Uitspraken

Het cassatiemiddel valt uiteen in twee onderdelen.

Onderdeel I klaagt dat de medische verklaring niet voldoet aan de eisen van art. 26 lid 7 Wzd nu de medische verklaring is afgegeven door een psychiater die verbonden is aan de zorgaanbieder hetgeen art. 26 lid 7 Wzd verbiedt. Mede gelet op art. 5 lid 1, aanhef en onder e, EVRM en art. 15 Gw acht cliënt het onjuist dat de rechtbank de machtiging heeft verleend op basis van deze medische verklaring aangezien niemand van zijn vrijheid mag worden beroofd buiten de gevallen bij of krachtens de wet voorzien.

De artikelen 24 tot en met 28 en 38 tot en met 43 Wzd regelen de rechterlijke machtiging die vereist is indien de cliënt of zijn wettelijke vertegenwoordiger zich verzet tegen de opname of het verblijf in een accommodatie. Anders dan onder de Wet Bopz maakt de Wzd geen onderscheid tussen de eerste keer dat een cliënt wordt opgenomen in een accommodatie en een voortgezet verblijf van een cliënt in een accommodatie. De Wzd kent slecht één soort machtiging: de machtiging tot opname en verblijf. Om een rechterlijke machtiging te krijgen moet aan de volgende voorwaarden worden voldaan:

- er moet sprake zijn van ernstig nadeel (voor de cliënt of anderen) als gevolg van de psychogeriatrische aandoening of verstandelijke beperking, een daarmee gepaard gaande psychische stoornis of een combinatie hiervan;

- de opname en het verblijf moeten noodzakelijk en geschikt zijn om het ernstig nadeel te voorkomen of te kunnen afwenden, en

- er is geen minder zwaar middel om het ernstige nadeel af te kunnen wenden.

Art. 26 Wzd bepaalt dat het CIZ na ontvangst van de aanvraag een verzoek indient bij de rechter tot het verlenen van een machtiging. Het CIZ overlegt bij het verzoek onder andere een verklaring van een ter zake kundige arts die de cliënt met het oog op de machtiging kort te voren heeft onderzocht, maar niet bij diens behandeling betrokken was. In de Memorie van toelichting3 is toegelicht wat er in een verklaring moet staan en wie die verklaring kunnen afgeven:

“(…) een medische verklaring worden afgelegd door een onafhankelijk oordelend, dat wil zeggen, niet bij de behandeling betrokken, ter zake deskundige arts. Deze eis vloeit voor[t] uit jurisprudentie van het Europees Hof, waarin wordt gesproken van «objective medical expertise». Niet in alle gevallen zal er namelijk sprake zijn van een reeds gestelde diagnose, en daarvoor is een ter zake deskundige arts vereist. Ontbreekt de diagnose inderdaad, dan kan die via de medische verklaring alsnog worden afgegeven. Het is dus niet noodzakelijk dat er twee documenten zijn: één met een verklaring waarin de diagnose wordt gesteld, en één met de in artikel 21, vierde lid voorgeschreven medische verklaring. Deze verklaringen kunnen in één document samengaan.

Wanneer het gaat om iemand met een psychogeriatrische aandoening – vaak dementie – is een verpleeghuisarts of sociaal geriater deskundig, terwijl de medische verklaring voor iemand met een verstandelijke beperking door een arts voor verstandelijk gehandicapten moet worden opgesteld. Ook wanneer de diagnose al wel reeds is gesteld, kan de medische verklaring het beste door een ter zake deskundige arts worden opgesteld, wat de keuze voor de desbetreffende bepaling mede motiveert. Immers, in de verklaring moet worden ingegaan op het ernstig nadeel dat zich voordoet of dreigt voor te doen. Nu kennen zowel dementie als een verstandelijke beperking vele uitingsvormen. Zo heeft iemand met dementie vaak al jaren zijn geheugenproblemen verborgen. Om dan achter de façade te kunnen kijken en te kunnen beoordelen of er sprake is van ernstig nadeel is grondige kennis van de doelgroep noodzakelijk. Hetzelfde geldt voor jongeren met een lichte verstandelijke beperking, die bijzonder «streetwise» kunnen overkomen maar het soms toch niet redden zonder een (tijdelijke) opname. Tegelijkertijd kunnen zich ook bepaalde omstandigheden voordoen die voor een leek als ernstig nadelig kunnen overkomen, maar waarvan een deskundig arts weet dat zij horen bij een bepaalde aandoening of beperking en niet noodzakelijkerwijs tot opname hoeven te leiden. Tot slot wordt de keuze voor een arts ingegeven door het feit dat alleen deze discipline kan uitsluiten dat er een medische oorzaak voor bepaald probleemgedrag is. Wij menen dus dat de positie van de doelgroepen waar het wetsvoorstel op ziet, het beste wordt beschermd door de keuze voor een ter zake deskundig arts. Uiteraard staat het de arts vrij een andere discipline te consulteren, zoals een orthopedagoog of andere gedragsdeskundige. De verklaring kan pas worden opgemaakt na een persoonlijk voorafgaand onderzoek van de cliënt door de bewuste arts. Het is niet voldoende indien bijvoorbeeld de verpleeghuisarts het onderzoek laat verrichten door een arts-assistent, huisarts of indicatiesteller en vervolgens de verklaring tekent.”

Indien het verzoek een cliënt betreft die al in een accommodatie verblijft, kan de verklaring niet worden verstrekt door de arts die verbonden is aan de desbetreffende zorgaanbieder, zo regelt het huidige art. 26 lid 7 Wzd. In de Memorie van toelichting4 is daarover opgenomen:

“Als laatste wordt bij een verzoek om een machtiging voor een cliënt die reeds op grond van een machtiging in een accommodatie verblijft, niet alleen een verklaring van de zorgaanbieder gevoegd waaruit blijkt dat is voldaan aan de criteria van artikel 19, maar ook een afschrift van het zorgplan. Bovendien kan in dat geval de medische verklaring niet worden opgesteld door een arts die aan de instelling is verbonden, ook al was hij of zij niet de behandelend arts van de cliënt. Hiermee wordt de objectiviteit van de medische verklaring gegarandeerd. Het gaat immers om een geval waarin de cliënt of de vertegenwoordiger het niet eens is met het verblijf in de accommodatie.”

In de Wvggz is de onafhankelijkheid van de psychiater die de medische verklaring opstelt gewaarborgd in art. 5:7 onder c Wvggz. Daarin is opgenomen dat de psychiater onafhankelijk functioneert van de zorgaanbieder. Over het vereiste in de Wvggz dat de deskundige onafhankelijk dient te zijn ten opzichte van de zorgaanbieder is in de Nota van wijziging het volgende opgemerkt:

“De arts dient verder onafhankelijk te functioneren van de zorgaanbieder. Dat houdt niet in dat de arts niet in dienst mag zijn van de zorgaanbieder. Dat laatste zou niet praktisch zijn gelet op de schaalgrootte van de ggz-instellingen. GGZ Nederland en de NVvP hebben hier naar aanleiding van de consultatie over de nota van wijziging ook op gewezen. De zorgaanbieder moet er wel voor zorgen dat de arts in de uitoefening van zijn functie ten behoeve van deze wet onafhankelijk kan functioneren. Zo dient de zorgaanbieder zich ter zake te onthouden van het geven van aanwijzingen. De omstandigheid dat de arts daarbij in dienst is van de zorgaanbieder hoeft hieraan niet in de weg te staan, aldus ook de Hoge Raad (HR 15 april 2011, JVGGZ 2011/17). De onafhankelijkheid moet vooral gewaarborgd zijn in de relatie tot betrokkene. Daarom is de eis uit de Wet bopz overgenomen dat de arts minimaal één jaar geen zorg heeft verleend aan betrokkene. Dit voorkomt dat de arts als zorgverlener wellicht een dusdanige band met betrokkene heeft opgebouwd dat dat een obstakel zou kunnen zijn voor het vormen van een onafhankelijk oordeel. De LPGGZ heeft er naar aanleiding van de consultatie over de nota van wijziging nog op gewezen dat de rol van de onafhankelijke arts om een extra waarborg vraagt, namelijk een roulatiesysteem waardoor voorkomen kan worden dat steeds dezelfde arts wordt gevraagd om medische verklaringen af te geven. Het is aan het veld om indien gewenst hier nadere invulling aan te geven.”5

Op 18 februari 2020 heeft het Ministerie van Volksgezondheid, Welzijn en Sport op de website www.dwangindezorg.nl bekend gemaakt voornemens te zijn het zevende lid van art. 26 Wzd te laten vervallen. Op de site is de volgende mededeling opgenomen:

“De eis dat deze arts niet verbonden mag zijn aan de instelling komt te vervallen. Dit zal zo snel mogelijk in de regelgeving worden aangepast.

Totdat de regelgeving is aangepast zal het CIZ, in de geest van het overgangsjaar, deze eis niet hanteren bij het accepteren van medische verklaringen.

In de praktijk blijken namelijk uitvoeringsproblemen te ontstaan door de eisen aan de arts die de medische verklaring bij de aanvraag voor een rechterlijke machtiging (RM) respectievelijk een inbewaringstelling (IBS) afgeeft. In de Wet zorg en dwang zijn deze uitgebreider dan in de Wet verplichte ggz en voorheen in de wet Bopz.

De overige eisen aan de medische verklaring blijven bestaan: de medische verklaring moet zijn opgesteld door een ter zake kundige arts die niet bij de zorg betrokken is (d.w.z. minimaal één jaar geen zorg heeft verleend aan de cliënt) en onafhankelijk van de aanbieder kan besluiten. De arts mag dan dus wel in dienst zijn van de zorgaanbieder.”

Op 11 mei 2020 is een wetsvoorstel ingediend, waarin het zevende lid van art. 26 Wzd komt te vervallen. In de toelichting bij dit voorstel is het volgende opgenomen:

“Evenals in de Wvggz worden in de Wzd eisen gesteld aan de arts die de medische verklaring bij de aanvraag voor een rechterlijke machtiging, respectievelijk een inbewaringstelling afgeeft. In de Wzd is bepaald dat die arts niet betrokken mag zijn bij de behandeling van de desbetreffende cliënt, en, in geval van cliënten die al zijn opgenomen in een accommodatie van een zorgaanbieder, dat deze arts ook niet verbonden mag zijn aan die zorgaanbieder. Met deze aanvullende eis is beoogd dat de arts onafhankelijk functioneert. Deze laatste eis wordt in artikel 5:7 van de Wvggz geformuleerd als: «hij functioneert onafhankelijk van de zorgaanbieder». De formulering in de Wzd levert in de praktijk op veel plaatsen echter acute problemen op bij het verkrijgen van een medische verklaring, bijvoorbeeld in regio’s die worden gedomineerd door een grote zorgaanbieder, die door deze formulering geen arts van een andere locatie kan inroepen. Voor cliënten is dit ook een onwenselijke situatie, omdat zij onnodig lang moeten wachten op een beoordeling van een arts. Voorgesteld wordt de Wzd zodanig aan te passen dat de kern van het bedoelde artikel beter naar voren komt en waarbij het belang van de cliënt wordt geoptimaliseerd: het gaat om een arts die onafhankelijk is, en dat de arts niet eerder bij de zorg betrokken is geweest. Op deze wijze blijft de bedoeling van artikel 26, zevende lid, Wzd, namelijk het borgen van het onafhankelijk functioneren van de arts die de medische verklaring opstelt ten aanzien van de zorgaanbieder die reeds zorg verleent aan de desbetreffende persoon, onverkort gelden.

Deze aanpassing leidt overigens ook tot verdere harmonisatie met de Wvggz.

Ten aanzien van een cliënt die reeds in een accommodatie verblijft moet op grond van het huidige artikel 26, zesde lid, van de Wzd bij een verzoek om een rechterlijke machtiging naast een verklaring van een niet bij de zorg betrokken arts een extra verklaring van de zorgaanbieder van de accommodatie worden aangeleverd. Het is evident dat een procedure voor het verzoeken van een rechterlijke machtiging altijd pas gestart zal worden als dat noodzakelijk is. Het CIZ dient pas een verzoek in bij de rechter indien er grond is om aan te nemen dat opname en verblijf of voortzetting van het verblijf onvrijwillig is, en voldaan wordt aan de voorwaarden die worden gesteld aan het verlenen van een machtiging. Uit de verklaring van de arts moet blijken dat er sprake is van onvrijwilligheid, dat er sprake is van gedrag dat leidt tot ernstig nadeel, waardoor opname en verblijf noodzakelijk is, waarbij die opname of dat verblijf ook geschikt is om het ernstig nadeel te voorkomen of aan te wenden, en er ook geen minder ingrijpende mogelijkheden zijn. Om in deze procedure nog een extra verklaring op te laten stellen door de zorgaanbieder met betrekking tot de criteria voor opname en verblijf heeft geen materiële toegevoegde waarde voor de cliënt, maar vormt wel een administratieve last voor zorgaanbieders. Te meer nu afstemming tussen de arts en de zorgaanbieder al vereist is op grond van artikel 27, derde lid, Wzd. Daarom wordt voorgesteld het vereiste van de verklaring van de zorgaanbieder te laten vervallen.”6

Uit het verslag van 10 juni 2020 volgt dat de leden van de CDA-fractie vragen hebben gesteld7 over de rechtsbescherming van de cliënt indien het zevende lid komt te vervallen:

“Met betrekking tot de Wet zorg en dwang zien de leden van de CDA-fractie dat artikel 26 van die wet wordt aangepast. Genoemde leden begrijpen het zo dat een arts die ten minste gedurende één jaar geen zorg heeft verleend aan de cliënt en ten opzichte van de zorgaanbieder onafhankelijk functioneert de medische verklaring bij de aanvraag voor een rechterlijke machtiging, respectievelijk een inbewaringstelling afgeeft. Wat bedoelt men precies met «ten opzichte van de zorgaanbieder onafhankelijk functioneert»? Kan dit worden toegelicht?

Het blijkt dat het eerdere artikel 26 voor zorgaanbieders niet altijd uitvoerbaar is (er is bijvoorbeeld een grote zorgaanbieder in de regio). Deze leden snappen dit praktische probleem maar vragen wel waaruit dan zou blijken dat die arts gedurende dat jaar geen zorg heeft verleend aan die cliënt. Hoe wordt dit dan gecontroleerd?

Vervolgens vragen de leden van de CDA-fractie of deze wijziging van artikel 26 de keuze in praktijk makkelijker maakt, zeker bij kleinschalige voorzieningen. Hoe ziet de regering dit voor zich? Want artsen moeten onafhankelijk zijn en niet betrokken bij de zorg voor een cliënt maar is dat praktisch wel te organiseren als artsen nachtdiensten «draaien» waardoor ze verantwoordelijk zijn voor de hele populatie van de betreffende zorginstelling, zeker in regio’s die dunbevolkt zijn?

Wordt deze specifieke verandering in artikel 26 bij de evaluatie getoetst?

Dus of deze aanpassing van artikel 26 van de Wet zorg en dwang leidt tot minder onafhankelijke medische verklaringen en tot minder rechtsbescherming van cliënten? Kan de Kamer daarover jaarlijks een rapportage ontvangen?

Het lijkt de leden van de CDA-fractie gerechtvaardigd om de gevolgen voor de regeldruk nadrukkelijk bij de evaluatie van beide wetten te betrekken maar dit hangt wat deze leden betreft samen met de vraag of de rechtsbescherming van de patiënt/cliënt voldoende gewaarborgd blijft. Dit is immers een weging, of denkt de regering hier anders over? Zeker omdat het punt van een onafhankelijke arts gezien de wetsgeschiedenis altijd een punt van discussie is geweest.”

Op 17 september 2020 is het wetsvoorstel door de Tweede Kamer aangenomen. De verwachting is dat de Eerste Kamer het wetsvoorstel op 6 oktober 2020 als hamerstuk zal afhandelen.8

De Hoge Raad heeft zich in de beschikking van 7 februari 2014 onder de Wet Bopz al eerder uitgelaten over de vraag of op toekomstige wetgeving geanticipeerd kan worden. De Hoge Raad overwoog in die zaak:

“3.3.1 Het middel klaagt dat onder de thans geldende wetgeving slechts een psychiater bevoegd is om de vereiste geneeskundige verklaring af te geven en dat de rechtbank, mede gelet op het bepaalde in art. 5 lid 1, aanhef en onder e, van het EVRM, ten onrechte op voormeld wetsvoorstel heeft geanticipeerd.