Uitspraken

Sena is krachtens art. 15 lid 1 van de Wet op de Naburige Rechten (Wnr) aangewezen als de rechtspersoon belast met de inning en verdeling van de in art. 7 Wnr bedoelde billijke vergoeding voor het openbaar maken van een voor commerciële doeleinden uitgebracht fonogram of een reproductie daarvan zonder toestemming van de producent van het fonogram en de uitvoerend kunstenaar of hun rechtverkrijgenden.

Bij de bepaling van de hoogte van de in art. 7 Wnr bedoelde billijke vergoeding maakt Sena een onderscheid tussen verschillende vormen van het gebruik van muziek. Zo hanteert Sena verschillende vergoedingsmodellen voor het muziekgebruik door enerzijds organisatoren van evenementen en anderzijds horeca-instellingen. Ten aanzien van de organisatoren van evenementen maakt het vergoedingsmodel van Sena onderscheid tussen dance events, muziekfestivals en overige evenementen. Ten aanzien van horeca-instellingen wordt een onderscheid gemaakt tussen het gebruik van de fonogrammen als achtergrondmuziek in bijvoorbeeld restaurants, en als amusementsmuziek in bijvoorbeeld discotheken en clubs (hierna: “het discothekentarief”).

Het discothekentarief is gebaseerd op het aantal vierkante meters van de publiekstoegankelijke ruimte(s) in combinatie met het aantal openstellingen per jaar. De precieze hoogte van het discothekentarief is in de loop der jaren gewijzigd.

Sena hanteert sinds 2004 een speciaal tarief voor muziekgebruik bij dance events. In de jaren 2004 tot en met 2008 bestond dat tarief uit het navolgende bedrag per bezoeker per dag:

Vanaf 1 januari 2009 hanteert Sena het volgende vergoedingsmodel voor muziekgebruik bij dance events (hierna: “het dance events-tarief”). In dit model is de vergoeding een percentage van de recette, dat wil zeggen het aantal verkochte kaarten maal de entreeprijs, met een aflopende staffel.

Bij dagvaarding van 16 december 2009 heeft Sena de Organisatoren in rechte betrokken. In eerste aanleg heeft Sena gevorderd de in art. 7 lid 1 Wnr bedoelde billijke vergoeding voor het openbaar maken van fonogrammen door de Organisatoren op de door hen georganiseerde dance events vast te stellen op het dance events-tarief of een door de rechtbank in goede justitie te bepalen vergoeding. Verder vordert Sena, samengevat, de Organisatoren te gebieden alle gegevens te verschaffen die nodig zijn om de door ieder van de Organisatoren verschuldigde billijke vergoeding vast te stellen met betrekking tot alle dance events die zij vanaf 1 januari 20042 tot het moment van het te wijzen vonnis hebben georganiseerd.

Bij tussenarrest van 2 juni 2015 heeft het hof vastgesteld dat beide partijen verzoeken om een deskundigenbericht te gelasten (rov. 4). Zij willen op de voet van art. 24 Wet toezicht en geschillenbeslechting collectieve beheersorganisaties auteurs- en naburige rechten6 (Wtcbo) een advies verkrijgen over de hoogte van de billijke vergoeding van de in art. 22 Wtcbo bedoelde geschillencommissie (hierna: “de Geschillencommissie”). Het hof ziet aanleiding om de Geschillencommissie als deskundige te benoemen (rov. 4.1) en ziet zich gesteld voor de vraag of het advies moet worden beperkt tot de periode vanaf 1 januari 2014 vanwege het verweer van de Organisatoren dat overeenstemming is bereikt over de vergoeding tot en met 31 december 2013 (rov. 4.2-4.3). Het hof heeft partijen verzocht zich hierover uit te laten.

Bij tussenarrest van 8 december 2015 heeft het hof vastgesteld dat Sena haar eis heeft verminderd in die zin dat zij haar vordering heeft beperkt tot de periode na 2009 en dus alleen nog een billijke vergoeding vordert voor de periode vanaf 1 januari 2010 (rov. 3). Verder heeft het hof overwogen dat het advies, gelet op de eensluidende standpunten van partijen daarover, betrekking zal hebben op de periode vanaf 1 januari 2014 (rov. 4).

Het hof stelt over de grondslag van de billijke vergoeding het volgende voorop. Aan elk van de door partijen naar voren gebrachte grondslagen kleven nadelen. Partijen hebben echter baat bij een duidelijke, relatief eenvoudig te hanteren en te controleren grondslag die zoveel mogelijk tegemoet komt aan die bezwaren (rov. 14). Partijen zijn het erover eens dat het hierbij gaat om de “muziekwaarde” (de waarde van de door de Organisatoren gebruikte muziek in het handelsverkeer). Zij twisten over de vraag hoe die waarde moet worden vastgesteld (rov. 15).

Ter vaststelling van het af te dragen percentage van de recette hebben de rechtbank en de Geschillencommissie gerekend met € 0,75 per bezoeker, uitgaande van een gemiddelde ticketprijs van € 50 en 70% vergoedingsplichtig repertoire (rov. 22).

Naar de vaststelling van het hof is niet in geschil dat de Organisatoren een vergoeding dienen te betalen voor het gebruik van commercieel uitgebrachte fonogrammen (art. 7 Wnr). Dat betekent dat geen vergoeding verschuldigd is voor het gebruik van niet commercieel uitgebrachte fonogrammen en voor zover live muziek wordt gespeeld. Verder geldt het recht op de billijke vergoeding alleen voor fonogrammen waarvan de producent onderdaan is van, of is opgericht naar het recht van een staat die partij is bij het Verdrag van Rome (art. 32 lid 5 Wnr). Het hof duidt het vergoedingsplichtige repertoire aan als het Sena-repertoire (rov. 27).

De Organisatoren stellen dat hun muziek voor een belangrijk deel niet onder het Sena-repertoire valt omdat dj’s frequent muziek uit de VS mixen (zodat op grond van art. 32 lid 5 Wnr geen vergoedingsrecht bestaat, aangezien de VS geen partij is bij het Verdrag van Rome), dj’s veel niet commercieel uitgebrachte “geheime” muziek gebruiken en dj’s door de voortschrijdende techniek steeds meer live muziek ten gehore brengen. Het gemiddelde Sena-repertoire is volgens de Organisatoren tussen 35,5% en 40,94%. Sena stelt dat het gemiddelde percentage Sena-repertoire tussen 68,4% en 85,3% ligt (rov. 28). Het rapport van de Geschillencommissie bevat in zoverre geen aanknopingspunten (rov. 29-30).

Uit het HR-arrest Sena/NKP8 volgt, zo overweegt het hof, dat de bewijslast van de stelling dat en in welk percentage een organisator Rome-repertoire ten gehore brengt op Sena rust en dat Sena verplicht is om een lager tarief in rekening te brengen als een aanzienlijk lager percentage vergoedingsplichtig Rome-repertoire is gebruikt dan het percentage op grond waarvan het tarief is vastgesteld. Een organisator die van mening is dat hij een lager percentage Rome-repertoire heeft gebruikt dient deze stelling te onderbouwen met controleerbare informatie over het muziekgebruik, zo blijkt uit het hof-arrest Sena/Digimusic9. Deze uitgangspunten gelden naar het oordeel van het hof ook bij de beantwoording van de vraag welk percentage Sena-repertoire gemiddeld tijdens dance evenementen wordt gebruikt (rov. 31).

In rov. 33 memoreert het hof zijn overweging in rov. 26 dat een tarief van € 0,75 per bezoeker als uitgangspunt kan dienen voor de vaststelling van de vergoeding, uitgaande van een 70% vergoedingsplichtig repertoire. Nu het hof voor de vaststelling van de tarieven echter een Sena-repertoire van 60% als uitgangspunt neemt, dient hiervoor te worden gecorrigeerd. Het hof neemt dan ook een lager tarief als uitgangspunt, te weten € 0,65 per bezoeker (rov. 33).

Uitgaande van de vaststellingen a) dat een tarief van € 0,65 als uitgangspunt billijk is en b) dat de gemiddelde ticketprijs € 40,00 bedraagt, heeft het hof het percentage ter berekening van de billijke vergoeding vastgesteld op 1,625% van de recette (0,65/40) (rov. 41). Voor grotere evenementen met een ticketprijs van meer dan € 85,00 heeft het hof het percentage ter berekening van de vergoeding ex aequo et bono vastgesteld op 80% van het percentage voor overige evenementen, dus op 1,3% van de recette (rov. 42).

De Organisatoren hebben tijdig cassatieberoep ingesteld tegen het eindarrest. De procesinleiding in cassatie bevat een voorbehoud wegens het ontbreken van het p-v van het pleidooi in hoger beroep. Na ontvangst van dit p-v hebben de Organisatoren een aangepaste procesinleiding ingediend met (in track changes) aanvullingen op subonderdeel 9.2 en voetnoten 34, 72, 73 en 79. Sena heeft geconcludeerd tot verwerping van het cassatieberoep. Partijen hebben hun zaak op 20 november 2020 laten bepleiten. Verder hebben partijen op diezelfde datum schriftelijke toelichting gegeven, waarna zij nog hebben gerepliceerd en gedupliceerd.

3. Juridisch kader10

De billijke vergoeding van art. 7 Wnr

Art. 7 lid 1 Wnr bepaalt dat een voor commerciële doeleinden uitgebracht fonogram of een reproductie daarvan zonder toestemming van de producent11 en de uitvoerende kunstenaar of hun rechtverkrijgenden kan worden uitgezonden, heruitgezonden of op een andere wijze openbaar gemaakt, mits daarvoor een billijke vergoeding wordt betaald. Deze regeling is terug te voeren op art. 12 van het Verdrag van Rome12.

Op grond van art. 7 lid 2 Wnr wordt voor de toepassing van het eerste lid onder een voor commerciële doeleinden uitgebracht fonogram mede begrepen een fonogram dat beschikbaar wordt gesteld voor het publiek. Deze bepaling is in 2008 met een reparatiewet ingevoegd13. Zij is blijkens de wetsgeschiedenis14 ontleend aan art. 15 lid 4 van het Verdrag van 20 december 1996 van de Wereldorganisatie voor de intellectuele eigendom (verder: “WIPO”) inzake uitvoeringen en fonogrammen (hierna: “het Verdrag van Genève”)15.

Art. 15 Wnr houdt in dat de billijke vergoeding moet worden betaald aan een door de Minister van Justitie aan te wijzen rechtspersoon die met de inning en verdeling van deze vergoeding is belast. Bij besluit van 29 juli 1993 is Sena als zodanig aangewezen16. Er is dus sprake van verplicht collectief beheer door Sena voor wat betreft de inning en verdeling van de billijke vergoeding17. Uw Raad besliste in het arrest AMP/Sena dat ook de bevoegdheid tot vaststelling van de billijke vergoeding exclusief toekomt aan Sena18.

De Wnr vormt voor een deel de implementatie van de Verhuurrichtlijn (Richtlijn 92/100/EEG20 later vervangen door Richtlijn 2006/115/EG21). De Verhuurrichtlijn bevat eveneens een op art. 12 van het Verdrag van Rome gebaseerde bepaling over een billijke vergoeding: art. 8 lid 2 van de Verhuurrichtlijn harmoniseert het recht op een billijke vergoeding voor de openbaarmaking van commerciële fonogrammen binnen de EU. De term billijke vergoeding is daarmee een communautair begrip dat uniform moet worden uitgelegd22.

Volgens vaste rechtspraak van het HvJ EU kunnen collectieve beheerorganisaties in strijd handelen met het verbod van misbruik van een machtspositie (art. 102 VwEU) wanneer zij bij het bepalen van de hoogte van de billijke vergoeding een te hoge prijs toepassen die niet in een redelijke verhouding staat tot de economische waarde van de door hen geleverde prestatie (arresten AKKA-LAA25, OSA26 en Kanal 5 en TV427).

Het is aan de nationale rechter om met inachtneming van alle omstandigheden te bepalen of de vergoeding buitensporig hoog is (arresten Basset28en Tournier29). In dit verband moet worden nagegaan of een buitensporig verschil bestaat met de gemaakte kosten en, indien dat het geval is, of een prijs is opgelegd die onbillijk is, hetzij absoluut gezien, hetzij in vergelijking met concurrerende diensten. Er bestaan echter ook andere methoden om te bepalen of een prijs buitensporig hoog is (arresten AKKA-LAA30en United Brands31; zie ook British Leyland/Commissie32). Indien uit een vergelijking van tariefniveaus op homogene grondslag in verschillende lidstaten blijkt dat aanzienlijk hogere tarieven worden opgelegd dan in de andere lidstaten worden gehanteerd, dan is dit verschil een aanwijzing voor misbruik van een machtspositie (arresten Tournier33, Lucazeau/SACEM34en AKKA-LAA35).

Van deze meest recente uitspraak is voor onze zaak het volgende van belang. SABAM is de organisatie voor het collectieve beheer van auteursrechten in België. De zaak betreft een model voor de berekening van de billijke vergoeding bij muziekevenementen. In dit model is de vergoeding gebaseerd op een tarief dat wordt toegepast op de bruto-ontvangsten uit de kaartverkoop, zonder dat daarvan alle niet-muziekgerelateerde kosten kunnen worden afgetrokken. Het model voorziet in de volgende korting op het basistarief voor organisatoren die aan SABAM de lijst van de tijdens het evenement uitgevoerde werken meedelen: indien minder dan een derde van de muziekwerken uit het repertoire van SABAM afkomstig is, past SABAM een derde van het basistarief toe en als minder dan twee derde van de muziekwerken uit dat repertoire komt, rekent SABAM twee derde van het basistarief (de “1/3-2/3-regel”).

Met betrekking tot de eerste vraag heeft het HvJ EU (samengevat) geoordeeld dat het gebruik van een model op basis van de recette zonder aftrek van de niet-muziekgerelateerde kosten geen misbruik van een machtspositie oplevert, mits de door de beheerorganisatie op grond van dat model daadwerkelijk opgelegde vergoedingen, gelet op alle relevante omstandigheden van het geval, niet onevenredig hoog zijn ten opzichte van met name de aard en reikwijdte van het gebruik van de werken, de economische waarde die door dit gebruik wordt gegenereerd en de economische waarde van de prestatie van die beheerorganisatie.

Ten aanzien van de tweede vraag oordeelde het HvJ EU (samengevat) dat het forfaitaire tarief geen misbruik van een machtspositie oplevert, mits er geen andere methode bestaat waarmee het gebruik van deze werken nauwkeuriger kan worden vastgesteld en waarmee hetzelfde rechtmatige doel (bescherming belangen auteurs, componisten en muziekuitgevers) kan worden bereikt, zonder de kosten van beheer en toezicht onevenredig te verhogen.

In zijn motivering ten aanzien van de eerste vraag recapituleert het HvJ EU eerst de hiervoor in 3.9-3.11 besproken uitgangspunten (punten 26-32). Vervolgens memoreert het HvJ EU de oordelen in de arresten Basset, Tournier en Kanal 5 en TV4 over een vergoeding op basis van de omzet of inkomsten (punten 37-38; zie ook hiervoor in 3.12). Naar het oordeel van het HvJ EU kan die rechtspraak worden toegepast op het vergoedingsmodel van SABAM, zodat het hanteren van een dergelijk model op zichzelf geen misbruik in de zin van art. 102 VwEU oplevert (punt 39). Met dat model streeft SABAM een rechtmatig doel in het kader van het mededingingsrecht na: het beschermen van de rechten en belangen van haar leden tegenover de gebruikers van de muziekwerken van die leden (punt 40). Bovendien vormen de op grond van dat model betaalde vergoedingen de tegenprestatie voor de mededeling van die muziekwerken aan het publiek. Die tegenprestatie moet namelijk worden beoordeeld in het licht van de waarde van dat gebruik in het handelsverkeer, die met name afhangt van het daadwerkelijke aantal personen dat gebruikmaakt van de beschermde werken en van het belang van het gebruik van de muziekwerken voor het betrokken evenement (punt 41).

Het HvJ EU is ingegaan op het argument dat niet-muziekgerelateerde investeringen zijn gedaan om van de festivals een “totaalbeleving” te maken en dat die investeringen invloed hebben op de ticketprijs. Die omstandigheid brengt het Luxemburgse hof niet tot een ander oordeel. Daarvoor worden drie redenen genoemd. (1) Ook in de arresten Basset, Tournier en Kanal 5 en TV4 gaat het om modellen waarbij vergoedingen worden opgelegd op basis van de bruto-omzet, zonder aftrek van de uitgaven van de gebruiker, ook al kan de omzet in aanzienlijke mate afhangen van factoren die geen verband houden met het gebruik van beschermde muziekwerken (punt 44). (2) Het kan bijzonder moeilijk zijn om op objectieve wijze de specifieke elementen te bepalen die geen verband houden met de uitgevoerde muziekwerken, alsook om de economische waarde van die factoren en hun effect op de ontvangsten uit de ticketverkoop voor de betrokken festivals objectief te kwantificeren (punt 45). (3) Een verplichting om rekening te houden met dergelijke elementen en deze te controleren, kan leiden tot een onevenredige verhoging van de kosten van het beheer van de overeenkomsten en van het toezicht op het gebruik van de auteursrechtelijk beschermde muziekwerken (punt 46).

Hieruit volgt volgens het HvJ EU dat het hanteren van het berekeningsmodel op zichzelf geen misbruik in de zin van art. 102 VwEU oplevert (punt 47). Het hanteren van dit model valt wel onder het verbod van art. 102 VwEU als de vergoeding niet in redelijke verhouding staat tot de economische waarde van de geleverde prestatie, hetgeen door de nationale rechter moet worden nagegaan met inachtneming van alle omstandigheden van het geval, waaronder het vastgestelde royaltytarief en de inkomstenbasis waarop dat tarief wordt berekend (punt 48).

In cassatie wordt ook het HvJ EU arrest Pelham58 genoemd (ST Organisatoren onder 29). De kern van dit arrest is dat een fonogramproducent kan beletten dat een geluidsfragment van zijn fonogram, hoe kort ook, door een derde wordt overgenomen en op een ander fonogram wordt vastgelegd, tenzij dat fragment in een gewijzigde en voor het oor onherkenbare vorm is vastgelegd. Verder is overwogen dat het doel van de bescherming van de fonogrammenproducent is dat hij zijn investeringen kan terugverdienen (punt 30)59. De uitspraak heeft geen betrekking op de billijke vergoeding voor het openbaar maken van een fonogram.

Tot slot is in cassatie naar het HvJ EU arrest Atresmedia/AGEDI en AIE60verwezen (repliek in cassatie Organisatoren, punt 2). In dit arrest is beslist dat geen billijke vergoeding behoeft te worden betaald wanneer een audiovisuele opname wordt geopenbaard die een vastlegging van een audiovisueel werk bevat waarin een (reproductie van een) fonogram is opgenomen. Dit arrest is dus uitsluitend relevant voor het openbaar maken van audiovisuele werken en niet voor het ten gehore brengen van een fonogram door bijvoorbeeld een DJ.

Het cassatieberoep bestaat uit twaalf onderdelen. Het eerste onderdeel bevat een algemene klacht die zich richt tegen de beslissing als geheel. Onderdelen 2-12 komen op tegen de afzonderlijke overwegingen van het hof en vormen een nadere uitwerking van het eerste onderdeel61. Onderdelen 2 en 3 betreffen de kwalificatie van dance evenementen als zelfstandige categorie (rov. 12-13). De onderdelen 6, 7 en 8 bestrijden het oordeel dat de recette de meest geschikte grondslag is voor het bepalen van de billijke vergoeding (rov. 14-20). In onderdelen 4, 5 en 9 staan rov. 22-26 over de hoogte van de vergoeding centraal. Onderdeel 10 gaat over de omvang van het Sena-repertoire (rov. 27-37). De onderdelen 11 en 12 zijn gericht tegen hetgeen in rov. 38-42 over het percentage is overwogen.

Het eerste onderdeel, dat twee subonderdelen bevat, klaagt dat het hof ten onrechte (want met schending van art. 7 Wnr, art. 8 lid 2 Verhuurrichtlijn, art. 16 Richtlijn collectief beheer, de criteria van het Sena/NOS-arrest, het gelijkheidsbeginsel, het transparantiebeginsel en het vertrouwensbeginsel) tarieven heeft vastgesteld die onbillijk zijn omdat deze niet in redelijke verhouding staan tot de economische waarde van het fonogrammengebruik.

Volgens subonderdeel 1.1 heeft het hof miskend dat Sena als wettelijk monopolist misbruik heeft gemaakt van haar machtspositie dan wel dat geen juist evenwicht wordt bereikt tussen het belang van de fonogrammenproducenten en de gebruikers, omdat (1) is gekozen voor recette als grondslag en (2) Sena niet wil meewerken aan de vaststelling van het aandeel Sena-repertoire dat op dance evenementen wordt gebruikt, terwijl methoden/moderne technologieën bestaan waarmee het fonogrammengebruik nauwkeurig kan worden berekend.

Volgens mij leidt het gebruik van de recette als grondslag er niet toe dat sprake is van misbruik van een machtspositie of dat geen juist evenwicht wordt bereikt tussen het belang van de fonogrammenproducenten en de gebruikers. Uit de genoemde rechtspraak van het HvJ EU (waaronder SABAM/Weareone) volgt namelijk (a) dat het hanteren van een aan de omzet of inkomsten gerelateerd tarief een normale wijze van exploitatie van IE-rechten voor muziek is, (b) dat zo’n tarief in beginsel in een redelijke verhouding staat tot de economische waarde van de prestatie en (c) dat het hanteren van zo’n tarief ook zonder correctie voor niet-muziekgerelateerde kosten op zichzelf geen misbruik van een machtspositie oplevert en niet in strijd is met beginselen van gemeenschapsrecht (zie hiervoor in 3.12 en 3.18).

Ten aanzien van het gemiddelde percentage Sena-repertoire geldt dat het hof zijn oordeel mede heeft gebaseerd op de door de Organisatoren overgelegde rapporten van DJ Monitor (prods. 29, 37 en 73) en dat een organisator die meent dat bij een dance evenement minder dan 60% Sena-repertoire is gebruikt, op grond van het arrest het werkelijke percentage Sena-repertoire kan laten vaststellen. In dat licht lijkt mij de klacht dat het fonogrammengebruik onvoldoende nauwkeurig wordt berekend ongegrond. Subonderdeel 1.1 faalt.

Subonderdeel 1.2 betoogt dat het oordeel onvoldoende is gemotiveerd en dat essentiële stellingen van de Organisatoren ongemotiveerd terzijde zijn gelaten62. De Organisatoren lichten evenwel niet toe waarom het oordeel van het hof onbegrijpelijk zou zijn en welke essentiële stellingen door het hof zouden zijn gepasseerd. Subonderdeel 1.2 treft om die reden geen doel.

Het tweede onderdeel bestrijdt het oordeel dat een speciaal tarief voor dance evenementen redelijk is gezien de speciale plaats die dance evenementen in het uitgaansleven hebben (rov. 12-13). Het onderdeel bevat vier subonderdelen.

Subonderdeel 2.1 acht het oordeel onjuist, omdat het er niet om gaat of dance events een speciale plaats innemen in het uitgaansleven. Volgens de klacht had het hof moeten beoordelen of (de economische waarde van) het fonogrammengebruik op dance events zodanig afwijkt dat het in verhouding tot de Organisatoren en de nabuurrechthebbenden redelijk is een ander, nieuw tarief vast te stellen.

Deze klacht gaat niet op. Het hof heeft in rov. 12 niet alleen geoordeeld dat dance evenementen een speciale plaats innemen in het uitgaansleven, maar ook dat dance muziek bij dance evenementen de belangrijkste onderscheidende factor is. Anders gezegd: dance evenementen onderscheiden zich van andere muziekevenementen doordat zij zich specifiek richten op dance muziek. Daarin ligt besloten dat (de waarde van) het fonogrammengebruik op dance evenementen afwijkt van (de waarde van) het fonogrammengebruik bij muziekevenementen die zich niet specifiek op dance muziek richten.

Subonderdeel 2.2 stelt dat onbegrijpelijk is op basis van welke criteria het hof aanneemt dat voor dance muziek een hoger tarief gerechtvaardigd is dan voor andere muziekstromingen. Er zijn geen aanknopingspunten dat bij andere muziekstromingen van een lager percentage Sena-repertoire moet worden uitgegaan dan bij dance, zo luidt de klacht hier.

Dit mist feitelijke grondslag. Het hof heeft geoordeeld dat een apart tarief voor dance evenementen redelijk is en heeft daarna (alleen) voor deze categorie een billijke vergoeding als bedoeld in art. 7 Wnr vastgesteld. Het hof heeft niet geoordeeld dat voor dance muziek een hoger tarief gerechtvaardigd is dan voor andere muziekstromingen of dat bij andere muziekstromingen een lager percentage Sena-repertoire moet worden gehanteerd.

Volgens subonderdeel 2.3 heeft het hof miskend dat dance in het algemeen sinds de jaren 90 zeer populair is en dat dit ook geldt voor reguliere clubavonden in discotheken63. Het subonderdeel betoogt dat het fonogrammengebruik op reguliere clubavonden zich niet (wezenlijk) onderscheidt van dance events (80-90% dance), zodat een hoger tarief niet gerechtvaardigd is64. Ter voorkoming van willekeur zou wenselijk zijn dat het begrip “dance event” duidelijk wordt afgebakend65. De klacht is dat hier sprake is van onbegrijpelijkheid, omdat het hof heeft nagelaten om het begrip dance event te definiëren. Overigens wordt erop gewezen dat Sena voor door eigenaren van dansgelegenheden georganiseerde dance evenementen met een entreeprijs van maximaal € 25 nog steeds het discothekentarief hanteert66.

Deze klacht treft ook geen doel. Het subonderdeel wijst niet op stellingen over de uitleg van het begrip “evenement” of “event”. In het algemeen spraakgebruik wordt daaronder verstaan: een tijdelijke/verplaatsbare georganiseerde gebeurtenis met publiek67. De Organisatoren noemen zelf voorbeelden van (indoor en outdoor) dancefeesten in festivalvorm, waaronder het Amsterdam Dance Event, Dance Valley, Mysteryland en Sensation68. In die zin kan het dance evenement worden onderscheiden van een discotheek waar wekelijks in (min of meer) dezelfde setting en entourage een clubavond plaatsvindt. Dat het fonogrammengebruik op reguliere clubavonden hetzelfde is als bij dance evenementen, laat onverlet dat de waarde daarvan in het handelsverkeer anders zal zijn. Ook zullen zeker grensgevallen bestaan tussen een dance evenement en een reguliere clubavond. De advocaat van Sena heeft dit bij pleidooi in cassatie desgevraagd erkend. Het hanteren van het discothekentarief voor dance avonden in dansgelegenheden met een entreeprijs tot € 25 – ongeacht of sprake is van een dance evenement – moet kennelijk in dat licht worden bezien. Het bestaan van grensgevallen betekent echter niet dat het dance evenement geen te onderscheiden categorie zou (kunnen) zijn.

Subonderdeel 2.4 stelt dat het oordeel ook onbegrijpelijk is als het moet worden gelezen in samenhang met de overweging van de rechtbank dat discotheken geen entreeprijs heffen en dat dit bij dance events wel gebruikelijk is. Aangevoerd wordt dat het, zoals de Organisatoren hebben gesteld, gangbaar is dat bij reguliere clubavonden een entreeprijs geldt69 en dat er, zoals het hof vaststelt (rov. 43-44), ook gratis dance evenementen zijn.

Deze klacht mist feitelijke grondslag. Het hof refereert niet aan de overweging van de rechtbank dat discotheken geen entreeprijs heffen en dat dit bij dance events wel gebruikelijk is en er is ook geen andere aanwijzing dat het oordeel van het hof (mede) hierop is gegrond.

Het derde onderdeel acht onbegrijpelijk op basis van welke criteria het hof aanneemt dat voor dance evenementen een hoger tarief gerechtvaardigd is in verhouding tot het aanzienlijk lagere tarief voor andere muziekfestivals. Het hof zou voorbij zijn gegaan aan de essentiële stelling dat dance een groot onderdeel van de programmering van muziekfestivals vormt70.

Deze klacht faalt om dezelfde reden als het tweede onderdeel. Uit het oordeel van het hof volgt dat dance evenementen zich onderscheiden van andere muziekevenementen doordat zij zich specifiek richten op dance muziek. Dit betekent dat (de waarde van) het fonogrammengebruik op dance evenementen afwijkt van (de waarde van) het fonogrammengebruik op andere muziekevenementen (zie hiervoor in 4.11). Het hof heeft niet geoordeeld dat voor dance evenementen een hoger tarief gerechtvaardigd is dan voor andere muziekevenementen (zie hiervoor in 4.13). Dat er grensgevallen bestaan tussen dance evenementen en andere muziekevenementen betekent niet dat het dance evenement geen te onderscheiden categorie zou zijn (vgl. hiervoor in 4.15).

Bij de bespreking van onderdelen 6-8 over de recette als grondslag memoreer ik dat een aan de omzet of inkomsten gerelateerd tarief volgens het HvJ EU een normale wijze van exploitatie van IE-rechten voor muziek is en dat het hanteren van zo’n tarief ook zonder correctie voor niet-muziekgerelateerde kosten op zich geen misbruik van een machtspositie oplevert en niet in strijd is met beginselen van Unierecht (zie hiervoor in 3.12, 3.18 en 4.5).

Onderdeel 6, dat drie subonderdelen bevat, bestrijdt het oordeel dat de recette de beste keuze is als grondslag voor vaststelling van de billijke vergoeding (rov. 14 e.v.).

Subonderdeel 6.1 betoogt dat het hof de regel miskent dat de billijke vergoeding moet worden beoordeeld op basis van de meest relevante criteria en met name tegen de achtergrond van de waarde van het fonogrammengebruik. Is die regel niet miskend, dan zou het oordeel onvoldoende zijn gemotiveerd. Zoals het hof in rov. 19 overweegt, is het bezwaar tegen het hanteren van de recette als grondslag dat de ticketprijs ook dient ter dekking van niet-muziekgerelateerde kosten (waaronder beveiliging, logistiek, aankleding van locaties en niet direct muziekgerelateerd entertainment). De Organisatoren hebben onderbouwd dat deze kosten een onevenredig groot deel van de totale kosten vormen en verhoudingsgewijs zwaar meetellen bij de vaststelling van de billijke vergoeding71. Sena heeft dit niet gemotiveerd betwist en het hof gaat daarom uit van de juistheid van deze stelling. Onder die omstandigheden acht het subonderdeel onbegrijpelijk dat de ticketprijs volgens het hof een indicatie is van de waarde van het fonogrammengebruik en kiest voor de recette als grondslag.

Volgens mij heeft het hof niet miskend dat de billijke vergoeding met name moet worden beoordeeld in het licht van de waarde van het fonogrammengebruik. In rov. 15 heeft het hof vastgesteld dat partijen het erover eens zijn dat de waarde van de gebruikte muziek in het handelsverkeer de meest zuivere grondslag is. Vervolgens overweegt het hof in rov. 18 dat de waarde van de muziek volgens de Geschillencommissie het beste kan worden benaderd door de recette als grondslag te nemen. De recette is namelijk gerelateerd aan de ticketprijs, en de ticketprijs is volgens de Geschillencommissie een indicatie van de verkoopwaarde van de muziek, zijnde de waarde van de muziek in het economisch verkeer. Het hof heeft zich hierbij aangesloten (rov. 18). Het hof is dus met de Geschillencommissie van oordeel dat de recette de best bruikbare indicator is voor de waarde van het fonogrammengebruik.

Het hof heeft ook niet voorbij gezien aan het bezwaar dat de ticketprijs mede dient ter dekking van niet-muziekgerelateerde kosten. In rov. 14 heeft het hof vooropgesteld dat aan elk van de naar voren gebrachte grondslagen nadelen kleven. Het hof onderkent dat het hanteren van de recette als grondslag het nadeel heeft dat de niet-muziekgerelateerde kosten relatief zwaar meetellen bij evenementen die plaatsvinden op niet daarvoor ingerichte locaties (rov. 19). Het hof komt aan het bezwaar enigszins tegemoet door evenementen met een hogere ticketprijs een lager percentage van de recette te laten afdragen en een voorziening te treffen voor het geval bij het ticket een overnachting is inbegrepen. Naar het oordeel van het hof is het redelijkerwijs niet mogelijk om voor alle niet-muziekgerelateerde onderdelen van de productiekosten uitzonderingen te formuleren. Dit bezwaar weegt naar het oordeel van het hof – mede in aanmerking genomen dat aan de andere heffingsgrondslagen ook bezwaren kleven – niet zo zwaar dat dat de belangen van de Organisatoren onvoldoende zijn gewaarborgd (rov. 20). Ik begrijp hieruit dat het hof dit nadeel van de recette als grondslag minder zwaarwegend acht dan de in rov. 16 en 17 genoemde bezwaren tegen het hanteren van de gage als grondslag en het in rekening brengen van een vast bedrag per bezoeker. Bij die stand van zaken is niet onbegrijpelijk waarom het hof voor de recette als grondslag kiest.

De klachten van subonderdeel 6.1 ketsen hierop af.

Subonderdeel 6.2 strekt ten betoge dat de overweging dat bij de recette het draagkrachtbeginsel wordt gewaarborgd (rov. 18) onvoldoende is gemotiveerd. De klacht is dat dit beginsel door het hof juist wordt veronachtzaamd nu het hof de vergoeding (te zeer) relateert aan de entreeprijs en onvoldoende acht slaat op de kosten en daardoor onvoldoende rekening houdt met de werkelijke rendementen van de organisator72.

Het subonderdeel faalt. Volgens mij doelt het hof met zijn overweging over het draagkrachtbeginsel op de verhouding tussen de inkomsten van de organisator en de hoogte van de billijke vergoeding. Naar de vaststelling van het hof in rov. 17 hebben beide partijen erop gewezen dat het in rekening brengen van een vast bedrag per bezoeker ertoe leidt dat evenementen met een lage ticketprijs verhoudingsgewijs zwaar worden belast, hetgeen zij onredelijk en/of in strijd met het draagkrachtbeginsel achten. In rov. 18 heeft het hof overwogen dat bij het hanteren van de recette als grondslag het draagkrachtbeginsel wordt gewaarborgd, aangezien de recette overeenkomt met de inkomsten van de organisator. De overweging van het hof over het draagkrachtbeginsel heeft volgens mij geen betrekking op het betoog over de niet-muziekgerelateerde kosten. Daarop respondeert het hof nadien in rov. 19-20.

In subonderdeel 6.3 wordt opgekomen tegen het oordeel dat het hanteren van de recette als grondslag in lijn is met de vergoedingsgrondslag die door Buma wordt gehanteerd. Dit oordeel is volgens de Organisatoren onbegrijpelijk, omdat zij hebben gesteld dat de recette slechts één onderdeel is van het tarief van Buma73, terwijl de gages en uitkoopsommen van de artiesten in oorsprong de belangrijkste vergoedingsgrondslag voor Buma zijn74.

Ook dit subonderdeel slaagt volgens mij niet. Sena heeft aangevoerd dat Buma de recette hanteert als grondslag voor de billijke vergoeding75 en dat Buma sinds 1 januari 2017 gages gebruikt als alternatieve grondslag voor zover deze hoger zijn dan de recette76. Ter onderbouwing heeft Sena het Algemeen Tarief Muziekgebruik van Buma (versies 2014 en 2018) overgelegd77. In de stelling van de Organisatoren dat de recette slechts één onderdeel is van het tarief van Buma behoefde het hof volgens mij geen gemotiveerde betwisting van het standpunt van Sena te lezen, temeer nu de aangehaalde passages lijken te gaan over een vergoeding bij live muziek. Het hof mocht daarom overwegen dat het hanteren van de recette als grondslag in lijn is met de vergoedingsgrondslag die door Buma wordt gehanteerd. Daarbij is niet relevant wat van oorsprong de belangrijkste vergoedingsgrondslag van Buma is; het hof behoefde dus niet te reageren op de in dat kader door de Organisatoren betrokken stellingen.

Dit betekent dat onderdeel 6 tevergeefs is voorgesteld.

Onderdeel 7 is met vijf subonderdelen gericht tegen de verwerping van de gage/onkosten van de dj als grondslag voor de billijke vergoeding.

Volgens subonderdeel 7.1 heeft het hof ten onrechte (in strijd met art. 24 Rv) verzuimd in zijn overwegingen te betrekken dat partijen het erover eens zijn dat de gage van de dj de meest zuivere grondslag is voor het vaststellen van de billijke vergoeding78. Verder wordt betoogd dat het oordeel onbegrijpelijk is omdat het hof de muziekwaarde definieert als de waarde van de muziek in het handelsverkeer, terwijl partijen en de rechtbank deze term gebruiken voor het aandeel van de kosten voor het inhuren van de dj’s in het totale budget van het event, uitgedrukt in een percentage79.

Dit subonderdeel mist feitelijke grondslag. De rechtbank heeft de term “muziekwaarde” in rov. 4.16 alleen gebruikt bij de weergave van het standpunt van de Organisatoren en heeft daar geen eigen duiding aan gegeven. Sena heeft in de aangehaalde passages uit de MvA aangevoerd dat partijen niet tot overeenstemming zijn gekomen over de vraag hoe de waarde van de muziek het beste kan worden berekend (MvA 75) en dat “muziekwaarde” als zodanig geen hanteerbare en controleerbare grondslag is (MvA 88). Ik lees daarin niet, en het hof behoefde daarin volgens mij ook niet te lezen, dat Sena het ermee eens is dat de gage van de dj de meest zuivere grondslag is voor het vaststellen van de billijke vergoeding. Dit geldt zeker nu Sena in MvA 76-77 bestrijdt dat de gage een zuivere grondslag is.

Subonderdeel 7.2 stelt dat het oordeel onbegrijpelijk is voor zover het hof in rov. 15 heeft overwogen dat partijen het erover eens zijn dat de waarde van de door de Organisatoren gebruikte muziek in het handelsverkeer de meest zuivere grondslag is voor de vaststelling van de billijke vergoeding. De Organisatoren verwijzen daartoe naar hun stelling bij pleidooi in appel dat aan de economische waarde geen beslissende betekenis toekomt80.

De aangehaalde stelling komt er op neer dat uit het arrest van Uw Raad en de conclusie van A-G Verkade inzake Sena/NOS81 blijkt dat de waarde van de fonogrammen in het economisch verkeer één van de relevante factoren is, maar dat daaraan geen beslissende betekenis toekomt. Het hof heeft bij de keuze voor de grondslag echter ook acht geslagen op andere factoren dan de waarde van de fonogrammen in het economisch verkeer. Het hof overweegt immers (i) dat de recette een duidelijke grondslag is, (ii) dat de recette vrij makkelijk is te controleren omdat de inkomsten uit entreegelden zullen worden vastgelegd in de administratie van de Organisatoren en (iii) dat bij de recette als grondslag het draagkrachtbeginsel wordt gewaarborgd aangezien de recette overeenkomt met de inkomsten van de betreffende organisator (rov. 18). De Organisatoren wijzen niet op passages in de processtukken in feitelijke instanties waarin zij aandacht hebben besteed aan andere relevante factoren. Bij gebreke van een concrete invulling behoefde het hof niet nader in te gaan op de aangehaalde stelling van de Organisatoren. Dit betekent dat subonderdeel 7.2 faalt.

Subonderdelen 7.3-7.5 richten zich tegen de overwegingen dat de gage onvoldoende representatief is, dat de administratieve last om de gage vast te stellen groot is en dat de Organisatoren geen oplossing voor deze bezwaren hebben voorgesteld.

Volgens subonderdeel 7.3 heeft het hof de beslissing dat de gage een onwenselijke grondslag is voor de vaststelling van de billijke vergoeding ontoereikend gemotiveerd. Het subonderdeel voert aan dat de door het hof in rov. 16 genoemde bezwaren tegen de gage van de dj’s als grondslag evenzeer gelden voor de recette. Verder acht het subonderdeel onbegrijpelijk dat het hof aanneemt dat de recette het eenvoudigste te controleren is. Daarvoor zijn steeds verkoopaantallen en entreeprijzen nodig, terwijl de gage en onkosten van de DJ eenvoudig zijn vast te stellen aan de hand van de administratie van de Organisatoren82.

Subonderdeel 7.4 stelt dat het hof art. 150 Rv heeft geschonden door te overwegen dat de Organisatoren geen werkbare oplossing hebben voorgesteld voor de bezwaren tegen een vergoeding op basis van de gage van de dj. Volgens het subonderdeel heeft Sena geen onderbouwing gegeven voor haar stelling dat de gage onvoldoende representatief is en dat de administratieve last om de gage vast te stellen groot is83. Verder wijzen de Organisatoren op stellingen waarmee zij zouden hebben aangetoond dat de door Sena genoemde bezwaren in de praktijk niet of nauwelijks bestaan84. Fonogrammenproducenten komen zelf met dj’s kickback-regelingen overeen op basis van de gage85 en de gage en onkosten van dj’s is voor Buma al jarenlang de meest toegepaste grondslag voor vaststelling van de billijke vergoeding86. Het hof heeft de Organisatoren dan ook ten onrechte belast met het aandragen van oplossingen voor bezwaren tegen de gage als grondslag die Sena niet heeft onderbouwd.

Deze subonderdelen lenen zich voor een gezamenlijke bespreking. Het hof geeft twee redenen voor zijn oordeel dat de gage onvoldoende representatief is. In de eerste plaats kan een dj, naar de Organisatoren bij het pleidooi in hoger beroep desgevraagd hebben erkend, een hogere gage vragen naarmate hij/zij meer livemuziek en niet-commercieel uitgebrachte fonogrammen gebruikt. In de tweede plaats heeft het hof zich aangesloten bij de overweging van de Geschillencommissie dat de gage slechts ziet op (een deel van) de kosten die de Organisator moet maken om een fonogram openbaar te maken en dat de gage zelfs nihil kan zijn, terwijl daarmee de waarde van het gebruik van het fonogram niet eveneens nihil is (rov. 16). Het hof heeft hiermee volgens mij tot uitdrukking gebracht dat de gage niet zozeer verband houdt met de waarde van de fonogrammen, maar met de faam en prestaties van de dj. Daarom mocht het hof concluderen dat de gage onvoldoende representatief is.

Verder is het hof van oordeel dat de administratieve last om de gage vast te stellen groot is. In dat verband wordt overwogen dat niet alleen inzicht moet worden gegeven in de gage van de dj’s, maar ook in aan de dj’s te vergoeden kosten, teneinde te controleren of zijn gage niet kunstmatig laag wordt gehouden. Het hof heeft daarmee volgens mij niet miskend dat zowel de gage als de recette in de boekhouding zijn terug te vinden. Ik begrijp uit de overweging dat de gage gevoeliger is voor kunstgrepen dan de recette en dat Sena dit bedrag dus beter zal moeten controleren. Dat is bepaald niet onbegrijpelijk. Het opgegeven bedrag aan recette zal relatief eenvoudig controleerbaar zijn omdat de ticketprijs publiek bekend is en het aantal bezoekers vrij eenvoudig (globaal) kan worden ingeschat. De gage en eventuele andere vergoedingen onttrekken zich aan het publieke domein. Het hof mocht volgens mij daarom ook concluderen dat de administratieve last om de gage vast te stellen groot is.

Ook mocht het hof in zijn oordeel betrekken dat de Organisatoren geen werkbare oplossing hebben voorgesteld ter ondervanging van deze bezwaren. De Organisatoren hebben gesteld dat de gage de beste grondslag is voor het vaststellen van de billijke vergoeding. Voor de weging van die stelling is relevant of de Organisatoren een oplossing hebben verschaft voor de - door Sena genoemde (MvA 76-77) - bezwaren tegen het hanteren van de gage als grondslag. Het gaat hier dus niet om een verdeling van bewijslast.

Alle klachten van subonderdelen 7.3-7.5 lopen hierop stuk.

Dit betekent dat onderdeel 7 geen doel treft.

Onderdeel 8 betoogt in de kern dat de billijke vergoeding teveel betrekking heeft op niet-muziekgerelateerde kosten. Het onderdeel bestaat uit vijf subonderdelen. De subonderdelen 8.1, 8.2 en 8.4 lenen zich voor een gezamenlijke bespreking.

Subonderdeel 8.1 wijst erop dat het hof slechts een beperkte voorziening voor niet-muziekgerelateerde kosten heeft getroffen, en dan alleen voor dance evenementen met een ticketprijs hoger dan € 85 en voor dance evenementen waarbij een overnachting deel uitmaakt van het evenement. Dit is, zo betoogt het subonderdeel, onjuist omdat bij alle dance evenementen (ongeacht aard en ticketprijs) de niet-muziekgerelateerde kosten een onevenredig groot deel vormen van de totale kosten waardoor die kosten verhoudingsgewijs zwaar meetellen bij het vaststellen van de billijke vergoeding.

Volgens subonderdeel 8.2 is onbegrijpelijk waarom de niet-muziekgerelateerde kosten niet uit de heffingsgrondslag worden gefilterd. Dit geldt zeker nu het hof afwijkt van het deskundigenbericht dat adviseert om bij alle (grote én kleine) dance evenementen rekening te houden met niet-muziekgerelateerde kosten90, aldus het subonderdeel.

Subonderdeel 8.4 acht onbegrijpelijk dat het hof voor de meeste dance evenementen (ticketprijs beneden € 85) geen voorziening opneemt, terwijl ook hier geldt dat de niet-muziekgerelateerde kosten een onevenredig groot deel zijn van de kosten (rov. 19)91.

Voorop staat dat het hof onder ogen heeft gezien dat ook bij dance evenementen met een ticketprijs lager dan € 85 de niet-muziekgerelateerde kosten verhoudingsgewijs zwaar meetellen bij de vaststelling van de billijke vergoeding. Het hof benoemt dit aspect uitdrukkelijk in rov. 19. Het hof heeft het echter redelijkerwijs niet mogelijk geacht om voor alle niet-muziekgerelateerde onderdelen van de productiekosten uitzonderingen te formuleren (rov. 20). Hierbij heeft het hof het rapport van de Geschillencommissie meegewogen. Volgens het hof biedt dat rapport geen oplossing voor dit probleem. De Geschillencommissie laat het aan partijen over om “op transparante wijze en met inachtneming van het gelijkheidsbeginsel in onderling overleg de recette nader te specificeren.” Dat zou volgens het hof onvoldoende duidelijkheid bieden. Daarmee heeft het hof gemotiveerd dat en waarom naar zijn oordeel de niet-muziekgerelateerde kosten niet uit de grondslag kunnen worden gefilterd. Subonderdelen 8.1, 8.2 en 8.4 ketsen naar mijn mening hierop af.

Subonderdeel 8.3 betreft de vaststelling van het percentage ter berekening van de billijke vergoeding voor dance evenementen met een ticketprijs van meer dan € 85,- op 80% van het percentage dat geldt voor overige dance evenementen. Volgens het subonderdeel heeft het hof niet inzichtelijk gemaakt waarom in dat geval slechts een voorziening van 20% voor niet-muziekgerelateerde kosten gerechtvaardigd is. Verder wordt geklaagd dat het oordeel onvoldoende is gemotiveerd, omdat het hof niet is ingegaan op de stelling van de Organisatoren dat gemiddeld 75% van de productiekosten betrekking heeft op niet-muziekgerelateerde kosten92 en dat daarom een correctie van ten minste 45% redelijk is93.

Ook subonderdeel 8.3 treft geen doel. De correctie van 20% voor evenementen met een ticketprijs van meer dan € 85 berust op een afweging ex aequo et bono, zo blijkt uit het arrest (rov. 42). Het gaat hier dus om een inschatting die in belangrijke mate berust op intuïtieve inzichten, zodat er geen hoge motiveringseisen aan kunnen worden gesteld94. Het hof behoefde volgens mij niet te responderen op de stelling dat gemiddeld 75% van de productiekosten ziet op niet-muziekgerelateerde kosten. Het gaat hier namelijk om een enkele stelling bij pleidooi in appel. De stelling verwijst weliswaar naar prod. 42, een “overzicht kosten artiesten/line up dance events 2016”, maar onduidelijk is wie dit overzicht heeft opgesteld en de daarin genoemde bedragen zijn niet controleerbaar. Het hof was volgens mij ook niet gehouden om in te gaan op de stelling dat een correctie van 45% redelijk is. De Organisatoren hebben die stelling onderbouwd door te wijzen op een modernisering van Buma, waarbij voor bepaalde meerdaagse live evenementen met een camping een correctie van 45% op de recette kan worden toegepast95. Daaruit volgt dat de correctie van Buma kennelijk is bedoeld voor meerdaagse evenementen met overnachting. In onze zaak heeft het hof al beslist dat de kosten van een overnachting helemaal buiten de heffingsgrondslag dienen te vallen.

Subonderdeel 8.5 stelt dat het oordeel van het hof niet wordt gerechtvaardigd doordat, zoals het hof in rov. 38 overweegt, op kleinere en middelgrote dance evenementen minder niet-muziekgerelateerde entertainment wordt aangeboden. Volgens het subonderdeel is zonder motivering onbegrijpelijk dat het hof zijn oordeel baseert op de absolute niet-muziekgerelateerde kosten en niet op de relatieve kosten, terwijl bij kleinere en middelgrote dance evenementen die niet-muziekgerelateerde kosten verhoudingsgewijs (dus relatief) zwaar meetellen bij de vaststelling van de billijke vergoeding96.

Het subonderdeel mist feitelijke grondslag, omdat het hof wel het oog heeft op de relatieve omvang van de niet-muziekgerelateerde kosten. Het hof overweegt dat kleinere evenementen, zoals volgt uit de stellingen van partijen, doorgaans minder niet-muziekgerelateerd entertainment hebben. De muziekwaarde is bij kleinere evenementen volgens het hof dan ook relatief groter dan bij grotere evenementen. Dat rechtvaardigt naar het oordeel van het hof dat voor kleine evenementen geen (verdere) voorziening wordt getroffen (rov. 38).

In rov. 23 is het hof ingegaan op de stelling van de Organisatoren dat een tarief van € 0,75 per bezoeker te hoog is in vergelijking met de in het buitenland gehanteerde tarieven. Het hof heeft zich aangesloten bij de conclusie van de Geschillencommissie dat de verschillen in grondslag en hoogte van de tarieven in omliggende landen te groot zijn voor een zinvolle vergelijking. Onderdeel 4 komt met twee subonderdelen tegen dit oordeel op.

Volgens subonderdeel 4.1 is de overweging over de verschillen in grondslag en hoogte van de tarieven geen toereikende motivering om de tarieven in het buitenland buiten beschouwing te laten. Het subonderdeel wijst op het betoog dat dit juist een aanwijzing is dat de hoogte van het tarief en de grondslag die Sena voor dance events hanteert (zonder voorziening voor niet-muziekgerelateerde kosten) onbillijk is97. Bovendien acht het subonderdeel onbegrijpelijk dat het hof de Belgische zaak tussen SABAM en de Belgische organisatoren van muziekfestivals, waarin vergelijkbare problematiek speelt, niet in zijn oordeel heeft betrokken98.

Ik stel voorop dat, wanneer uit een vergelijking van tariefniveaus op homogene grondslag in verschillende lidstaten blijkt dat aanzienlijk hogere tarieven worden opgelegd dan in de andere lidstaten worden gehanteerd, dit verschil een aanwijzing oplevert voor misbruik van een machtspositie (zie hiervoor in 3.10). In onze zaak is het hof met de Geschillencommissie van oordeel dat de verschillen in grondslag en hoogte van de tarieven in de omringende landen te groot zijn om een zinvolle vergelijking te maken. Daarin ligt besloten dat volgens het hof geen vergelijking kan worden gemaakt met andere tariefniveaus op homogene grondslag. De stelling van de Organisatoren dat het tarief van € 0,75 per bezoeker in hoogte en grondslag verschilt van de tarieven in omliggende landen, levert naar mijn mening als zodanig geen aanwijzing op dat het gehanteerde tarief onbillijk is. Aangezien die stelling niet verder is uitgewerkt - zoals volgt uit rov. 23 - behoefde het hof hier volgens mij niet nader op in te gaan.

Met hun stellingen over de Belgische zaak tussen SABAM en de organisatoren van muziekfestivals hebben de Organisatoren een beroep gedaan op een uitspraak van de rechtbank Brussel. In die uitspraak is geoordeeld dat het hanteren van de recettegrondslag zonder correctie voor niet-muziekgerelateerde kosten door SABAM misbruik van een machtspositie oplevert. In onze zaak ligt in het bestreden arrest besloten dat het hof die conclusie niet deelt en naar inmiddels blijkt: op goed verdedigbare gronden. In de zaak SABAM/Weareone heeft het HvJ EU immers naar aanleiding van prejudiciële vragen van de rechtbank Antwerpen beslist dat het hanteren van een recettegrondslag zonder correctie voor niet-muziekgerelateerde kosten op zich geen misbruik van een machtspositie vormt (zie hiervoor 3.16 en 3.18-3.20).

De klachten van subonderdeel 4.1 ketsen hierop af.

Subonderdeel 4.2 stelt dat het oordeel in rov. 23 in strijd is met art. 150 Rv. Er wordt op gewezen dat de Organisatoren gemotiveerd hebben betwist dat het dance event tarief billijk is in verhouding tot het buitenland. De stelplicht en bewijslast van het tegendeel zouden daarom op Sena rusten, hetgeen het hof in rov. 23 zou hebben miskend. Verder is het oordeel op dit punt volgens de klacht onbegrijpelijk. De Organisatoren hebben zich namelijk beroepen op de tarieven in België (SIMIM) en het Verenigd Koninkrijk (PPL) en aangevoerd dat het praktisch uiterst bezwaarlijk is om nog meer buitenlandse tarieven voor dance events te achterhalen, terwijl het voor Sena minder problematisch is om die informatie van haar zusterorganisaties op te vragen en Sena hierover niets naar voren heeft gebracht99.

Ook subonderdeel 4.2 slaagt in mijn ogen niet. Naar de vaststelling van het hof hebben de Organisatoren zich erop beroepen dat een tarief van € 0,75 per bezoeker in vergelijking met de in het buitenland in rekening gebrachte tarieven te hoog is (rov. 23). Volgens het hof heeft Sena dit betwist en gesteld dat een vergelijking met buitenlandse tarieven niet veel oplevert, omdat er in het buitenland sterk verschillende tarieven en tariefstructuren bestaan. Bij die stand van zaken is niet onjuist of onbegrijpelijk dat het op de weg van de Organisatoren lag om hun stelling over de buitenlandse tarieven toe te lichten. Het hof behoefde niet in te gaan op het betoog van de Organisatoren dat het voor hen praktisch uiterst bezwaarlijk zou zijn om nadere informatie over de buitenlandse tarieven te achterhalen. Zij hebben die stelling niet gemotiveerd of geadstrueerd met (bijvoorbeeld) onbeantwoorde verzoeken om informatie.

Onderdeel 4 is zodoende naar ik meen tevergeefs voorgesteld.

Het vijfde onderdeel bestrijdt de overweging dat bij het bepalen van de hoogte van het tarief slechts beperkte betekenis toekomt aan de tarieven die Sena in het verleden heeft gehanteerd (rov. 24). Verder komt het onderdeel op tegen de overweging dat aan de toepassing van het discothekentarief op dance evenementen niet het vertrouwen kon worden ontleend dat dit tarief van toepassing zou blijven (rov. 13).

Subonderdeel 5.1 betoogt dat het hof ten onrechte heeft nagelaten om zijn oordeel te baseren op een vergelijking van de economische waarde van het fonogrammengebruik op dance evenementen in het verleden ten opzichte van het heden of op andere objectieve, niet-discriminerende en verifieerbare criteria.

Ik meen dat het hof in rov. 24 toereikend heeft gemotiveerd waarom naar zijn oordeel slechts beperkte betekenis toekomt aan de tarieven die Sena in het verleden heeft gehanteerd. Die motivering houdt in dat deze tarieven steeds het gevolg waren van een onderhandelingsresultaat achteraf na soms langdurige en moeizame onderhandelingen waarbij ook andere belangen een rol (kunnen) hebben gespeeld. Het hof heeft hier kennelijk het oog op de tarieven in de periode tussen 2004 en 2009; voordien hanteerde Sena immers het discothekentarief. Het hof is dus van oordeel dat de tarieven in de periode tussen 2004 en 2009 niet (zonder meer) een juiste weergave zijn van de economische waarde van de fonogrammen.

Het tarief van € 0,75 per bezoeker, uitgaande van 70% Rome-repertoire en een ticketprijs van € 50, ontleent het hof aan een overeenstemming op hoofdlijnen die Sena en de Organisatoren eind 2013 hebben bereikt. Uit de overeenstemming op hoofdlijnen heeft het hof opgemaakt - en mogen opmaken - dat dit tarief redelijk en gangbaar werd geacht, hetgeen een objectief, niet-discriminerend en verifieerbaar criterium is. Een nadere motivering kon naar mijn mening niet worden verlangd, temeer nu zowel de rechtbank100 als de Geschillencommissie ook tot een tarief van € 0,75 per bezoeker waren gekomen (zie rov. 22) en er volgens het hof geen andere aanknopingspunten zijn voor het vaststellen van het tarief per bezoeker.

Subonderdeel 5.2 acht onbegrijpelijk op grond waarvan het hof oordeelt dat (de waarde van) het fonogrammengebruik op dance evenementen in 2004 en in 2009 zodanig is gestegen dat tweemaal een aanzienlijke tariefsverhoging gerechtvaardigd is. De Organisatoren verwijzen naar hun stelling dat van een waardestijging geen sprake is101. Volgens het subonderdeel ziet het hof er ook aan voorbij dat de bewijslast op Sena rust en niet op de Organisatoren.

Dit subonderdeel mist feitelijke grondslag. Het hof heeft niet geoordeeld dat (de waarde van) het fonogrammengebruik in 2004 en in 2009 zodanig is gestegen dat een aanzienlijke tariefsverhoging gerechtvaardigd is. Ik begrijp het oordeel van het hof in rov. 24 aldus dat de tarieven die Sena tussen 2004 en 2009 hanteerde niet (zonder meer) een correcte weerspiegeling vormen van de economische waarde van het fonogrammengebruik (zie hiervoor 4.66).

Subonderdeel 5.3 is gericht tegen het oordeel in rov. 13 dat aan de toepassing van het discothekentarief op dance evenementen niet het vertrouwen kon worden ontleend dat dit tarief van toepassing zou blijven. Het subonderdeel betoogt dat het hof zijn oordeel niet toereikend heeft gemotiveerd met de overwegingen dat er geen ander tarief voorhanden was en dat Sena heeft geprobeerd om een nieuw tarief toe te passen toen bleek dat dance events een blijvend fenomeen waren. Volgens het subonderdeel miskent het hof daarmee dat er vanaf 1993 een tarief voorhanden was dat Sena als monopolist heeft vastgesteld102 en gedurende een periode van meer dan 10 jaar op dance events heeft toegepast103.

Verder klaagt het subonderdeel dat het hof niet heeft vastgesteld vanaf welk moment het voor Sena duidelijk was dat dance events een blijvend fenomeen waren. Voor zover het hof aanneemt dat dit pas vanaf 2004 voor Sena duidelijk was, is dit volgens het subonderdeel tegenstrijdig met de vaststelling in rov. 12 dat dance events al in de jaren ’80 in ontwikkeling kwamen en met name sinds de jaren ’90 van de vorige eeuw een grote vlucht genomen hebben en de essentiële stelling dat juist die ontwikkeling voor Sena aanleiding was het discothekentarief te introduceren104. Bovendien laat het hof na te motiveren waarom in 2009 dan opnieuw een aanzienlijke tariefverhoging gerechtvaardigd is, aldus het subonderdeel.

Ook dit subonderdeel kan volgens mij niet tot cassatie leiden. Sena is in juli 1993 aangewezen als rechtspersoon die belast is met de inning en verdeling van de billijke vergoeding als bedoeld in art. 7 Wnr (zie hiervoor in 3.4). Het hof heeft onbestreden overwogen dat dance evenementen in de jaren 90 een grote vlucht hebben genomen (rov. 12). Dance evenementen waren in de jaren 90 dus een fenomeen dat zich nog ontwikkelde. In dat licht is voorstelbaar dat, zoals volgt uit rov. 13, Sena zich niet meteen na haar oprichting heeft gericht op een tarief voor dance evenementen, maar dit tarief pas enige tijd later, per 2004, heeft geïntroduceerd. Verder heeft het hof voldoende gemotiveerd waarom een wijziging van dat tarief in 2009 gerechtvaardigd was. De tarieven die Sena van 2004 tot 2009 hanteerde, waren naar het oordeel van het hof immers geen juiste weerslag van de waarde van het fonogrammengebruik (zie hiervoor in 4.66).

Subonderdeel 5.4 is geformuleerd voor het geval het hof heeft geoordeeld dat slechts beperkte betekenis kan worden toegekend aan de in het verleden gehanteerde tarieven, omdat die steeds het gevolg waren van een onderhandelingsresultaat dat achteraf na langdurige en moeizame onderhandelingen werd bereikt. Betoogd wordt dat partijen dat standpunt niet hebben betrokken, zodat dit oordeel in strijd is met art. 24 Rv. Naar de Organisatoren hebben gesteld, heeft Sena het discothekentarief zonder voorbehoud ruim 10 jaar op dance evenementen toegepast en is dit tarief (dus) niet het resultaat van langdurige onderhandelingen105.

Deze klacht treft evenmin doel. In rov. 24 heeft het hof in mijn visie het oog op de tarieven uit de periode van 2004 tot 2009 en niet op het discothekentarief. Sena heeft in haar MvA betoogd (i) dat zij van 2004 tot 2008 een tarief per bezoeker had afgesproken met organisator ID&T, (ii) dat de Organisatoren, verenigd in de Belangenvereniging Dance (BVD), deze vergoeding te hoog vonden en alleen wilden aansluiten bij het discothekentarief en (iii) dat Sena dikwijls genoodzaakt is geweest om akkoord te gaan met lage tarieven omdat anders helemaal niets werd betaald106. Uit deze stellingen mocht het hof begrijpen dat de in het verleden gehanteerde tarieven volgens Sena een soms moeizaam bereikt onderhandelingsresultaat waren, waarbij ook andere belangen een rol gespeeld (kunnen) hebben (namelijk: het belang van Sena om te voorkomen dat de betreffende organisator helemaal niets betaalde). Het hof is met zijn oordeel dus niet buiten de grenzen van de rechtsstrijd getreden.

Onderdeel 5 mist zodoende eveneens doel.

Onderdeel 9 komt op tegen de beslissing om, uitgaande van een ticketprijs van € 50 en 70% Rome-repertoire, in het licht van een overeenstemming op hoofdlijnen tussen partijen in de periode november/december 2013 een vergoeding van € 0,75 per bezoeker als uitgangspunt te nemen (rov. 25-26). Het onderdeel valt in twee subonderdelen uiteen.

Volgens subonderdeel 9.1 had het hof de onderhandelingen uit november/december 2013 niet in zijn oordeel mogen betrekken. Het hof had zijn oordeel moeten baseren op de meest relevante criteria voor de vaststelling van de billijke vergoeding. In punten 124-128 van hun ST benadrukken de Organisatoren dat het hier niet gaat om een tarief dat op basis van een vrije markt tot stand komt; Sena heeft immers een wettelijk monopolie en daarmee een machtspositie.

Deze klacht faalt volgens mij ook. Het is niet onjuist of onbegrijpelijk dat het hof bij de vaststelling van de billijke vergoeding acht heeft geslagen op aspecten waarover partijen het, naar bij het pleidooi in appel is gebleken, in november/december 2013 op hoofdlijnen eens zijn geworden. Volgens het hof vonden beide partijen een prijs van € 0,75 per bezoeker, uitgaande van 70% Rome-repertoire en een ticketprijs van € 50, kennelijk een redelijk uitgangspunt. De Organisatoren wijzen niet op stellingen waarin wordt betoogd dat deze uitgangspunten zijn bereikt omdat Sena bij de onderhandelingen een machtspositie had. Dat andere criteria bij de vaststelling van de billijke vergoeding een rol kunnen spelen, heeft het hof niet miskend. Naar het oordeel van het hof waren hier echter geen andere aanknopingspunten voorhanden (rov. 25).

Subonderdeel 9.2 acht het oordeel onbegrijpelijk omdat zowel Sena als de Organisatoren hebben betwist dat op hoofdlijnen overeenstemming is bereikt107 en Sena in deze procedure ook geen nakoming van deze overeenkomst heeft gevorderd en evenmin (een verklaring voor recht) dat sprake is van een overeenkomst108. Verder blijkt uit een eventuele overeenstemming op hoofdlijnen nog niet dat die prijs reëel is om als uitgangspunt te dienen voor het vaststellen van de billijke vergoeding. Partijen verschilden bovendien van inzicht over het percentage Sena-repertoire, welk van doorslaggevende betekenis is voor de vaststelling van de billijke vergoeding. Daarom is het oordeel niet voldoende gemotiveerd, aldus de klacht.

Dat zowel Sena als de Organisatoren hebben betwist dat overeenstemming op hoofdlijnen is bereikt, vindt geen steun in de gedingstukken. In de aangehaalde passages uit de MvA heeft Sena alleen gesteld dat er geen definitieve regeling is bereikt, hetgeen het hof ook onder ogen heeft gezien. Bij het pleidooi in appel heeft mr. Visser namens Sena met zoveel woorden gesteld dat er op hoofdlijnen overeenstemming was bereikt (p-v, p. 6, 4e aandachtsstreepje): “U noemt productie 12 en noemt een brief d.d. 18 december 2013. Die brief is gestuurd naar de Organisatoren en hieruit blijkt dat er overeenstemming bestaat op de hoofdlijnen. We hebben deze brief gestuurd in de veronderstelling dat alles rond was, op het moment van het versturen was niet duidelijk dat er hoger beroep zou worden ingesteld.”

Verder behoefde het hof volgens mij niet in te gaan op de stelling van de Organisatoren dat Sena in deze zaak geen nakoming van die overeenkomst heeft gevorderd en evenmin (een verklaring voor recht) dat sprake is van een overeenkomst. Die stellingen zijn niet relevant omdat partijen naar het oordeel van het hof niet tot definitieve overeenstemming waren gekomen. Het subonderdeel maakt niet duidelijk waarom het onjuist of onbegrijpelijk zou zijn dat het hof, bij gebreke van enig ander aanknopingspunt, op grond van de overeenstemming op hoofdlijnen tussen de Organisatoren en Sena uitgaat van een tarief van bezoeker van € 0,75 bij een ticketprijs van € 50. Dit geldt temeer nu zowel de rechtbank als de Geschillencommissie op hetzelfde tarief zijn uitgekomen (zie hiervoor in 4.67).

Het tiende onderdeel, dat negen subonderdelen bevat, is gericht tegen het oordeel dat het redelijk is om uit te gaan van een percentage Sena-repertoire van 60% en dat het hof daarom een lager (zij het niet evenredig lager) tarief van € 0,65 per bezoeker als uitgangspunt neemt voor de vaststelling van de billijke vergoeding (rov. 32-33).

Subonderdeel 10.1 stelt dat het hof ten onrechte heeft beslist dat moet worden uitgegaan van een percentage Sena-repertoire van 60% zonder die beslissing te baseren op moderne technologie op basis waarvan het percentage fonogrammengebruik uit het Sena-repertoire nauwkeurig en objectief kan worden vastgesteld109. Volgens subonderdeel 10.2 is onbegrijpelijk hoe het hof het percentage Sena-repertoire van 60% heeft berekend; dit lijkt gebaseerd op het door Sena genoemde percentage van 68,4% of de eerder door Sena gehanteerde ervaringsregel van 70% waarna het met 10% is verlaagd vanwege live muziek, maar de Organisatoren hebben die ervaringsregel betwist (prods. 29 en 37)110. Ook meent het sub-onderdeel dat het hof voorbij heeft gezien aan de stellingen dat Sena zonder gegronde reden weigert mee te werken aan moderne monitortechnieken (die ook Buma gebruikt)111, terwijl Sena (wettelijk) de enige organisatie in Nederland is die beschikt over de informatie op basis waarvan een nauwkeurige vaststelling van het fonogrammengebruik kan worden gemaakt112.

Bij de beoordeling van het gemiddelde percentage Sena-repertoire op dance evenementen heeft het hof in de eerste plaats de rapportages van DJ Monitor betrokken die de Organisatoren hebben overgelegd ter onderbouwing van hun standpunt dat het percentage Sena-repertoire gemiddeld tussen 35,5% en 40,94% bedraagt (prods. 29, 37 en 73).

Vervolgens heeft het hof overwogen dat Sena er terecht op gewezen dat prod. 37 een aantal onregelmatigheden bevat. Dit is door de Organisatoren in zoverre erkend dat zij hun prod. 73 hebben overgelegd met daarin een herberekening. Het hof heeft vastgesteld dat Sena op de volgende twee punten terechte kritiek heeft op die herberekening: (1) het gebruik van commercieel uitgegeven opnames van live muziek zou kunnen worden herkend als live muziek, terwijl in dat geval toch sprake is van Sena-repertoire; (2) DJ Monitor gaat er ten onrechte vanuit dat online beschikbare muziek die “nergens officieel verkrijgbaar” is, niet tot het Sena-repertoire behoort. Het hof overweegt nadien dat zelfs als wordt gecorrigeerd voor de onregelmatigheden, niet tot het door Sena gestelde percentage van 68,4% tot 85,3% wordt gekomen. Sena houdt er in haar herberekening ten onrechte geen rekening mee dat herkenning van muziek niet zonder meer impliceert dat sprake is van een commercieel uitgebracht fonogram, omdat werkelijk live gespeelde muziek ook herkend kan worden.

Aldus afwegende acht het hof een gemiddeld percentage Sena-repertoire van 60% redelijk. Een organisator die meent dat bij een dance evenement minder dan 60% Sena-repertoire is gebruikt, kan het werkelijke percentage Sena-repertoire laten vaststellen (rov. 34-36).

Waar het hof de door de Organisatoren overgelegde rapporten van DJ Monitor in zijn beoordeling van het gemiddelde percentage Sena-repertoire heeft betrokken en iedere individuele organisator het werkelijke percentage Sena-repertoire kan laten vaststellen, faalt de klacht van subonderdeel 10.1 dat het Sena-repertoire onvoldoende nauwkeurig is/wordt berekend.

Anders dan subonderdeel 10.2 betoogt, berust het uitgangspunt van een gemiddelde percentage Sena-repertoire van 60% in het licht van het vorenstaande niet uitsluitend op het door Sena genoemde percentage van 68,4% of de door Sena gestelde ervaringsregel van 70%.

Subonderdeel 10.2 klaagt ook tevergeefs over het passeren van de genoemde essentiële stellingen. Het subonderdeel maakt niet duidelijk op welke grond Sena gehouden zou zijn om haar databases open te stellen voor onderzoek met moderne monitortechnieken. Evenmin wordt door de Organisatoren verwezen naar stellingen in de feitelijke instanties waaruit blijkt dat de database van Sena zich leent voor een dergelijk onderzoek113, terwijl Sena dit wel heeft betwist114. De in het subonderdeel genoemde stelling dat Sena de enige organisatie is die beschikt over de informatie op basis waarvan een nauwkeurige vaststelling van het fonogrammengebruik kan worden gemaakt, heb ik in de genoemde vindplaatsen niet gelezen.

Tot slot hebben de Organisatoren in dit verband nog betoogd dat DJ Monitor altijd achteraf een controle uitvoert met betrekking tot de live gespeelde muziek (pleitaantekeningen in cassatie Organisatoren (mr. B.H.M. Schipper), onder 35 en ST onder 170) en dat het kastje van DJ Monitor al vanaf € 75 voor een evenement kan worden ingezet (pleitaantekeningen in cassatie Organisatoren (mr. B.H.M. Schipper), onder 36). Er wordt daartoe echter niet verwezen naar vindplaatsen in de gedingstukken en in het cassatiemiddel is ook niet geklaagd over het passeren van die stellingen. Dit betoog dient daarom buiten beschouwing te blijven.

Subonderdeel 10.3 acht het oordeel van het hof over het percentage Sena-materiaal onbegrijpelijk in het licht van de stelling van de Organisatoren dat het Sena-repertoire nooit hoger kan zijn dan het 48% Buma-repertoire dat op dance evenementen wordt gedraaid, omdat Sena anders dan Buma niet het gehele wereldrepertoire vertegenwoordigt115.

In de aangehaalde passages uit hun mvg hebben de Organisatoren het volgende betoogd: (1) uit prod. 29 blijkt dat het monitorsysteem 80% van de muziek heeft herkend die op de onderzochte dance evenementen is gedraaid, (2) van die 80% blijkt 60% tot het repertoire van Buma te behoren, hetgeen voor Buma een herkenningspercentage van 48% oplevert en (3) nu het Rome-repertoire van Sena aanzienlijk kleiner is dan het wereldrepertoire van Buma, is het werkelijke gebruik van commerciële fonogrammen waarvoor Sena op basis van art. 7 Wnr een billijke vergoeding kan vragen aanmerkelijk lager dan 70%. Het gaat in deze stelling dus om het percentage van de gedraaide muziek dat het monitorsysteem volgens de Organisatoren heeft herkend als Buma-repertoire (48%) en de discrepantie met het door de rechtbank vastgestelde percentage Sena-repertoire (70%). De Organisatoren hebben niet gesteld dat het percentage Sena-repertoire nooit hoger kan zijn dan het percentage van 48% en het hof behoefde de stelling ook niet in die zin te begrijpen. Overigens volgt uit de stelling evenmin dat het aandeel Buma-repertoire op de onderzochte dance evenementen 48% bedraagt; ook muziek die niet (als zodanig) door het monitorsysteem is herkend, kan immers tot het Buma-repertoire behoren. Subonderdeel 10.3 is om die reden tevergeefs voorgedragen.

Subonderdeel 10.4 tot en met 10.6 zijn gericht tegen het oordeel in rov. 32 dat DJ Monitor er ten onrechte vanuit gaat dat online beschikbare muziek die “nergens officieel verkrijgbaar” is, niet tot het Sena-repertoire behoort. Volgens subonderdeel 10.4 rekt het hof het begrip “voor commerciële doeleinden uitgebrachte fonogrammen” te ver op door daaronder alle online beschikbare muziek te begrijpen en miskent het hof dat een fonogram dat voor particuliere doeleinden online beschikbaar is gesteld geen commercieel fonogram is. Subonderdeel 10.5 voegt daaraan toe dat niet valt in te zien waarom het billijk is dat Sena voor alle online beschikbare muziek een billijke vergoeding incasseert, terwijl Sena die vergoeding niet uitkeert aan een particulier die de muziek heeft vastgelegd teneinde deze (zonder commerciële doeleinden) online beschikbaar te stellen. Het hof zou ook niet hebben gereageerd op essentiële stellingen in dit kader116. De Organisatoren hebben toegelicht dat Sena geen vergoedingen uitkeert voor muziek zonder ISRC, een uniek identificatienummer (ST Organisatoren onder 160-161 en pleitaantekeningen in cassatie Organisatoren (mr. V. Rörsch) 4.5-4.6). Subonderdeel 10.6 acht het oordeel onbegrijpelijk omdat onduidelijk is in hoeverre het hof bij de vaststelling dat 60% Sena-repertoire wordt gebruikt, online muziek heeft meegerekend (waaronder opnamen van niet-uitgebrachte muziek en van live muziek door particulieren).

De subonderdelen 10.4-10.6 lenen zich voor gezamenlijke bespreking.

Volgens het (in 2008 ingevoegde117) art. 7 lid 2 Wnr wordt onder een “voor commerciële doeleinden uitgebracht fonogram” mede begrepen een fonogram dat beschikbaar wordt gesteld voor het publiek. In de literatuur over die bepaling staat dat een opname die aan het publiek ter beschikking is gesteld, moet worden aangemerkt als een voor commerciële doeleinden uitgebracht fonogram, ook als er feitelijk geen commerciële intenties aan ten grondslag hebben gelegen118. Daartoe wordt verwezen naar de memorie van toelichting.

De Organisatoren betogen in cassatie dat art. 15 lid 4 van het Verdrag van Genève alleen betrekking heeft op de term “beschikbaar stellen” en niet op de woorden “voor commerciële doeleinden”. Onder verwijzing naar een handboek van J. Reinbothe en S. von Lewinski stellen zij dat art. 15 lid 4 uitsluitend dient om te verduidelijken dat commerciële fonogrammen als gepubliceerd moeten worden verstaan wanneer zij online beschikbaar zijn gemaakt120.

4.100. Deze beperkte lezing van art. 15 lid 4 van het Verdrag van Genève vindt geen steun in de (voor de uitleg relevante121) toelichting van de WIPO bij art. 15 lid 4 Verdrag van Genève op p. 251 van haar Guide to the copyright and related rights treaties administered by WIPO122:

“It is, however, a truly substantive difference that, under paragraph (4), phonograms made available to the public by wire or wireless means in such a way that members of the public may access them from a place and at a time individually chosen by them (that is, made available for digital delivery in an interactive system) – “for the purpose of this Article” – are to be considered as if they had been published for commercial purposes. This means that, as a result of the uploading of a phonogram on a web-site, and making it available in such a way, the phonogram is to be regarded as if it had been published (although, under Article 2(e) of the Treaty, such an act is not covered by the definition of publication as read together with the agreed statement adopted concerning it) and as if the publication had been for commercial purposes, irrespective of whether or not there is any commercial purpose or impact at all behind the act. Emphasis has been given above to the phrase “for the purposes of this Article” since it indicates that this provision does not change the definition of “publication” provided in another Article – Article 2 – of the Treaty.”

4.101. Uit de toelichting van WIPO blijkt dus dat de strekking van art. 15 lid 4 van het Verdrag van Genève tweeledig is: (1) het online beschikbaar stellen van een fonogram moet als openbaarmaking worden aangemerkt en (2) deze openbaarmaking wordt geacht voor commerciële doeleinden te zijn geschied ongeacht of er werkelijk een commercieel oogmerk was (“irrespective of whether or not there is any commercial purpose or impact at all behind the act”). Deze lezing wordt gevolgd in het door Sena aangehaalde handboek van M. Fiscor123.

Het percentage (rov. 38-42) (onderdelen 11 en 12)

4.117. Subonderdeel 11.2 acht onbegrijpelijk dat het hof de gemiddelde ticketprijs alleen heeft gebaseerd op de in prod. 51 overgelegde mail van Fanalists, waarin wordt gesteld dat de gemiddelde ticketprijs voor dance events op jaarbasis in 2016 € 40,50 bedroeg, terwijl het hof de ticketprijs van het lagere segment dance events in discotheken, clubs en andere dansgelegenheden met een gemiddelde prijs van € 12,50 tot € 15,00 buiten beschouwing laat133.

4.124. Sena heeft daar in haar ST onder 3.7.3 alleen tegenovergesteld dat niet valt in te zien waarom het hof bij verlaging van de ticketprijs ook de prijs per bezoeker had moeten verlagen. Wanneer een verlaging van de ticketprijs al tot aanpassing van de prijs per bezoeker had moeten leiden, dan lag een stijging van de prijs per bezoeker eerder in de rede, aldus Sena136.

4.128. Subonderdeel 12.3 brengt naar voren dat het hof de in subonderdelen 12.1 en 12.2 bepleite aanpassing ook had moeten doorvoeren in het tarief voor grote dance evenementen. In rov. 42 stelt het hof de billijke vergoeding voor grote dance evenementen vast op 80% van het percentage voor de (in rov. 41 genoemde) overige dance evenementen. Dit komt na aanpassing neer op een billijke vergoeding van 1,04% van de recette (80% van 1,3%)138.

Slotsom

4.133. Ik kom tot de slotsom dat alle klachten van de onderdelen 1 tot en met 11 falen, dat onderdeel 12 (subonderdelen 12.1-12.3) gegrond is en dat Uw Raad de zaak kan afdoen door de op grond van art. 7 lid 1 Wnr bedoelde billijke vergoeding voor het openbaar maken van commercieel uitgebrachte fonogrammen door de Organisatoren op de door hen georganiseerde dance evenementen bij gebruik van 60% of meer Sena-repertoire vanaf 1 januari 2014 vast te stellen als volgt: