken dat de gecertificeerde instelling de bevoegdheid tot plaatsing binnen de verleende machtiging naar eigen inzicht uitoefent.50 Anders dan bij plaatsing van de minderjarige binnen Nederland, moet een plaatsing van een minderjarige buiten Nederland wel door de rechtbank getoetst worden (art. 1:306 lid 1 BW). Het zal dan, aldus Lam, vrijwel altijd gaan om de situatie dat de minderjarige in een pleeggezin verblijft en de pleegouders naar het buitenland willen verhuizen of wanneer de minderjarige zal verblijven in het buitenland vanwege deelname aan een bepaald project.51

Door de gecertificeerde instelling wordt dan ook, gezien die bevoegdheid van de plaatsing, betoogd dat de vakantie met de pleegouders valt binnen de reikwijdte van de verleende machtiging.

In de Wenk in RFR 2020/37 bij de uitspraak van de rechtbank Midden-Nederland van 30 september 201952 waarin de rechtbank van oordeel was dat de GI de bevoegdheid heeft om toestemming te geven aan de pleegouders om op vakantie te gaan met het pleegkind wordt de vraag gesteld of de overweging van de kinderrechter dat de gecertificeerde instelling geen toestemming van de met het gezag belaste ouders nodig heeft, strookt met het systeem van de wet. De maatregel van de ondertoezichtstelling laat, zo staat vermeld in de Wenk, het gezag van ouders op zichzelf in stand, maar brengt een zekere beperking aan, onder meer als een machtiging uithuisplaatsing is verleend. Daarmee zijn de met gezag belaste ouders niet langer bevoegd te bepalen waar het kind verblijft. Die bevoegdheid komt met een machtiging uithuisplaatsing immers toe aan de gecertificeerde instelling. In de Wenk van het RFR wordt de situatie vergeleken met de situatie waarin de met het gezag belaste ouders die niet (langer) elkaars partner zijn en het niet eens kunnen worden over de vraag bij wie het kind zijn hoofdverblijfplaats zal hebben, de rechter verzoeken die te bepalen (art. 1:253a BW). Een aldus door de rechter bepaalde hoofdverblijfplaats brengt echter niet met zich dat de desbetreffende ouder dan ook zonder toestemming van de andere met gezag belaste ouder met het kind op vakantie kan gaan. Voor een (buitenlandse) vakantie van het kind blijft wel degelijk toestemming van die andere ouder nodig. In de Wenk wordt aangegeven dat het om die reden moeilijk valt in te zien dat een machtiging uithuisplaatsing, die inhoudt dat de gecertificeerde instelling de verblijfplaats van het kind bepaalt binnen de grenzen van de machtiging, mede de toestemming tot een buitenlandse vakantie omvat.

Pleegouders hebben de zeggenschap over de dagelijkse gang van zaken over hun pleegkinderen maar belangrijke beslissingen zoals het geven van toestemming voor een medische behandeling, de inschrijving op een school, het aanvragen van een paspoort e.d. kunnen alleen door de met het gezag beklede ouder genomen worden.53 De pleegouders worden als gevolg van de plaatsing ook verantwoordelijk voor het geestelijk en lichamelijk welzijn van het kind en zij dienen de ontwikkeling van de persoonlijkheid te bevorderen (art. 1:248 BW in verbinding met art. 1:247 lid 2 BW). Daarnaast geldt voor echtgenoten dat zij jegens elkaar verplicht zijn de tot het gezin behorende minderjarige kinderen te verzorgen en op te voeden (art. 1:82 BW). De zinsnede ‘tot het gezin behoren’ dient ruim te worden opgevat, ook pleegkinderen kunnen hieronder vallen.

De Staatscommissie Herijking Ouderschap57 heeft aanbevolen om een gedeeltelijke gezagsoverdracht aan de pleegouders mogelijk te maken in gevallen dat het kind onder toezicht of voogdij van een gecertificeerde instelling staat en de pleegouders toekenning van de (volledige) voogdij niet wensen. Het wetsvoorstel Deelgezag geeft een invulling daaraan.

Als er van uit wordt gegaan dat de beslissingsbevoegdheid over de vakantie van de pleegouders met de minderjarige bij de – met het gezag belaste – ouders ligt, is het de vraag of een schriftelijke aanwijzing wellicht een juridische mogelijkheid is om bij een weigering van de ouders alsnog op vakantie te kunnen gaan.

Ter uitvoering van zijn taak kan de gecertificeerde instelling schriftelijke aanwijzingen geven over de verzorging en opvoeding. Zij kan dit doen indien de met het gezag belaste ouder(s) of de minderjarige niet instemt met, dan wel niet of voldoende medewerking verlenen aan de uitvoering van het plan, bedoeld in art. 4.1.3 lid 1 Jeugdwet of - indien dit noodzakelijk is - teneinde de concrete bedreigingen in de ontwikkeling van de minderjarige weg te nemen (art. 1:263 lid 1 BW).

Lid 2 van dit artikel bepaalt dat de met het gezag belaste ouder(s) en de minderjarige een schriftelijke aanwijzing opvolgen. Een aanwijzing kan alleen worden gegeven aan de ouder die het gezag uitoefent en aan de minderjarige zelf, terwijl die ook feitelijke gevolgen kan hebben voor anderen. Al in 2001 is beslist dat die niet kan worden gegeven aan de ouder die niet met het gezag is belast.58 Ook aan een pleegouder kan een aanwijzing niet worden gegeven.59

Wat voor aanwijzingen zouden er gegeven kunnen worden? Kolkman en Salomons denken aan de aanwijzing om het kind een bepaalde cursus te laten volgen, bepaalde huisregels te handhaven of het kind een orthopedagogische behandeling te doen geven. Art. 1:263 BW60 verschaft geen bevoegdheid tot het geven van aanwijzingen tot beperkingen van het contact van de minderjarige met de niet-verzorgende ouder met gezag. Daarvoor zal de gecertificeerde instelling zich moeten wenden tot de kinderrechter op grond van art. 1:265g BW. Kolkman en Salomons menen dat dit ook geldt voor beperking van contact met een andere derde, ook als het niet gaat om beperking maar om het tot stand brengen van contact met de niet-verzorgende ouder of een derde.61

De aanwijzing staat in dienst van de realisering van de doelen en mag niet in strijd zijn met wet- en regelgeving, aldus Kolkman en Salomons. De aanwijzing moet het doel van de ondertoezichtstelling kunnen dienen. In hun ogen ligt daarin een begrenzing van de bevoegdheid van de gecertificeerde instelling. Verder geven zij aan dat een aanwijzing in geen geval in strijd mag zijn met het recht, inclusief art. 8 lid 2 EVRM, met het daarin besloten proportionaliteitsvereiste. Het moet daarnaast gaan om een opdracht tot een doen of nalaten met betrekking tot de verzorging en opvoeding die nodig is ter uitvoering van de taak van de gecertificeerde instelling zoals in art. 1:262 BW omschreven. Als voorbeelden noemen Kolkman en Salomons dat de gecertificeerde instelling geen plaatsvervangende toestemming kan geven voor een medische behandeling, aangezien daarvoor rechterlijke toestemming noodzakelijk is (art. 1:265h BW), en een aanwijzing er niet toe mag strekken dat het kind uit huis wordt geplaatst. Daarvoor is een rechterlijke machtiging vereist (art. 1:265a BW). Een aanwijzing van de gecertificeerde instelling tot plaatsing van het kind in een dagverblijf is wel mogelijk, aldus Kolkman en Salomons, aangezien het niet betrekking heeft op een plaatsing voor een dagbehandeling en het kind onder het dagelijks toezicht blijft van de ouders. 62 Elferink meent dat een schriftelijke aanwijzing niet kan inhouden dat de gezaghebbende ouder toestemming geeft aan de andere ouder om een paspoort aan te vragen en dat de gezaghebbende ouder moet meewerken aan het verkrijgen van gezag van de andere ouder, aangezien deze twee onderwerpen geen relatie hebben met de verzorging en opvoeding van de minderjarige en bovendien partijen andere mogelijkheden ten dienste staan om te bewerkstelligen dat er toestemming komt voor het aanvragen van een paspoort of het verkrijgen van gezag. Hij stelt dan ook dat de bevoegdheid tot het geven van schriftelijke aanwijzingen in die gevallen in strijd met art. 3:3 Awb gebruikt wordt voor een ander doel dan waarvoor die gegeven is.63

Op verzoek van een met het gezag belaste ouder of de minderjarige van 12 jaar of ouder kan de kinderrechter een schriftelijke aanwijzing geheel of gedeeltelijk vervallen verklaren (art. 1:264 lid 1, eerste volzin, BW. De gecertificeerde instelling kan daarentegen verzoeken om de schriftelijke aanwijzing te bekrachtigen (art. 1:263 lid 3, eerste volzin, BW) en gelijktijdig verzoeken om een door de wet toegelaten dwangmiddel te verzoeken bij niet nakoming van deze aanwijzing, tenzij het belang van het kind zich tegen oplegging daarvan verzet (art. 1:263 lid 3, tweede volzin, BW). Daarnaast kan op verzoek van degene aan wie de aanwijzing is gericht, de gecertificeerde instelling een schriftelijke aanwijzing wegens gewijzigde omstandigheden geheel of gedeeltelijk intrekken (art. 1:265 lid 1 BW).

Wortmann klaagt dat de regeling van de schriftelijke aanwijzingen te summier is en dat inmiddels het toepassingsgebied van de schriftelijke aanwijzing groot is. Zij wijst erop dat aanwijzingen met regelmaat over de kop gaan omdat zij onzorgvuldig tot stand zijn gekomen, niet goed gemotiveerd zijn of buiten de grenzen treden van wat een aanwijzing vermag. Als voorbeeld noemt zij onder andere een aanwijzing aan de moeder dat zij moet verhuizen. Aangezien de aanwijzingen al ras diep ingrijpen in het familie- en gezinsleven bepleit Wortmann dat de rechtsbescherming moet worden verbeterd. Zij vraagt zich af waarom bijvoorbeeld niet steeds bekrachtiging door de rechter (te verzoeken door de gecertificeerde instelling) van een aanwijzing aangewezen is. Dat zal er in haar ogen toe leiden dat van de aanwijzingsbevoegdheid niet al te ruim gebruik zal worden gemaakt en dat deze noodzaak van bekrachtiging door de rechter bovendien het preventieve effect heeft dat goed wordt nagedacht over de noodzaak van een aanwijzing.64 Kolkman en Salomons onderschrijven haar kritiek.65

Een processuele bijzonderheid is dat tegen een beslissing op een verzoek tot vervallenverklaring van een contactbeperkende aanwijzing met betrekking tot een uithuisgeplaatste minderjarige (in de zin van art. 1:265f BW) hoger beroep en cassatie openstaan. Bij andere schriftelijke aanwijzingen (in de zin van art. 1:263 BW) staat tegen de beslissing op het verzoek tot vervallenverklaring alleen cassatie in het belang der wet open (vgl. art. 807, aanhef en onder a, slot, Rv). Een schriftelijke aanwijzing is een besluit in de zin van de Algemene wet bestuursrecht en moet overeenkomstig worden voorbereid.66

Indien ervan wordt uitgegaan dat de beslissingsbevoegdheid over de vakantie van de pleegouders met het kind nog bij de ouders ligt, zou de gecertificeerde instelling de met het gezag belaste ouders een aanwijzing kunnen geven die inhoudt dat de ouders hun medewerking moeten verlenen aan een vakantie. Die aanwijzing richt zich dus alleen tot de met het gezag belaste ouders en de minderjarige, en niet tot de pleegouders. Het is de vraag of een aanwijzing zich wel daarvoor leent. De aanwijzing moet immers het doel van de ondertoezichtstelling dienen.

In de praktijk bleken deze drie onderwerpen de meeste problemen te geven bij de uitvoering van de maatregel van ondertoezichtstelling in relatie tot de uitoefening van het ouderlijk gezag.68 Ook de rol van de pleegouder(s) is in de toelichting bij het wetsvoorstel aan de orde gekomen. De wetgever geeft daarin aan dat het gezag dat op basis van dit artikel kan worden beperkt alleen door de gecertificeerde instelling kan worden uitgeoefend. De wetgever acht het onwenselijk dat de pleegouders in het kader van een maatregel van ondertoezichtstelling op een bepaald onderdeel wettelijke vertegenwoordiger, ofwel: beslissingsbevoegd, zullen zijn waardoor zij zonder toestemming van de gecertificeerde instelling zouden kunnen handelen. Het toezicht en de hulp van de gecertificeerde instelling zouden in dat geval niet naar behoren kunnen functioneren bij een verschil van mening tussen de gecertificeerde instelling en de pleegouder(s). De wetgever heeft verder laten weten dat de gecertificeerde instelling de pleegouder(s) zou kunnen machtigen om het gezag uit te oefenen voor zover de gecertificeerde instelling het gezag over de minderjarige heeft. Deze machtiging kan op elk moment worden ingetrokken en kan worden gebruikt in situaties waarin de pleegouder(s) al geruime tijd voor een pleegkind zorgen, maar (nog) niet tot voogd(en) zijn benoemd. Het biedt de mogelijkheid om een onderdeel van het gezag daar neer te leggen, waar de opvoeding ter hand wordt genomen.69 De pleegouder(s) hebben in een onderzoek laten weten dat zij behoefte hebben aan deelgezag. De behoefte geldt bij pleegouder(s) vooral bij het aanvragen van een paspoort, het openen van een bankrekening, doktersbezoek/medische behandeling, schoolkeuze en vakantie.70

Kolkman en Salomons geven aan dat met name bij een uithuisplaatsing die langer duurt de weigering van instemming op bepaalde terreinen negatieve gevolgen kan hebben voor de ontwikkeling van de minderjarige. Soms misbruiken de ouders hun gezag en weigeren zij hun toestemming en soms zien zij het belang niet om hun medewerking te verlenen. Het gezag ex art. 1:265e BW kan slechts door de gecertificeerde instelling worden uitgeoefend en bijvoorbeeld niet door de pleegouders. Kolkman en Salomons menen dat art. 1:265e BW geen grondslag biedt voor een oplossing in de kwestie of een kind na uithuisplaatsing met de pleegouders op vakantie naar het buitenland mag als de met het gezag belaste ouder of ouders met het gezag daarmee niet instemmen.71 Ik deel gelet op de beperkte opsomming in art 1:265e BW hun visie.

Indien de beslissingsbevoegdheid over de vakantie van de pleegouders met het kind is blijven liggen bij de – met het gezag belaste – ouders of juist valt binnen de reikwijdte van de machtiging tot uithuisplaatsing, is het de vraag of de geschillenregeling van art. 1:262b BW een uitkomst zou kunnen bieden.

Geschillen die de uitvoering van de ondertoezichtstelling betreffen, die over gedragingen als bedoeld in art. 4.2.1 Jeugdwet uitgezonderd72, kunnen aan de kinderrechter worden voorgelegd (art. 1:262b BW). Deze geschillenregeling is ingevoerd met de Wet herziening kinderbeschermingsmaatregelen. Op verzoek van een met het gezag belaste ouder, de minderjarige van 12 jaar of ouder, de gecertificeerde instelling, degene die de minderjarige als behorende tot zijn gezin verzorgt en opvoedt, of de zorgaanbieder of de aanbieder van de jeugdhulp als bedoeld in art 1.1 Jeugdwet waar de minderjarige is geplaatst, neemt de kinderrechter een zodanige beslissing als hem in het belang van de minderjarige wenselijk voorkomt.

De geschillenregeling kan dus worden toegepast bij verschillen van mening die gedurende de uitvoering van de ondertoezichtstelling kunnen ontstaan tussen ouders, kinderen, pleegouders of zorgaanbieders. Er is een drempel ingebouwd zodat niet elk geschil aan de kinderrechter wordt voorgelegd, doordat het een verzoekschriftprocedure met verplichte procesvertegenwoordiging betreft (art. 1:265k lid 1 BW). Tegen de beslissing van de kinderrechter staat geen hoger beroep open (art. 807 Rv). Aan wat voor geschillen dacht de regering? De regering verwachtte dat van de geschillenregeling gebruik zou worden gemaakt in die gevallen dat de wet niet in een specifieke procedure voorziet,75 ook werd gedacht aan gebruik door pleegouders in geval van overplaatsingen van hun pleegkind binnen één jaar en aan geschillen tussen de gecertificeerde instelling en de pleegouders over een (gewijzigde) omgangsregeling tussen ouders en kind, alsmede geschillen tussen de ouders en de gecertificeerde instelling over de (bijgestelde) doelen waaraan in het kader van de ondertoezichtstelling moet worden voldaan.76

Het vorenstaande leidt ertoe voor te stellen om de vragen onder 1 gezamenlijk als volgt te beantwoorden.

Allereerst wens ik een onderscheid te maken tussen een weekendje weg/vakantie in Nederland of een vakantie in het buitenland. De eerste categorie – een weekendje weg/vakantie in Nederland – valt in mijn ogen binnen de zeggenschap van de pleegouders over de dagelijkse gang van zaken over de pleegkinderen. Daarvoor is geen toestemming nodig, ook niet van de gecertificeerde instelling. Een vergaande juridificering op dit punt lijkt mij niet nodig.

Dit betekent dus dat de pleegouder(s) toestemming zullen moeten vragen aan de gecertificeerde instelling voor een vakantie in het buitenland. Uit het vorenstaande blijkt immers dat de pleegouder(s) die bevoegdheid zelf (nog) niet hebben.

De door de gecertificeerde instelling verleende toestemming of afwijzing zal moeten worden neergelegd in een schriftelijke beslissing van de gecertificeerde instelling. Deze beslissing is een besluit in de zin van de Algemene wet bestuursrecht (art. 1:3 Awb).82 Het gaat immers om een schriftelijke beslissing van een bestuursorgaan, inhoudende een publiekrechtelijke rechtshandeling, die niet van algemene strekking is, met inbegrip van de afwijzing van de aanvraag daarvan (art. 1:3 Awb). De gecertificeerde instelling is een bestuursorgaan als bedoeld in art. 1:1 Awb. Dit betekent onder meer dat de beslissingen van de gecertificeerde instelling moeten worden toegezonden of uitgereikt aan de belanghebbenden tot wie zij zijn gericht (art. 3:41 Awb). Deze belanghebbenden zijn degenen wier belangen rechtstreeks bij de beslissing zijn betrokken (art. 1:2 lid 2 Awb). Bij de toezending of uitreiking wordt meegedeeld dat de mogelijkheid bestaat de rechter te benaderen, binnen welke termijn dit moet gebeuren en voor wie deze mogelijkheid openstaat (art. 3:45 Awb). Voordat de gecertificeerde instelling een besluit neemt of een hier bedoeld verzoek afwijst, moet zij in beginsel de verzoeker en een andere belanghebbende die naar verwachting bedenkingen zal hebben, in de gelegenheid stellen hun zienswijze naar voren te brengen (art. 4:7 e.v. Awb). De gecertificeerde instelling dient de rechtstreeks bij zijn beslissing betrokken belangen af te wegen. Daarbij geldt een proportionaliteitsvereiste: de voor een of meer belanghebbenden nadelige gevolgen van de beslissing mogen niet onevenredig zijn tot de te dienen doelen (art. 3:4 Awb). De beslissing dient te berusten op een deugdelijke motivering, welke in beginsel wordt vermeld bij de bekendmaking (art. 4:16 e.v. Awb).

Deze beslissing over de vakantie van de pleegouders met het kind is echter niet aan te merken als een aanwijzing in de zin van art. 1:263 lid 1 BW, want een dergelijke aanwijzing kan alleen worden gegeven aan de met het gezag belaste ouder(s) of de minderjarige. De pleegouders kunnen dan ook geen vervallenverklaring of intrekking van een aanwijzing verzoeken, want deze rechtsgang staat niet voor hen open.83

Dit betekent dat het besluit van de gecertificeerde instelling waarin het verzoek van de pleegouders om met het kind op vakantie naar het buitenland te gaan is toe- of afgewezen kan worden voorgelegd aan de kinderrechter in het kader van de geschillenregeling op grond van art. 1:262b BW door de ouders, de pleegouders of de minderjarige van 12 jaar of ouder.

Deze wijze heeft ook mijn voorkeur om dat slechts in incidentele gevallen een gang naar de kinderrechter nodig zal zijn. Het is ook niet de bedoeling geweest van de wetgever dat de kinderrechter te pas en te onpas wordt ingeschakeld bij geschillen. Daarom is ook de drempel ingebouwd door procesvertegenwoordiging verplicht te stellen. Dit betekent ook dat ouders niet te lichtvaardig ervoor zullen kiezen om over de vakantie te gaan procederen.

Voordat ik in ga op de prejudiciële vragen onder 2, wens ik nogmaals te benadrukken dat een antwoord op deze vragen niet nodig om op de verzoeken van de gecertificeerde instelling te beslissen, zoals vereist door art. art. 392 lid 1, aanhef, Rv. Om die reden zal ik eerst de toelichting van de rechtbank vermelden, vervolgens kort het juridisch kader schetsen en kort de vragen beantwoorden.

De vraag is of gelet op het wettelijke kader ook in dit soort situaties toetsing door de kinderrechter vereist is. Ook als er geen enkele vrees bestaat dat (een van) de ouders de weekendplaatsing voortijdig afbreekt/afbreken en dus voor een crisis-/spoedsituatie evenmin hoeft te worden gevreesd? En maakt de instemming van alle betrokkenen verschil? En hoe zit het met een weekendje logeren bij grootouders? Is er dan sprake van een gedeelde verantwoordelijkheid met betrekking tot de verzorging en opvoeding, waarvoor een machtiging nodig is? De Rechtbank Roermond heeft op 11 november 2009 (ECLI:NL:RBROE:2009:BK2959) overwogen dat het systeem van regelgeving met betrekking tot de uithuisplaatsing er niet op gericht is tijdelijk, gedurende een steeds terugkerende korte periode, de minderjarige onder de invloedssfeer van een derde te brengen en de minderjarige overigens bij haar verzorgers te laten opgroeien. De minderjarige wordt niet onttrokken aan (de zorg van) haar verzorgers, nu er bij een weekendplaatsing geen sprake is van een gedeelde verantwoordelijkheid met betrekking tot opvoeden en verzorgen. Uithuisplaatsing in het belang van de verzorging en opvoeding is derhalve niet aan de orde, aldus de rechtbank Roermond destijds. Houdt deze overweging echter ook stand in het licht van het in 2015 in werking getreden artikel 1:265a BW?

In het verlengde van het voorgaande dient zich de vraag aan hoe het zit in de situatie dat een kind met een machtiging uithuisplaatsing bij pleegouders is geplaatst en het kind bijvoorbeeld ter ontlasting van de pleegouders één keer per maand een weekend naar bijvoorbeeld een zorgboerderij gaat. Is in dat geval een nadere machtiging voor een andere categorie vereist? En, indien zo’n nadere machtiging niet vereist is, hoe kunnen de ouders dan daartegen ageren als zij het met de gang van zaken niet eens zijn?”

Een minderjarige die onder toezicht is gesteld kan slechts met een machtiging tot uithuisplaatsing uit huis worden geplaatst (art. 1:265a BW).

Voor de invoering op 1 januari 2015, gold art. 1:258 lid 3 BW (oud), dat als volgt luidde: “Plaatsing van de minderjarige gedurende dag en nacht buiten het gezin geschiedt, behoudens in de gevallen dat de met het gezag belaste ouder daartoe zonder bezwaar van de stichting, als bedoeld in artikel 1, onder f, van de Wet op de jeugdzorg overgaat, alleen krachtens artikel 1:261 BW”. Plaatsing buitenshuis door de ouders zonder een machtiging was dus juist mogelijk. In de wetsgeschiedenis werd deze bepaling als volgt toegelicht: “De voor uithuisplaatsing gedurende dag en nacht voorgeschreven voorafgaande machtiging laat de mogelijkheid onverlet dat ouders hun kind zelf uit huis plaatsen.”85

De huidige bepaling van art. 1:265a BW lijkt, zoals Van der Zon terecht opmerkt, niet goed aan te sluiten op het uitgangspunt van de Jeugdwet dat de ouders of verzorgers zoveel mogelijk zelf verantwoordelijk zijn voor de oplossing van de opvoed- en ontwikkelingsproblemen. Evenmin sluit het in haar ogen aan bij de in de praktijk ontstane ‘preventieve’ jeugdhulpverlening’, ook wel ‘drang’ genoemd, als fase tussen vrijwillige hulpverlening en jeugdbescherming via de kinderrechter in, waarin een lokaal team samen met veelal de inzet van een medewerker van de gecertificeerde instelling en soms met een medewerker van de raad, bijvoorbeeld via een jeugdbeschermingstafel, ouders probeert te bewegen mee te werken aan instructies die een gang naar de rechter met een maatregel van ondertoezichtstelling voorkomen.86 Bovendien maakte art. 1:258 lid 3 BW (oud) al onderscheid tussen de situaties door wie de uithuisplaatsing plaatsvond. In het geval de met gezag belaste ouder(s), met “gedogen” door de gezinsvoogdij-instelling, vrijwillig hun kind uit huis plaatsten, was geen machtiging nodig. Indien de uithuisplaatsing plaatsvond door de gezinsvoogdij-instelling, met instemming van de ouders, was wel degelijk een rechterlijke machtiging vereist.87

Van der Zon vraagt zich af of de beperking van art. 1:262a BW in een concrete situatie waarin de ouders van wie hun kind onder toezicht is gesteld, vrijwillig zouden beslissen over de uithuisplaatsing van hun kind maar daartoe thans een verzoek moeten indienen bij de kinderrechter, wel de toets van art. 8 EVRM zal kunnen doorstaan.88

Toch komt het tot op heden regelmatig voor dat ouders “met drang” worden bewogen om hun kind op vrijwillige titel uit huis te plaatsen zonder enige kinderbeschermingsmaatregel.89 Van der Zon vindt dit juridisch gezien niet te rechtvaardigen.90 Ik onderschrijf haar visie.

Het hof Den Haag heeft overwogen dat de wet en wetsgeschiedenis geen ruimte laten voor een vrijwillige uithuisplaatsing van een onder toezicht gestelde minderjarige.91 Het hof Arnhem-Leeuwarden heeft daarentegen overwogen dat een machtiging uithuisplaatsing niet noodzakelijk is bij een plaatsing van het kind bij de oom met gezag.92 Voor een situatie waarin de gezaghebbende moeder feitelijk niet in staat is om de kinderen te zorgen, heeft het hof Amsterdam overwogen dat ook voor een vrijwillige uithuisplaatsing een machtiging is vereist.93

De rechtbank Roermond oordeelde dat bij de plaatsing van een minderjarige in een weekendpleeggezin geen machtiging uithuisplaatsing nodig is en dat als een ouder niet wenst mee te werken, een schriftelijke aanwijzing ex art. 1:258 BW (oud) kan worden gegeven.94 De rechtbank Noord-Nederland heeft geoordeeld dat een gedeeltelijke uithuisplaatsing van drie kinderen toewijsbaar is. In die zaak is bepaald dat de kinderen om het weekend naar een pleeggezin of een accommodatie van de jeugdhulpaanbieder gaan.95 In de zaak die bij de Rechtbank Noord-Nederland aanhangig was, had de gecertificeerde instelling verzocht om een machtiging tot uithuisplaatsing van 1 augustus 2020 tot uiterlijk 10 augustus 2020 bij de opa vaderszijde. De vader, die met het gezag is belast, is niet verschenen. Ook de minderjarige, geboren in 2004, is niet verschenen. De rechtbank oordeelt dat er geen machtiging tot uithuisplaatsing noodzakelijk is indien een kind tien dagen gaat logeren bij opa. De rechtbank overweegt dat de vader instemt met de vakantie. De kinderrechter oordeelt dat de ratio voor de rechterlijke toetsing ontbreekt. Het systeem van regelgeving met betrekking tot de uithuisplaatsing is er naar het oordeel van de kinderrechter niet op gericht tijdelijk, gedurende een eenmalige korte periode, de minderjarige onder de invloedssfeer van een derde te brengen in het kader van een logeerpartij. Een verblijf van tien dagen kan niet aangemerkt worden als een langdurig verblijf. De minderjarige wordt ook niet onttrokken aan (de zorg van) zijn verzorgers nu er in casu geen sprake is van een gedeelde verantwoordelijkheid met betrekking tot opvoeden en verzorgen met deze opa. Uithuisplaatsing in het belang van de verzorging en opvoeding is derhalve niet aan de orde.96

Sinds 201597 is het bepaalde in art. 1:261 lid 1 laatste zin BW (oud), dat inhield dat bij het verzoek werd vermeld voor welke voorziening, soort voorziening of andere verblijfplaats de machtiging werd gevraagd (residentieel, pleegzorg of gesloten jeugdzorg, vervallen.

De gecertificeerde instelling mag bij de indiening van een verzoek tot uithuisplaatsing volstaan met overlegging van een beschrijving van de plaats waartoe de machtiging strekt, aldus de wetsgeschiedenis.98

De onder 3 geformuleerde vragen worden als volgt toegelicht:

Er is nog een kwestie die verband houdt met de reikwijdte en gevolgen van een machtiging tot uithuisplaatsing en relevant is in dit kader. Als de rechter eerder op verzoek van de ouders een verdeling van de zorg- en opvoedingstaken (ex artikel 1:253a BW bij gezamenlijk gezag) of een omgangsregeling (ex artikel 1:377a BW, bij eenhoofdig gezag) heeft vastgesteld, dan wordt algemeen aangenomen dat een ondertoezichtstelling op zichzelf niet van invloed is op die eerdere rechterlijke beslissing (zie het artikel van B. Laterveer, “Kinderbeschermingsmaatregelen in combinatie met omgang”, FJR 2017/45, hoofdstuk 2). Maar hoe zit het als nadien door de kinderrechter een machtiging tot uithuisplaatsing wordt uitgesproken? Houdt de ouder bij wie het kind tot het moment van de uithuisplaatsing niet de gewone verblijfplaats had, ook na de uithuisplaatsing recht op dezelfde contactfrequentie? De Rechtbank Amsterdam oordeelde op 21 januari 2019 (ECLI:NL:RBAMS:2019:809) dat ondanks een uithuisplaatsing de eerder door de rechter vastgestelde contactregeling moest worden hervat, omdat van deze contactregeling door de GI (nog) geen wijziging was verzocht. Het is echter vaak zo dat de uithuisplaatsing is uitgesproken omdat het hele ‘systeem’, inclusief de niet-verzorgende ouder een ontwikkelingsbedreiging vormt. Dan zou het in strijd met het doel van de uithuisplaatsing en het belang van de minderjarige zijn als de eerder vastgestelde contactregeling onverkort blijft gelden.

Een machtiging tot uithuisplaatsing heeft in beginsel geen invloed op een eerder door de rechtbank vastgestelde verdeling van de zorg- en opvoedingstaken (ex art. 1:253a BW bij gezamenlijk gezag) of een omgangsregeling (ex art. 1:377a BW bij eenhoofdig gezag). Het uitgangspunt is ook dat pleegouders hun medewerking zullen moeten verlenen aan de uitvoering van een omgangsregeling.105

Schepens geeft aan dat de bevoegdheid van art. 1:265f BW alleen bestaat ten aanzien van de ouder met gezag, hetgeen in de praktijk nogal als een beperking wordt ervaren nu het ook van belang kan zijn om ofwel de contacten te beperken tussen een ouder met gezag, waar de minderjarige niet woont, en de minderjarige buiten de situatie van uithuisplaatsing ofwel om de contacten te beperken tussen een ander dan de met gezag belaste ouder en de uit huis geplaatste minderjarige.108 Barendsen en Van den Heuvel vragen zich naar aanleiding van de uitspraak van Uw Raad af of de kinderbeschermingsketen nog effectief kan ingrijpen, in het bijzonder wanneer direct ingrijpen in een onveilige contactregeling noodzakelijk is aangezien zij menen dat uit de uitspraak niet volgt welke middelen de gecertificeerde instelling ten dienste staan wanneer direct ingrijpen in een onveilige contactregeling noodzakelijk is.109 Van der Zon geeft aan dat het wennen zal zijn voor de gecertificeerde instellingen en een omslag van werken, maar zij meent dat het een verbetering van de rechtsbescherming betekent, hetgeen zij toejuicht. Voor spoedsituaties wijst Van der Zon erop dat wellicht de geschillenregeling uit art. 1:262b BW gebruikt zouden kunnen worden. 110 Van Heuvelhorst en Van der Leij, beiden als jurist werkzaam bij een gecertificeerde instelling, geven aan dat de uitspraak van Uw Raad op bepaalde punten duidelijkheid heeft gegeven maar tevens zorgt voor onduidelijkheid voor de gecertificeerde instelling over haar mogelijkheden tot regie over omgang en het ingrijpen in spoedsituaties. In de praktijk is het soms lastig te bepalen op welke juridische wijze de gecertificeerde instelling de contactregeling kan vormgeven, zeker bij een uithuisplaatsing, aldus Heuvelhorst en Van der Leij. Daarnaast betogen zij dat de uitspraak van de Hoge Raad ten koste is gegaan van de mogelijkheid tot regie door de gecertificeerde instelling over een contactregeling, terwijl aan deze regie wel behoefte is en de rechtspraak deze behoefte ook erkent. Als laatste voeren zij aan dat de Hoge Raad niet helder is over welke middelen de gecertificeerde instelling ten dienste staan als er met spoed moet worden ingegrepen in een contactregeling. Zij vinden het omslachtig en gekunsteld dat de gecertificeerde instelling gebruik moet maken van een algemene voorziening ex art. 223 Rv, aangezien de extra procedurele eisen in het kader van de voorlopige voorziening veel vragen van de jeugdzorgprofessional die veelal al moeite heeft met het analyseren van de juridische situatie in het gezin. Juridische stukken zoals beschikkingen of het ouderschapsplan worden lang niet altijd door ouders aan de jeugdzorgprofessional verstrekt en ook ouders hebben zelf hun juridische positie veelal niet scherp op het netvlies. Van jeugdzorgprofessionals kan niet worden verwacht dat zij buiten het jeugdrecht om zelfstandig complexe juridische procedures moeten voeren, aldus Heuvelhorst en Van der Leij. 111

Gelet op voornoemde jurisprudentie en literatuur meen ik dat in beginsel de pleegouders de eerder vastgestelde verdeling van de zorg- en opvoedingstaken dan wel omgangsregeling moeten eerbiedigen. Wijziging van de regeling lijkt mij echter niet noodzakelijk bij een vakantie van de pleegouders met het kind. Ik ga ervan uit dat in onderling overleg daar wel overeenstemming over kan worden bereikt. Er is geen sprake van een structurele wijziging van de omgangsregeling. Het betreft slechts een beperkte eenmalige inbreuk op de omgangsregeling, waarvoor compensatie geboden kan worden. Dat is inherent aan een vakantie en heeft niets te doen met de HR 14 december 2018.Terzijde merk ik op dat er ook gewaakt moet worden voor een al te vergaande juridisering van deze problematiek.