Uitspraken

Het cassatiemiddel valt na een aantal opmerkingen vooraf, uiteen in vier onderdelen. Onderdeel I bevat een inleiding en geen klachten. Onderdeel II bevat klachten over het pensioen en onderdeel III over het vergoedingsrecht van de man. Onderdeel IV bevat een conclusie en geen zelfstandige klachten.

Onderdeel II over het pensioen is uitgewerkt in vijf (sub)onderdelen, waarvan het vijfde (sub)onderdeel geen klacht bevat, maar een samenvatting is.

Onderdeel 1.1 klaagt dat de overweging van het hof dat de vrouw de stelling van de man dat onvoldoende vermogen in de BV aanwezig is om de waarde van de aanspraak van de vrouw af te storten, heeft betwist, rechtens onjuist en/of onbegrijpelijk is. Het onderdeel betoogt dat tussen partijen vaststaat en ook door deskundigen tot uitgangspunt is genomen, dat er onvoldoende vermogen in de BV aanwezig is voor de afstorting van de pensioenaanspraak. Beslissend is of op de datum van afstorting voldoende vermogen in de BV aanwezig is om de totale pensioenaanspraak (van de vrouw en de man) te dekken. De vrouw heeft dat niet gesteld. De vrouw heeft slechts gesteld dat aannemelijk is dat per 3 november 2014 de BV, eventueel aangevuld met leningen en door middel van verkoop van vaste activa, voldoende in staat was om het volledige pensioen na te komen, waarmee zij kennelijk haar aandeel en niet mede de aanspraak van de man bedoelt.

Bij de bespreking van dit onderdeel stel ik het volgende voorop. Op grond van de Wet verevening pensioenrechten bij scheiding11 (hierna: WVPS) komen pensioenrechten die in eigen beheer door de directeur-grootaandeelhouder (hierna: DGA) zijn opgebouwd, voor verevening in aanmerking. Het recht op pensioenverevening berust op het uitgangspunt dat echtgenoten in gelijke mate aanspraak kunnen maken op het pensioen dat gedurende het huwelijk door een van hen is opgebouwd.12

Uit de rechtspraak van de Hoge Raad volgt dat op de DGA de verplichting rust om na echtscheiding zorg te dragen voor afstorting bij een externe pensioenverzekeraar van het kapitaal dat nodig is voor het aan de andere echtgenoot toekomende deel van de pensioenaanspraak. Deze verplichting om in beginsel tot afstorting over te gaan is gebaseerd op de eisen van redelijkheid en billijkheid: van de vereveningsgerechtige echtgenoot kan niet worden gevergd dat deze na echtscheiding afhankelijk blijft van het beleid van de vereveningsplichtige echtgenoot en het risico moet blijven dragen dat het in eigen beheer opgebouwde pensioen te zijner tijd niet kan worden betaald.13

De Hoge Raad heeft in zijn beschikking van 14 april 2017 beslist dat voor de berekening van het kapitaal dat nodig is voor afstorting moet worden uitgegaan van de commerciële waarde van de pensioentoezegging, waarbij de heersende marktrente als uitgangspunt wordt genomen. De Hoge Raad heeft verder overwogen dat indien op het tijdstip van scheiding onvoldoende kapitaal, in de vorm van een voorziening en/of van eigen vermogen, aanwezig is om én de commerciële waarde van het aandeel in de pensioenaanspraak van de tot verevening gerechtigde echtgenoot af te storten, én voldoende kapitaal in de rechtspersoon achter te laten om de commerciële waarde van het aandeel in de pensioenaanspraak van de tot verevening verplichte echtgenoot te dekken (hierna ook: een dekkingstekort), het tekort in beginsel moet worden gedeeld.14

De vraag of voldoende liquide middelen kunnen worden vrijgemaakt of van elders kunnen worden verkregen om tot afstorting van het aandeel van de vereveningsgerechtigde in de pensioenaanspraak over te gaan zonder de continuïteit van de onderneming in gevaar te brengen, staat in beginsel los van de vraag of sprake van een dekkingstekort. Dit betekent dat de afwezigheid van voldoende liquide middelen een reden kan zijn voor de rechter om de vereveningsplichtige echtgenoot (voorlopig) niet te verplichten om tot afstorting over te gaan, ongeacht of sprake is van een dekkingstekort.17 Het betekent óók dat wanneer sprake is van een dekkingstekort, dit tekort in beginsel moet worden gedeeld, ongeacht of de liquide middelen die nodig zijn om het aandeel van de vereveningsgerechtigde in de (volledige) pensioenaanspraak af te storten, kunnen worden vrijgemaakt of van elders worden verkregen.18

In deze zaak heeft de man gesteld dat sprake is van een forse onderdekking en dat door afstorting van het aandeel van de vrouw de pensioenaanspraken van de man volledig worden uitgehold.19 De man heeft, in andere woorden, gesteld dat zich in de BV onvoldoende kapitaal bevindt om én de commerciële waarde van het aandeel van de vrouw in de pensioenaanspraak (door het hof vastgesteld op € 576.226,-) af te storten, én genoeg over te houden om de commerciële waarde van het aandeel van de man in de pensioenaanspraak te dekken. Uit de stellingen van de vrouw blijkt niet dat de vrouw de stelling van de man dat sprake is van een dekkingstekort heeft betwist.

Het hof heeft in rov. 24.12 van de eindbeschikking overwogen dat de man heeft aangevoerd dat er onvoldoende vermogen in de BV aanwezig is om de waarde van de aanspraak van de vrouw van € 576.226,- af te kunnen storten en dat de vrouw dit heeft betwist. Voor zover het hof met ‘onvoldoende vermogen’ heeft gedoeld op de stelling van de man dat sprake is van onderdekking (een dekkingstekort), lijkt het hof te hebben miskend dat hiervoor niet slechts van belang is of zich voldoende kapitaal (in de vorm van een voorziening en/of eigen vermogen) in de BV bevindt voor de afstorting van het aandeel in de pensioenaanspraak van de vereveningsgerechtigde, maar ook of voldoende kapitaal in de BV overblijft om het aandeel van de vereveningsplichtige te dekken. Voor zover het hof wel van de juiste maatstaf is uitgegaan, is zijn oordeel in het licht van de stellingen van partijen niet goed begrijpelijk. Uit het voorgaande volgt dat ik onderdeel 1.1 gegrond acht.

Onderdeel 1.2 klaagt dat onbegrijpelijk is de overweging van het hof dat de vrouw heeft betwist dat geen middelen kunnen worden vrijgemaakt of elders kunnen worden verkregen om de aanspraak van de vrouw af te storten. Het onderdeel betoogt dat de stelling van de vrouw dat de woning in onderling overleg kan worden verkocht en dat daarna zou kunnen worden overgegaan tot verdere aflossing van de rekeningcourantschuld bij de BV niet als gemotiveerde stelling kan worden aangemerkt dat de BV over leencapaciteit beschikt. De stelling van de vrouw dat de man in staat is om met zijn BV te lenen van privé of eventueel derden om zo de pensioenaanspraken van hem en zijn ex-vrouw te kunnen nakomen, heeft de vrouw kennelijk ontleend aan een passage uit het door de vrouw overgelegde deskundigenrapport, die betrekking heeft op de situatie in 2014.

De toets die uit de bovenvermelde rechtspraak van de Hoge Raad voortvloeit, is of de benodigde liquide middelen kunnen vrijgemaakt of van elders kunnen worden verkregen om tot afstorting over te gaan zonder de continuïteit van de bedrijfsvoering van de rechtspersoon en de daarmee verbonden onderneming in gevaar te brengen. Of de benodigde liquide middelen kunnen worden vrijgemaakt of van elders kunnen worden verkregen, moet worden beoordeeld naar het moment van afstorting.20 Uit de stellingen van de vrouw blijkt niet dat de vrouw heeft betwist dat op het moment van afstorting onvoldoende liquide middelen kunnen worden vrijgemaakt of van elders verkregen om de aanspraak van de vrouw af te storten. De vrouw heeft slechts gesteld dat de betaalbaarheid van de afstorting moet worden getoetst per 3 november 2014 (het moment van echtscheiding) en dat de kans om het aandeel van de vrouw in de pensioenaanspraak te kunnen afstorten destijds hoger was dan nu.21 Onderdeel 1.2 klaagt daarmee terecht dat de overweging van het hof onbegrijpelijk is dat de vrouw heeft betwist dat er geen middelen kunnen worden vrijgemaakt of van elders verkregen om de aanspraak van de vrouw af te storten. De klacht slaagt.

Onderdeel 2, aangevuld in het aanvullende verzoekschrift naar aanleiding van het verbeterde proces-verbaal, is gericht tegen rov. 24.12 van de eindbeschikking. Het onderdeel komt met verschillende klachten op tegen het oordeel van het hof dat de man zijn stelling dat er geen kapitaal aanwezig is en de benodigde liquide middelen niet kunnen worden vrijgemaakt, na de betwisting ervan door de vrouw, onvoldoende aannemelijk heeft gemaakt. Het onderdeel bouwt voort op onderdeel 1 en behoeft geen bespreking gelet op het slagen van de onderdelen 1.1 en 1.2.

Het onderdeel klaagt dat het oordeel van het hof rechtens onjuist is althans niet is voorzien van een voldoende begrijpelijke motivering. Deze klacht wordt uitgewerkt in verschillende subonderdelen. Onderdeel 3.1 betoogt, in de kern genomen, dat de man heeft gesteld, en uitvoerig heeft onderbouwd, dat afstorting bij een externe pensioenverzekeraar niet meer mogelijk is, hetgeen door de advocaat van de vrouw is erkend en door de door haar ingeschakelde deskundige is bevestigd. Het hof had de onmogelijkheid van afstorting als vaststaand feit moeten aannemen. Door de man niettemin te verplichten tot afstorting, is het hof buiten de rechtsstrijd van partijen getreden, dan wel heeft het hof zijn oordeel kennelijk gebaseerd op door hem buiten het onderhavige geding ingewonnen informatie, hetgeen strijd oplevert met art. 149 Rv. Het oordeel voldoet dan bovendien niet aan de daaraan te stellen motiveringseisen.

De man heeft meermaals gesteld22 dat afstorting van het aandeel van de vrouw in de pensioenaanspraak niet meer mogelijk is, omdat verzekeraars het product niet meer aanbieden, waarbij de man heeft verwezen naar de rapporten van de deskundigen die door de man zijn ingeschakeld.23 Anders dan het onderdeel betoogt, heeft de vrouw gesteld dat afstorting nog wel mogelijk is.24 Ook de door de vrouw ingeschakelde deskundige heeft in zijn rapport betwist dat afstorting bij een verzekeraar niet meer zou kunnen.25 Daarmee stond niet tussen partijen vast dat afstorting niet langer mogelijk was. Dat de advocaat van de vrouw in haar e-mail van 13 december 2019 aan de advocaat van de man heeft geschreven dat afstorting niet mogelijk zou zijn, is in dit verband niet doorslaggevend. Voor zover het onderdeel klaagt dat de onmogelijkheid tot afstorting tussen partijen in confesso was en het hof buiten de grenzen van de rechtsstrijd is getreden, faalt het bij gemis aan feitelijke grondslag.

De motiveringsklacht van het onderdeel slaagt mijns inziens. Het hof is niet (kenbaar) ingegaan op de onderbouwde stellingen van de man dat afstorting niet meer mogelijk is en dat het omzetten van een aanspraak naar een premieregeling niet valt te beschouwen als afstorting. Weliswaar kan rov. 24.13 worden opgevat als een impliciete verwerping van deze stellingen, maar dit oordeel is niet toereikend gemotiveerd.

Gelet op het slagen van de in onderdeel 3.1 vervatte motiveringsklacht behoeft onderdeel 3.2 geen bespreking.

De overige onderdelen 3.3 t/m 3.7 hebben betrekking op het oordeel van het hof in rov. 24.13 dat de op de man rustende verplichting tot afstorting voor de man meebrengt dat ‘in het geval een verzekering op dezelfde voorwaarden als de pensioentoezegging in de BV niet tot de mogelijkheden behoort, hij een zoveel mogelijk vergelijkbaar (verzekerings-)product dient aan te schaffen en daartoe zo spoedig mogelijk een overeenkomst dient aan te gaan met de aanbieder van dat product’. Onderdeel 3.3 bevat geen zelfstandige klacht. Onderdeel 3.4 betoogt in de kern dat de door het hof veronderstelde verplichting tot het aanschaffen van een ‘vergelijkbaar verzekeringsproduct’ een wettelijke grondslag ontbeert, niet voortvloeit uit de WVPS en evenmin uit de rechtspraak van de Hoge Raad. Onderdeel 3.5 bevat geen zelfstandige klacht. Onderdeel 3.6 betoogt dat het hof buiten het petitum van de vrouw is getreden, de grenzen van de rechtsstrijd heeft miskend en daarmee art. 23 Rv heeft geschonden, nu de vrouw in eerste instantie en in hoger beroep alleen om ‘afstorting’ heeft verzocht. Het onderdeel klaagt verder dat, voor zover het hof in het oorspronkelijke verzoek van de vrouw het verzoek heeft gelezen tot het ‘aanschaffen door de man ten behoeve van de vrouw van een vergelijkbaar (verzekerings-)product’, die lezing zonder nadere, ontbrekende motivering onbegrijpelijk is. Onderdeel 3.7 bevat geen zelfstandige klacht.

Deze onderdelen lenen zich voor gezamenlijke behandeling. Uit rov. 24.13 blijkt niet dat het hof de man tot iets anders heeft willen veroordelen dan tot afstorting van de aanspraak van de vrouw, overeenkomstig het verzoek van de vrouw en de rechtspraak van de Hoge Raad. Het hof heeft kennelijk aangenomen dat de afstorting van de pensioenaanspraak op verschillende manieren kan plaatsvinden, hetgeen in lijn is met wat de door de vrouw ingeschakelde deskundige in zijn rapport heeft opgemerkt.26 Voor zover wordt geklaagd dat de veroordeling van de man tot het aanschaffen van een ‘vergelijkbaar (verzekerings-)product’ geen grondslag in het recht heeft en het hof buiten de rechtsstrijd is getreden door de man (mede) te veroordelen tot iets anders dan ‘afstorting’, gaan de onderdelen uit van een verkeerde lezing van de bestreden rechtsoverweging en falen zij.

Onderdeel 3.8 betoogt dat indien de vraag naar het ‘vergelijkbare (verzekerings-)product’ wel onderdeel zou hebben uitgemaakt van de rechtsstrijd tussen partijen, het hof voorbij is gegaan aan de essentiële stellingen van de man over de fiscale gevolgen van het niet volgen van de weg van (volledige) afstorting van de pensioenrechten bij een externe verzekeraar, maar het kiezen van een andere route (‘product’). Het onderdeel klaagt dat het hof de stellingen weliswaar heeft weergegeven, maar daaraan vervolgens ten onrechte zonder enige motivering voorbij is gegaan.

De man heeft, onder verwijzing naar de rapporten van de door hem ingeschakelde deskundigen, gesteld dat gedeeltelijke afstorting zou leiden tot een belastingheffing tot 72% en dat daarmee de pensioenaanspraak van de man en het aandeel hierin van de vrouw volledig in rook zouden opgaan.27 Het onderdeel klaagt terecht dat de beslissing van het hof dat de man een zoveel mogelijk vergelijkbaar (verzekerings-)product dient aan te schaffen, onvoldoende is gemotiveerd, aangezien het hof geen aandacht heeft besteed aan de genoemde stellingen van de man die, indien juist, kunnen meebrengen dat de bedoelde beslissing in redelijkheid geen stand kan houden. Daarmee slaagt de klacht.

Onderdeel 4 klaagt in de kern dat de veroordeling van de man tot het aanschaffen van ‘een zo veel mogelijk vergelijkbaar verzekeringsproduct’ onvoldoende bepaald/bepaalbaar is, nu onduidelijk is wat hieronder moet worden verstaan en aan wie de beoordeling is. Het onderdeel klaagt voorts dat de door het hof opgelegde dwangsom een voldoende wettelijke basis ontbeert, aangezien voor het opleggen van een dwangsom is vereist dat de veroordeling voldoende bepaald/bepaalbaar is.

Gelet op het slagen van verschillende onderdelen van het middel, behoeft onderdeel 4 geen bespreking.

Onderdeel III is gericht tegen rov. 3.9.5 van de tussenbeschikking van 22 september 2016 en rov. 24.1 en 24.2 van de eindbeschikking van 24 december 2020, waarin het hof het verzoek van de man over een vergoedingsrecht op de gemeenschap van € 9.756,27 (fl. 21.500,-), het geldbedrag dat hij onder uitsluitingsclausule tijdens het huwelijk heeft geërfd, heeft afgewezen. Het onderdeel klaagt dat het oordeel van het hof blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting, althans onbegrijpelijk is, mede in het licht van de stellingen van de vrouw, die immers heeft erkend dat de man dit bedrag heeft ontvangen en heeft gesteld dat dit bedrag door partijen in de gemeenschap is gevloeid en opgesoupeerd. Uit het arrest van de Hoge Raad van 5 april 201928 volgt dat de man jegens de gemeenschap recht heeft op vergoeding, aldus het onderdeel.

Op de ontbonden huwelijksgemeenschap van partijen is art. 1:94 (oud) BW van toepassing gebleven, aangezien deze huwelijksgemeenschap is ontstaan voor 1 januari 2018, de datum waarop het huidige art. 1:94 BW in werking is getreden.29 Op grond van art. 1:94 (oud) BW komt het door de man ontvangen bedrag van € 9756,27 (fl. 21.500,-) uitsluitend aan hem toe, nu hij dit bedrag heeft geërfd onder de in art. 1:94 lid 2, onder a, (oud) BW omschreven uitsluitingsclausule. Daarmee is echter nog geen sprake van een vergoedingsrecht jegens de gemeenschap. Een vergoedingsrecht van een echtgenoot jegens de gemeenschap ontstaat wanneer hij een gemeenschapsschuld uit zijn privévermogen heeft voldaan (zie art. 1:96 lid 3 (oud) BW). Het arrest van de Hoge Raad van 5 april 2019 ziet op het geval dat een van de echtgenoten onder uitsluitingsclausule een geldbedrag heeft verkregen en dit geldbedrag door vermenging tot de gemeenschap is gaan behoren, doordat het op een gemeenschappelijke bankrekening van de echtgenoten is overgeboekt. Het wettelijk stelsel van titel 7 van boek 1 BW brengt volgens de Hoge Raad dan mee dat de echtgenoot die het bedrag onder uitsluitingsclausule heeft verkregen als gevolg van deze vermogensverschuiving in beginsel jegens de gemeenschap recht heeft op vergoeding van dat bedrag.30

Nu de man slechts heeft gesteld dat hij onder uitsluiting het genoemde geldbedrag heeft geërfd, maar niet heeft gesteld dat sprake was van een vermogensverschuiving tussen privé- en gemeenschapsvermogen, heeft de man niet aan zijn stelplicht voldaan. Het verweer van de vrouw is hierbij niet relevant. Het oordeel van het hof dat de enkele omstandigheid dat de man dit geldbedrag onder uitsluitingsclausule heeft geërfd, nog niet meebrengt dat de man een vergoedingsrecht heeft op de gemeenschap en dat de man ook niet heeft gesteld dat er sprake is van een vermogensverschuiving die aanleiding geeft tot een vergoedingsrecht, getuigt daarmee niet van een onjuiste rechtsopvatting en is evenmin onbegrijpelijk. Het onderdeel faalt.