Uitspraken

Onderdeel 1: natrekking (rov. 4.15-4.23)

Subonderdeel 1.1 klaagt dat het hof in rov. 4.21-4.23 miskent dat de maatstaf voor het zijn van bestanddeel in de zin van art. 3:4 lid 2 BW wordt ingevuld aan de hand van een fysiek criterium, gebaseerd op de schade die het (voorzienbare) gevolg is van, in dit geval, de verwijdering van het gestolde aluminium uit de ovens.36 UTB voert aan dat vaststaat dat de ovens gesloopt zouden worden door hak- en breekwerk, ter verwijdering van het aluminium (rov. 4.20). Door dit slopen/tenietgaan van de ovens te kwalificeren als een afscheiding “zonder dat beschadiging van betekenis” aan de ovens wordt toegebracht, hanteert het hof volgens UTB de (verhoudingsgewijze) economische waarde of de ‘gebruikswaarde’ van (elk der) zaken ten onrechte als het enige, althans het doorslaggevende, criterium voor de vraag naar de bestanddeelvorming. Dat waarde-criterium valt niet meer als een invulling van het fysieke criterium te begrijpen. Het hof is daarmee buiten de maatstaf van art. 3:4 lid 2 BW getreden, aldus de klacht.

Subonderdeel 1.2 voegt daaraan toe dat het hof in rov. 4.22 voor de toetsing aan art. 3:4 lid 2 BW ten onrechte in feite de verkeersopvattingen van art. 3:4 lid 1 BW hanteert. Het hof overweegt immers dat de oorspronkelijk te identificeren zaken “onbedoeld en ongelukkigerwijs” aan elkaar zijn verbonden, dat de verbinding tussen de ovens en het aluminium “geen enkele functie of meerwaarde” heeft, en dat met de instandhouding van die verbinding “geen enkel redelijk, praktisch of economisch belang” is gediend. De toepassing die het hof aldus geeft aan art. 3:4 lid 2 BW ontneemt – volgens de klacht ten onrechte (waarbij wordt verwezen naar rov. 4.19) – alsnog zelfstandige betekenis aan dit tweede lid als alternatief criterium voor bestanddeelvorming. Geklaagd wordt dat het hof voor de vraag of er sprake is van bestanddeelvorming had moeten uitgaan van de (aard- en nagelvaste) verbinding van de ovens met het gestolde aluminium als feitelijk gegeven na het staken van het productieproces bij Zalco, ongeacht of die verbinding beoogd en/of functioneel was of als zodanig meerwaarde had in het economisch verkeer.

Juridisch kader – bestanddeelvorming algemeen

“1. Al hetgeen volgens verkeersopvatting onderdeel van een zaak uitmaakt, is bestanddeel van die zaak.

2. Een zaak die met een hoofdzaak zodanig verbonden wordt dat zij daarvan niet kan worden afgescheiden zonder dat beschadiging van betekenis wordt toegebracht aan een der zaken, wordt bestanddeel van de hoofdzaak.”

Bestanddelen onder oud BW

Het begrip bestanddeel heeft onder het oude recht een sterke uitbreiding gekregen met het Egbertha-arrest van 26 maart 1936.44 Daarin opende uw Raad de mogelijkheid tot natrekking op de grond dat naar de verkeersopvatting een voorwerp door verbinding een “wezenlijk bestanddeel” is geworden van de hoofdzaak, waaraan niet in de weg staat dat de bijzaak (het bestanddeel) zonder beschadiging van de hoofdzaak kan worden gescheiden.45 In 1953 werd in het Stafmateriaal-arrest bevestigd dat van natrekking ook dan sprake kan zijn, indien een “aard- of nagelvaste” verbinding ontbreekt.46

In de literatuur werd uitgegaan van de verkeersopvatting als een alternatief criterium, naast dat van de hechtheid van de materiële verbinding.47 Dit brengt mee dat wanneer een voorwerp zodanig aan een hoofdzaak is verbonden dat het niet zonder beschadiging kan worden losgemaakt, het om die reden reeds een bestanddeel is.48

Verhouding tussen art. 3:4 lid 1 en lid 2 BW

“Bestanddeel van een zaak is al wat volgens verkeersopvatting daarvan een wezenlijk49 onderdeel uitmaakt. Niet nodig is, dat het onderdeel aard- of nagelvast aan de hoofdzaak verbonden is. De Hoge Raad heeft dit voor roerende zaken uitdrukkelijk beslist bij het arrest van 26 Maart 1936, N.J. 1936 no. 757.”50

Over de verhouding tussen het eerste en het tweede lid wordt door Meijers opgemerkt (met mijn onderstreping):

“Het tweede lid bepaalt, dat bijzaken in ieder geval als bestanddeel zijn aan te merken. Bijzaken zijn zaken, die – onverschillig door wie of door welke oorzaak – met een hoofdzaak zodanig zijn verbonden, dat zij niet kunnen worden afgescheiden zonder beschadiging of verbreking van de hoofdzaak. Wat aard- en nagelvast is, is dus bestanddeel, maar niet ieder bestanddeel is aard- of nagelvast.”51

De minister merkt voorts op (met mijn onderstreping):

“Het eerste lid van dit artikel heeft verschillende wijzigingen ondergaan. In de eerste plaats wekte de vorm die in het ontwerp aan dit lid werd gegeven52, de indruk dat het hier zou gaan om een definitie van het begrip bestanddeel. Dit zou ten onrechte tot de conclusie kunnen leiden dat er geen bestanddeel denkbaar ware dat niet voldoet aan de omschrijving van dit lid. Dit is evenwel, reeds gelet op lid 2, niet juist.

(…)

Met het door de Commissie aangevoerde bezwaar tegen het dwingend karakter van het tweede lid53 kan de ondergetekende zich niet verenigen. Het tweede lid stelt buiten twijfel dat hetgeen op de daar aangegeven wijze aan een (hoofd)zaak is verbonden, steeds bestanddeel van die (hoofd)zaak is. Hier wordt de ruimte welke het eerste lid aan de verkeersopvatting toestaat, dus niet verleend. Deze ruimte zou voor aard- of nagelvaste onderdelen ongewenst zijn. De regel geldt van de oudste tijden af en de ondergetekende ziet geen aanleiding hem te wijzigen.”54

In de literatuur wordt in dit verband gesproken van bestanddeelvorming hetzij op grond van een hechte ideële band (art. 3:4 lid 1 BW), hetzij op grond van een hechte materiële band (art. 3:4 lid 2 BW).55 Volgens de heersende leer gaat het om twee zelfstandige, alternatieve criteria, die niet cumulatief werken: indien aan één van de criteria is voldaan, is (reeds) sprake van bestanddeelvorming.56

Daarbij wordt uit de zojuist aangehaalde passage in de parlementaire geschiedenis wel afgeleid dat het materiële criterium van lid 2 kan worden beschouwd als een (dwingende) invulling van de verkeersopvatting.57

Verder wordt aangetekend dat het uit praktisch oogpunt voor de hand ligt om eerst te toetsen aan het tweede lid van art. 3:4 BW (omdat het in veel gevallen vrij evident is of wel of niet sprake is van een dergelijke fysieke verbinding en een onderzoek naar de verkeersopvatting bij een positieve uitkomst achterwege kan blijven) en pas als die toets negatief uitvalt te toetsen aan de verkeersopvatting van het eerste lid.58

Enkele schrijvers lijken echter (uiteindelijk) toch het primaat toe te kennen aan de verkeersopvatting (het criterium zoals neergelegd in 3:4 lid 1 BW).

Wolfert59 neemt tot uitgangspunt dat de verkeersopvatting bepaalt wat als een zaak heeft te gelden. Daarvan uitgaande meent zij dat de verkeersopvatting ook als eindtoets moet worden gehanteerd bij de vraag of sprake is van bestanddeelvorming. Art. 3:4 lid 2 moet dan ook slechts als een vermoeden worden beschouwd; als een aanwijzing van wat de verkeersopvatting op dit punt inhoudt. Als er sterkere aanwijzingen zijn die in een andere richting wijzen, dan geven die volgens haar de doorslag.

Van der Plank60 betoogt dat de heersende opvatting dat de twee criteria zelfstandige, nevengeschikte criteria zijn, niet in alle gevallen opgaat en dat de verkeersopvatting bestanddeelvorming op grond van het tweede lid van art. 3:4 BW kan doorkruisen. Hiervan is sprake als iets wat op grond van het tweede lid aan te merken is als bestanddeel, op grond van de verkeersopvatting toch als zelfstandige zaak geldt (zij noemt als voorbeeld een rijtjeshuis61). Daarmee is volgens haar de verkeersopvatting het leidende criterium voor bestanddeelvorming in de zin van art. 3:4 BW.

Van enigszins andere orde is de stelling van Hoofs62 dat partijen bij het beoordelen van de beschadiging in de zin van art. 3:4 lid 2 BW zullen terugvallen op de verkeersopvatting en dat het verbondenheidscriterium van lid 2 daarom kan worden gezien als een nadere invulling van het verkeersopvattingscriterium.

Art. 3:4 lid 2 BW: ‘beschadiging van betekenis aan een der zaken’

Het hof heeft bij zijn oordeel of sprake is van een dergelijke ‘beschadiging van betekenis’ onder andere van belang geacht wat de omvang is van de schade (c.q. waardevermindering) die door de afscheiding ontstaat, in verhouding tot de waarde van de betrokken zaak of zaken, naar objectieve maatstaven beoordeeld. Het hof volgt daarmee niet het standpunt van UTB (en NB c.s.) dat het bij de toepassing van art. 3:4 lid 2 BW gezien de wettekst slechts gaat om de vraag of de afsplitsing al of niet leidt tot een fysieke beschadiging van betekenis, onafhankelijk van het antwoord op de vraag hoe die beschadiging in economische of vermogensrechtelijke zin als schade kan worden gekwantificeerd of begroot (rov. 4.21). Wat een ‘beschadiging van betekenis’ is, hangt volgens het hof af van de omstandigheden van het geval, waarbij onder andere betekenis toekomt aan de waarde van de zaak en de daarvan af te scheiden zaak (rov. 4.21).

In concreto neemt het hof als omstandigheden in aanmerking dat de oorspronkelijk te identificeren zaken onbedoeld en ongelukkigerwijs aan elkaar zijn verbonden en dat de ontstane verbinding tussen de ovens en het aluminium geen enkele functie of meerwaarde heeft (rov. 4.22). Naar objectieve maatstaven beoordeeld hadden de ovens op het moment dat het aluminium daarin was gestold geen enkele waarde meer. De afscheiding van het aluminium leidt daarom niet tot een waardevermindering van de ovens. Dit geldt ook voor het aluminium. Het aluminium vertegenwoordigde naar objectieve maatstaven beoordeeld geen waarde zo lang het in de ovens vast bleef zitten. Het aluminium heeft na de afscheiding een substantiële marktwaarde. Het afscheiden van het aluminium van de ovens leidt niet tot een waardevermindering van het aluminium. Onder deze omstandigheden is het hof van oordeel dat het aluminium zonder ‘beschadiging van betekenis’ van de ovens kan worden afgescheiden in de zin van art. 3:4 lid 2 BW (rov. 4.22).

De vraag is of ‘beschadiging van betekenis aan een der zaken’ als een zuiver fysiek criterium moet worden beschouwd (zoals bepleit door UTB) of als een economisch of vermogensrechtelijk (schade)criterium (zoals gehanteerd door het hof).

Ik zal trachten deze vraag te beantwoorden aan de hand van achtereenvolgens (a) wetsgeschiedenis en tekst van de bepaling, (b) de ratio van de regel, (c) rechtspraak en (d) opvattingen in de literatuur.

(a) Wetsgeschiedenis en tekst

“Een zaak, die met een hoofdzaak zodanig verbonden is, dat zij daarvan niet kan worden afgescheiden zonder de hoofdzaak te beschadigen of te breken, is een bijzaak en vormt een bestanddeel van die hoofdzaak”.65

Meijers baseerde de regeling op

“de vanouds in ons land geldende eenvoudige regel, dat al wat aard- en nagelvast is (…) het lot van de hoofdzaak volgt.”66

De bepaling werd door Meijers als volgt toegelicht:

“Het tweede lid bepaalt, dat bijzaken in ieder geval als bestanddeel zijn aan te merken. Bijzaken zijn zaken, die – onverschillig door wie of door welke oorzaak – met een hoofdzaak zodanig zijn verbonden, dat zij niet kunnen worden afgescheiden zonder beschadiging of verbreking van de hoofdzaak. Wat aard- en nagelvast is, is dus bestanddeel, maar niet ieder bestanddeel is aard- of nagelvast. Naast de “beschadiging van de hoofdzaak”[voetnoot 4] is “verbreking” afzonderlijk genoemd, om te doen uitkomen, dat ook al zou na de verbreking, de hoofdzaak weer geheel in onbeschadigde toestand worden hersteld, toch de bepaling van toepassing is.

Een gevolg van dit tweede lid is, dat vruchten tot het ogenblik dat zij worden geplukt of afvallen, een bestanddeel van de plant uitmaken, eveneens in de grond geplaatste bollen die daar wortel hebben geschoten (H.R. 10 December 1937, N.J. 1938 no. 335), niet echter een verborgen schat of ingekuilde aardappelen (gemis aan verband), ook niet mosselschelpen die zich op palen hebben vastgehecht (H.R. 6 October 1902, W. 7811, mogelijkheid deze af te steken zonder beschadiging van de palen).”

voetnoot 4: “Aard- en nagelvast moet men hier dus opvatten in de zin van datgene, wat zo vast is, dat het niet zonder beschadiging of verbreking van de hoofdzaak is los te maken; een ingeschroefd voorwerp kan zeer vast zitten, zonder in de hier bedoelde zin aard- of nagelvast te zijn.”67

In het Voorlopig Verslag van de vaste Commissie voor Justitie uit de Tweede Kamer werd hierover het volgende opgemerkt:

“De commissie vraagt zich af, of het tweede lid niet te zeer een dwingend karakter draagt. Voor de verkeersopvatting is hier geen ruimte meer gelaten; onder omstandigheden kan deze bepaling tot een rem voor een ontwikkeling van de rechtspraak worden. Is zij reeds van toepassing, als de breuk slechts gering is?”68

Hierop werd door de minister in de Memorie van Antwoord als volgt gerespondeerd:

“Met het door de Commissie aangevoerde bezwaar tegen het dwingend karakter van het tweede lid kan de ondergetekende zich niet verenigen. Het tweede lid stelt buiten twijfel dat hetgeen op de daar aangegeven wijze aan een (hoofd)zaak is verbonden, steeds bestanddeel van die (hoofd)zaak is. Hier wordt de ruimte welke het eerste lid aan de verkeersopvatting toestaat, dus niet verleend. Deze ruimte zou voor aard- of nagelvaste onderdelen ongewenst zijn. De regel geldt van de oudste tijden af en de ondergetekende ziet geen aanleiding hem te wijzigen.”

(…)

“Wanneer iets enkel met schroeven aan een zaak verbonden is, is het tweede lid niet van toepassing en kan derhalve niet worden gesproken van een “bijzaak” in de betekenis welke dat lid daaraan gaf. (…) het begrip “bijzaak” [is] uit het tweede lid (…) geschrapt.”

(…)

“In de in het gewijzigd ontwerp voorgestelde tekst is “zonder de hoofdzaak te beschadigen of te breken” vervangen door “zonder dat beschadiging van betekenis wordt toegebracht aan een der zaken”. Daarover is het volgende op te merken.

De Commissie heeft de vraag gesteld of de bepaling van het tweede lid reeds van toepassing is als de breuk slechts gering is. Uit de vraagstelling meent de ondergetekende te begrijpen dat dit, indien het inderdaad zo zou zijn, ongewenst wordt geacht. De ondergetekende is het hiermede eens. In de gewijzigde tekst brengen thans de woorden “beschadiging van betekenis” tot uitdrukking dat voor de toepasselijkheid van lid 2 meer nodig is, dan dat de hoofdzaak of het bestanddeel niet geheel gaaf meer zou zijn.

Voorts wordt in de voorgestelde tekst de beschadiging niet meer uitsluitend op de hoofdzaak betrokken: ook wanneer datgene wat met de hoofdzaak verbonden is door afscheiding beschadiging van betekenis zou ondergaan, zal het wenselijk zijn dit als bestanddeel te beschouwen. Aldus ook Asser-Beekhuis, Algemeen Deel p. 61, en H.R. 18 mei 1951, N.J. 1951 no. 548.

Tenslotte is de ondergetekende van mening dat aan een afzonderlijke vermelding van “breken” naast “beschadiging van betekenis” geen behoefte bestaat, omdat het eerste zonder het tweede zich niet laat denken. Volgens de toelichting van Meijers (p. 163, tweede alinea) was deze vermelding in het ontwerp opgenomen ten einde te doen uitkomen dat, ook al zou na de verbreking de hoofdzaak weer geheel in onbeschadigde toestand worden hersteld, toch de bepaling van toepassing is. In het gewijzigd ontwerp is dit evenwel ook zonder het bezigen van de term “breken” voldoende duidelijk. Is afscheiding niet mogelijk zonder dat beschadiging van betekenis wordt toegebracht, dan is immers reeds aan de eis van deze bepaling voldaan. Het al dan niet bestaan van de mogelijkheid na afscheiding de daardoor ontstane beschadiging te herstellen speelt bij dit criterium geen rol.”69

“bestanddelen die zeer moeilijk van de hoofdzaak zijn los te maken (…) zoals de bakstenen van een huis (…)”,

ten aanzien waarvan

“opheffing van (de) verbinding (niet) zonder bezwaar kan geschieden.”71

Als voorbeelden van bestanddelen in de zin van lid 2 worden elders in de wetsgeschiedenis onder meer genoemd: beplantingen en opstallen “wegens hun organische of mechanische verbinding” , zoals zaden en bollen waarbij “door het uitlopen van de wortels een organisch verband is gelegd”72, respectievelijk planten in kwekerijen voor zover die “in bepaalde jaargetijden zodanig met de grond zijn verbonden dat zij niet kunnen worden losgemaakt zonder schade van betekenis te lijden.”73 Daarentegen zijn in de grond gefundeerde directieketen “zeker” geen bestanddeel omdat “bij verwijdering in het algemeen niet zal kunnen worden gezegd dat aan het toch nog te egaliseren bouwterrein daardoor ‘schade van betekenis’ zou worden toegebracht.”74

Op grond van de genoemde passages uit de parlementaire geschiedenis kan worden geconcludeerd dat de wetgever bij ‘beschadiging van betekenis’ de volgende situatie voor ogen heeft gehad:

- de opheffing van een aard- en nagelvaste verbinding tussen het onderdeel en de hoofdzaak

- met als gevolg de beschadiging

- van één der betrokken zaken (hoofdzaak en/of onderdeel)

- welke beschadiging in ieder geval het breken van een zaak omvat en

- welke beschadiging meer inhoudt dan dat de hoofdzaak of het bestanddeel niet meer geheel gaaf is

- en waarbij de mogelijkheid van herstel van de zaak in de onbeschadigde toestand geen rol speelt.

Mede in het licht van de gegeven voorbeelden valt hieruit mijns inziens niet anders af te leiden dan dat de wetgever met ‘beschadiging van betekenis’ een louter fysiek beschadigingscriterium op het oog heeft gehad.75

(b) Ratio natrekking ex art. 3:4 BW

In de literatuur wordt de ratio van natrekking op de voet van art. 3:4 BW niet alleen gevonden in de eisen van rechtszekerheid en het handelsverkeer – hetgeen als een eenheid oogt, wordt ook rechtens als zodanig gekwalificeerd –, maar ook (of: uitsluitend) in de gedachte dat de waarde van het geheel veelal groter is dan die van de som der delen (het waardemotief of kapitaalvernietigingsmotief) en/of dat afscheiding van het bestanddeel tegeldemaking in geval van beslag en faillissement bemoeilijkt.78

Bepleit wordt wel dat het materiële criterium van art. 3:4 lid 2 BW vooral moet worden herleid tot het waardemotief.79

Recentelijk is betoogd dat in het licht van de nieuwe circulaire economie het waardemotief als achterhaald moet worden beschouwd. De mogelijkheid om bestanddelen terug te kunnen halen – bijvoorbeeld in het kader van duurzame woningbouw – is juist gewenst vanuit een oogpunt van het behoud van economische waarden. Het argument dat afscheiding leidt tot waardeverlies staat haaks op een circulaire economie.80

“Een stelsel waarin men zich onbeperkt zijn recht op een bestanddeel van een zaak zou kunnen voorbehouden, zou immers tot grote onzekerheid leiden, met name voor de crediteuren van degene aan wie de hoofdzaak toebehoort, waaronder hen die zich op de hoofdzaak een zakelijke zekerheid bedongen. Zo zou b.v. de hypotheekhouder er nimmer zeker van kunnen zijn dat bestanddelen als een centrale verwarmingsinstallatie of een scheepsmotor onder zijn onderpand zijn begrepen. Zij kunnen in dit stelsel immers aan een derde toebehoren; en deze situatie zou zelfs eerst na vestiging van de hypotheek kunnen ontstaan b.v. omdat het oorspronkelijke bestanddeel moet worden vervangen en de vervangende zaak wordt geleverd onder eigendomsvoorbehoud of zelfs alleen verhuurd. En dit bezwaar klemt te meer, wanneer het gaat om bestanddelen die zeer moeilijk van de hoofdzaak zijn los te maken of waarvan het verdwijnen de hoofdzaak wezenlijk zou aantasten, zoals de bakstenen of de dakpannen van een huis, de huidplaten van een schip.

(…)

De waarde die de hier aan het eigendomsvoorbehoud gegeven versterking voor de crediteur zou kunnen hebben, is uitsluitend gelegen in de mogelijkheid om bij uitblijven van betaling het verkochte terug te nemen. Deze waarde is echter geringer dan zij schijnt. Het teruggenomene, aangepast als het is aan het onroerend goed waarvoor het oorspronkelijk bestemd was - men denke bij voorbeeld aan een centrale verwarmingsinstallatie -, zal dikwijls na de afscheiding slechts een naar verhouding geringe waarde vertegenwoordigen. Daarentegen zal de waardevermindering van het gebouw en daarmee het nadeel voor de eigenaar, diens overige schuldeisers en, in groter verband bezien, voor de gemeenschap, meestal onevenredig groter zijn.” 82

“Deze schrapping wordt in de memorie van antwoord, kort samengevat, als volgt gemotiveerd: (a) bedoelde mogelijkheid zou tot grote onzekerheid leiden, met name voor de crediteuren van degene aan wie de hoofdzaak toebehoort, waaronder hen die zich op de hoofdzaak een zakelijke zekerheid bedongen, (b) een roerende zaak die aan een onroerende wordt toegevoegd en vervolgens weer wordt afgescheiden zal dikwijls, in verband met haar aanpassing aan de hoofdzaak, na deze afscheiding relatief weinig waarde bezitten terwijl daarentegen de hoofdzaak, ten nadele van de eigenaar, diens andere schuldeisers en de gemeenschap, onevenredig in waarde zal dalen (…)”83

(c) Rechtspraak

“9. Hendriks heeft onbestreden gesteld, dat de straalcabine c.a. met bouten met de muren aan de vloer was verbonden. Uit deze wijze van bevestiging volgt niet, dat verwijdering van de demontabele straalcabine c.a. tot beschadiging van betekenis van de bedrijfshal leidt. Evenmin volgt dit uit de omstandigheid dat bij verwijdering van de straalcabine c.a. enkele gaten in het dak en de muren zijn achtergebleven op de plaats waar openingen ten behoeve van de afzuiginrichtingen van de straalcabine c.a. waren aangebracht of uit de omstandigheid dat in de vloer kanalen voor een afzuiginrichting zijn achtergebleven. Daargelaten of die beschadigingen niet veeleer zijn ontstaan door het plaatsen van de straalcabine c.a. dan door het verwijderen daarvan, kan van beschadiging van betekenis niet worden gesproken. Hoewel dit voor Hendriks kosten meebrengt, is aannemelijk dat bedoelde gaten op eenvoudige wijze kunnen worden gedicht, terwijl genoemde kanalen in de vloer geen belemmering voor gewoon gebruik van de vloer opleveren, nu daarop – naar door de President is vastgesteld en door Hendriks niet is bestreden – roosters liggen.”

(d) Literatuur

Om deze tegenstelling in het juiste perspectief te plaatsen, merk ik op dat kennisneming van de literatuur leert dat het criterium van art. 3:4 lid 2 BW veelal slechts wordt geparafraseerd zónder dat specifiek wordt ingegaan op het begrip ‘beschadiging van betekenis’.94 In die gevallen lijkt door de auteur impliciet van een zuiver fysiek beschadigingsbegrip te worden uitgegaan, met name wanneer de bepaling wordt geïllustreerd met voorbeelden van fysieke schade en op de mogelijkheid van niet-fysieke beschadiging niet wordt gezinspeeld.

Zo spreken Reehuis en Heisterkamp van “het fysieke criterium” van art. 3:4 lid 2 BW, dat meebrengt dat wanneer een zaak niet van de hoofdzaak kan worden losgemaakt zonder aan een der zaken schade van betekenis toe te brengen, sprake is van bestanddeelvorming, waarbij als voorbeeld wordt genoemd een baksteen uit de muur van een huis.95

Een enkele auteur gaat expliciet uit van fysieke beschadiging.

Zo plaatst Beuving96 de “economische schade” als gevolg van afscheiding van een bestanddeel op de voet van lid 1 uitdrukkelijk tegenover de “fysieke schade” als bedoeld in lid 2.

Fikkers97 betoogt dat het bij de hechte verbinding in de zin van lid 2 gaat om de aard van de verbondenheid en vindt een aanwijzing voor bestanddeelvorming met name in de onbruikbaarheid van de hoofdzaak na de afscheiding, waarbij zij als voorbeeld noemt het achterblijven van grote gaten in de hoofdzaak.

Incidenteel wordt de fysieke schade afgemeten aan haar verhouding tot de waarde van de betrokken zaken.

Kortmann98 gaat ervan uit dat de fysieke schade waarnaar de bepaling verwijst, ‘van betekenis’ moet zijn in die zin dat zij substantieel is in verhouding tot de waarde van de hoofdzaak of de waarde van de toegevoegde zaak.

Volgens Snijders99 gaat het om de vraag of de waarde van de nieuwe zaak die door de verbreking van de hoedanigheid van bestanddeel ontstaat, opweegt tegen de schade die door de verbreking wordt veroorzaakt, welke afweging ten aanzien van een ingemetseld ligbad uitvalt ten gunste van bestanddeelvorming.

Van een (meer) vermogensrechtelijk of economisch getint beschadigingsbegrip – al of niet naast een louter fysiek begrip – wordt uitgegaan door de hieronder genoemde auteurs.100 In dit verband wordt dan ook doorgaans gesproken van ‘schade’ (en niet: beschadiging) van betekenis.

Als relevante factoren worden onder meer genoemd, al of niet in combinatie en/of onderlinge relatie: de kosten van afscheiding, de waarde(vermindering) van de betrokken zaken als gevolg van de afscheiding en de (on)doelmatigheid of (on)gebruikelijkheid van het verbonden zijn van de zaken.

Volgens Kortmann101 zou – naast het geval van fysieke beschadiging van betekenis – eveneens van ‘schade van betekenis’ kunnen worden gesproken indien het verwijderen van een toegevoegde zaak in economische zin niet verantwoord is. Hij tekent daarbij aan dat men bij het hanteren van dit “verbindingscriterium in deze niet-fysieke zin” wel zal moeten uitgaan van de situatie waarin de toegevoegde zaak nog min of meer nieuw is. Het verwijderen van een drukmachine uit een gebouw kan bijvoorbeeld economisch verantwoord zijn, indien deze machine onlangs is geplaatst, maar zal wellicht niet meer de moeite waard zijn, indien de machine na tien jaren is afgeschreven. Het is niet in overeenstemming met de rechtszekerheid dat men de machine kort na plaatsing als een zelfstandige roerende zaak duidt, maar deze als een bestanddeel aanmerkt vanaf het moment dat verwijdering van de machine niet meer lonend is, aldus Kortmann.

Om deze laatste reden – dat de kwalificatie als bestanddeel zou afhangen van het waardeverloop in de tijd – verwerpt Fikkers102 de opvatting dat de omvang van de verwijderingskosten in relatie tot de baten doorslaggevend is voor bestanddeelvorming op de voet van art. 3:4 lid 2 BW.

Volgens Heyman en Bartels sluit deze meer rechtseconomisch gefundeerde opvatting van Ploeger het beste aan bij de ratio van de regel. Het technische criterium (d.w.z.: de vraag of iets technisch niet zonder ernstige schade kan worden verwijderd) blijft huns inziens echter wel in zoverre van betekenis dat wat normaliter technisch niet zonder beschadiging is te verwijderen bestanddeel is. Dat is niet anders indien die schade via uiterst kostbare technische hoogstandjes kan worden vermeden. Daarbij moet onzekerheid over de vraag wanneer de kosten zo hoog zijn dat de regel van toepassing wordt, maar worden aanvaard.105

Deze visie komt er dus, kort gezegd, op neer dat ook sprake is van een eenheidszaak indien losmaking technisch wel mogelijk is zónder of met slechts geringe (lees: fysieke) beschadiging, maar alleen tegen onevenredig hoge kosten.106

‘Beschadiging van betekenis aan een der zaken’ – slotsom

Wat betreft de rechtspraak (zie hiervoor onder (c), m.n. 2.32) is vastgesteld dat uw Raad het criterium van art. 3:4 lid 2 BW aanduidt als dat van “de mate van fysieke verbondenheid” en dat daaruit vooralsnog niet met zekerheid lijkt te kunnen worden afgeleid of het begrip ‘beschadiging van betekenis aan een der zaken’ naar het oordeel van uw Raad naast zuiver fysieke schade ook vermogensrechtelijke of economische schade kan omvatten. De feitenrechter lijkt van een restrictieve lezing uit te gaan.

In de literatuur – voor zover daarin expliciet op het begrip wordt ingegaan – zijn verschillende opvattingen terug te vinden, variërend van, enerzijds, een zuiver fysieke uitleg tot, anderzijds, een door economische en/of doelmatigheidsoverwegingen bepaalde uitleg (zie hiervoor onder (d)).

Ook de verschillende rationes van de bepaling – waaraan in de wetsgeschiedenis slechts indirect wordt gerefereerd – wijzen niet eenduidig in de richting van een bepaalde uitleg (zie hiervoor onder (b)).

Wat betreft de vordering uit ongerechtvaardigde verrijking geldt volgens de toelichting in het algemeen dat indien de wet aan bepaalde feiten een vermogensverschuiving verbindt, aan de hand van de strekking van de betreffende regeling dient te worden vastgesteld of de daaruit resulterende verrijking (die in zoverre niet ‘ongegrond’ of ‘zonder rechtsgrond’ genoemd kan worden) ook gerechtvaardigd is. Voor regels van natrekking geldt nu dat deze volgens de wetgever slechts uitsluitsel geven omtrent de eigendomsvraag; daarom kan toch sprake zijn van ongerechtvaardigde verrijking.119 Er wordt in de wetsgeschiedenis zelfs van uitgegaan dat in geval van natrekking de verrijking in beginsel ongerechtvaardigd is.120

In overeenstemming daarmee wordt ook in de literatuur121 en de rechtspraak122 aangenomen dat in geval van natrekking (alsmede vermenging en zaaksvorming) een vordering uit ongerechtvaardigde verrijking toegelaten kan zijn.

Bespreking klachten onderdeel 1

Zoals volgt uit het hiervoor geschetste juridisch kader, moet het begrip ‘beschadiging van betekenis aan een der zaken’ als bedoeld in art. 3:4 lid 2 BW naar mijn mening inderdaad worden opgevat als een zuiver fysieke beschadiging van betekenis. Het hof heeft dat miskend door de vraag of een beschadiging van betekenis is opgetreden als bedoeld in art. 3:4 lid 2 BW niet te beantwoorden aan de hand van een fysieke maatstaf, maar een vermogensrechtelijk en economisch (schade)criterium tot uitgangspunt te nemen en in dat kader relevantie toe te kennen aan de in rov. 4.22 genoemde omstandigheden, te weten dat (i) de verbinding tussen het aluminium en de ovens onbedoeld en zonder reden tot stand is gekomen, (ii) de afscheiding van het aluminium in de gegeven omstandigheden “koste wat kost” diende te gebeuren en (iii) met de instandhouding van de verbinding tussen het aluminium en de ovens geen enkel redelijk, praktisch of economisch belang is gediend.

De daarop gerichte klachten van onderdeel 1 treffen dan ook doel.

Onderdeel 2: vermenging (rov. 4.40-4.51)

Onderdeel 2 keert zich tegen de oordelen van het hof:

(a) (onder het kopje “Vermenging”) dat UTB c.s. de in rov. 4.40 genoemde vermengingsdiscussie en het arrest van de Hoge Raad van 14 augustus 2015 niet in hun memorie van antwoord aan de orde hebben gesteld (rov. 4.41), en

(b) (onder het kopje “Begroting schade; uitgangspunten”) dat de genoemde hypothetische situatie (waarin Glencore ongehinderd in staat was geweest zich als separatist op het aluminium te verhalen, en wel, gelet op de vaststellingsovereenkomst van 23 december 2011 tussen Glencore en curatoren, op al het aluminium in de ovens) niet alleen geldt in de verhouding tussen Glencore en curatoren, maar ook in de relatie tussen Glencore en NB c.s. en UTB (rov. 4.70).

Het onderdeel bestaat uit twee subonderdelen.

Subonderdeel 2.1 klaagt dat de genoemde oordelen (a) en (b) onjuist, althans onvoldoende (begrijpelijk) gemotiveerd zijn in het licht van het in eerste aanleg ingenomen126 en vervolgens in appel gehandhaafde127 (subsidiaire) standpunt van UTB betreffende de beperking van het pandrecht van Glencore, waaraan het hof ten onrechte voorbij is gegaan.

Dit standpunt houdt volgens het middel in dat (i) Glencore louter een pandrecht heeft op het aluminium dat zich op 13 december 2011 te 0.00 uur in de ovens bevond, en dat (ii) als wordt aangenomen dat Glencore van rechtswege een aandeel heeft in het aluminium dat in de ovens aanwezig op het moment van het staken van de productie, (iii) het aan Glencore is om nauwkeurig de omvang van dat aandeel te duiden, hetgeen niet mogelijk is, zodat (iv) bij gebreke van voldoende bepaalbaarheid van een pandrecht op een deel van het aluminium (v) van een rechtsgeldig pandrecht geen sprake is, althans (vi) Glencore daardoor niet in staat was van een recht van parate executie gebruik te maken.

Voorafgaand aan de behandeling van deze klachten merk ik op dat het vermengingsoordeel van het hof (in rov. 4.40-4.51) voortbouwt op zijn oordeel dat het aluminium niet door de ovens is nagetrokken (rov. 4.15-4.23). Zie ook de openingszin van rov. 4.40: “Ervan uitgaande dat het aluminium niet door de ovens is nagetrokken, is tussen partijen niet in geschil dat Glencore een pandrecht had op het aluminium dat zich in de ovens heeft gevormd tot aan het moment van het intreden van het faillissement.”. Vervolgens gaat het hof in op de vraag of – en in hoeverre – Glencore ook een pandrecht heeft verkregen op het aluminium dat zich na faillietverklaring heeft gevormd.

Er bestaat bij onderdeel 2 dus alleen belang indien uw Raad, anders dan hiervoor door mij is bepleit, tot het oordeel mocht komen dat onderdeel 1 (dat ziet op het natrekkingsoordeel van het hof; rov. 4.15-4.23) faalt, of indien, na gegrondbevinding van onderdeel 1 en vernietiging, het verwijzingshof met toepassing van de juiste maatstaf alsnog tot het oordeel mocht komen dat geen sprake is van bestanddeelvorming.

“Zalco N.V. was eigenaar het van vloeibaar aluminium dat zich om 0:00 uur in de ovens bevond. Tevens werd zij eigenaar van het vloeibare aluminium dat na 0:00 uur werd geproduceerd. Het vloeibare aluminium dat zich om 0:00 uur in de ovens bevond, was verpand aan Glencore. Het aluminium dat ná 0:00 uur werd gevormd is niet aan Glencore verpand. Te gelden heeft namelijk dat Zalco N.V. vanaf 13 december 2011 te 0:00 uur niet langer beschikkingsbevoegd was. Bij gebreke van beschikkingsbevoegdheid kon het aluminium dat na 0:00 uur werd gevormd niet meer ten gunste van Glencore worden verpand, noch kon het bij voorbaat gevestigde pandrecht op dit aluminium tot stand komen.”,

om onder 81-82 tot de volgende slotsom te komen:

“81. Primair stellen UTB c.s. zich aldus op het standpunt dat het pandrecht van Glencore op het vloeibare aluminium dat zich om 0:00 uur in de ovens bevond teniet is gegaan door vermenging c.q. zaaksvorming van na 0:00 uur gevormd aluminium. Subsidiair nemen UTB c.s. het standpunt in dat Glencore louter een pandrecht heeft op het aluminium dat zich om 0:00 uur in de ovens bevond. (…) Het is aan Glencore om te duiden wat de omvang van het aandeel is, waarop haar pandrecht rust. Indien zij daarin niet slaagt heeft te gelden dat zij überhaupt geen pandrecht geldend kan maken. (…)

82. Het pandrecht van Glencore op een deel van het aluminium is in casu onvoldoende bepaalbaar. Bij gebreke van [bepaalbaarheid] is van een rechtsgeldig pandrecht geen sprake. (…)”

In haar conclusie van dupliek tevens houdende conclusie van antwoord in incident, tevens antwoordakte vermeerdering van eis129 voert UTB (onder 42) wederom aan dat het pandrecht van Glencore volgens haar reeds is tenietgegaan ten gevolge van het feit dat het zich op het moment van faillietverklaring in de ovens bevindende aluminium is vermengd met aluminium dat later is geproduceerd. Indien dit pandrecht deze vermenging onverhoopt zou hebben overleefd dan laat dat volgens UTB onverlet dat de plakken aluminium worden gevormd door een verpand deel en een onverpand deel. Nu Glencore niet zal kunnen aanwijzen welk deel van het aluminium voor en na faillissement is geproduceerd, zodat het verpande deel niet kan worden geïndividualiseerd, zal van een pandrecht geen sprake zijn, aldus UTB.

“3.7.4 Art. 5:15 in verbinding met art. 5:14 BW kunnen in ieder geval worden toegepast indien één van de vermengde zaken als hoofdzaak kan worden aangemerkt. In dat geval zal het pandrecht vervallen indien het rustte op een zaak die door de vermenging bestanddeel wordt, en zal het komen te rusten op de hoofdzaak met inbegrip van de bestanddelen daarvan indien het rustte op de zaak die in het kader van de vermenging als hoofdzaak wordt aangemerkt.

Voor het geval dat geen van de zaken als hoofdzaak kan worden aangewezen, bepaalt art. 5:14 lid 2 BW dat een nieuwe zaak ontstaat. Art. 5:15 BW brengt in verbinding met art. 5:14 BW in een zodanig geval mee dat van rechtswege een nieuw pandrecht ontstaat op een aandeel in de nieuwe zaak ten behoeve van degene die het pandrecht op de door vermenging tenietgegane zaak had gevestigd. Weliswaar is dit niet met zoveel woorden in de genoemde artikelen geregeld, maar het strookt met de inhoud en strekking van die bepalingen dat zij ook het hier aan de orde zijnde geval bestrijken van vermenging van gelijksoortige zaken, op één waarvan een pandrecht rust.

“Alle partijen onderkennen dat Glencore er vanuit gaande dat geen natrekking heeft plaatsgevonden een pandrecht heeft op het Aluminium dat zich op 13 december 2011 te 0:00 uur in de ovens bevond”,

waarbij de volgende voetnoot (3) is geplaatst:

“Het aluminium dat na de faillietverklaring werd geproduceerd is vanzelfsprekend niet aan Glencore verpand.”

Voor zover geklaagd wordt dat het hof in rov. 4.41, gelet op de devolutieve werking van het appel, ten onrechte niet is ingegaan op de hiervoor (onder 2.60) weergegeven stellingen van UTB in eerste aanleg, faalt de klacht reeds bij gebrek aan belang. Dat laat zich als volgt toelichten.

In de rov. 4.40-4.51 (“Vermenging”) beoordeelt het hof het vraagstuk van de vermenging van het vóór en ná de faillietverklaring gevormde aluminium en de gevolgen daarvan voor het bestaan en de omvang van het pandrecht van Glencore met het oog op de vaststelling van de goederenrechtelijke aanspraken van betrokkenen zoals die vereist is voor de uitkering van het escrowbedrag (vgl. rov. 4.52, “Hoogte toewijsbaar escrowbedrag”). Zoals het hof overweegt, hebben ZSP en NB, gelet op zijn oordeel dat het aluminium niet is nagetrokken door de ovens (rov. 4.15-4.23), geen goederenrechtelijke aanspraak op het aluminium en is om die reden de door hen aangesneden discussie over vermenging alleen relevant in verband met de vordering van Glencore uit onrechtmatige daad (rov. 4.40, slot). Hetzelfde geldt a fortiori voor UTB, die het aluminium bij overeenkomst van 19 oktober 2012 van ZSP – als beschikkingsonbevoegde – heeft gekocht.132

Voor zover geklaagd wordt dat het hof ook in rov. 4.70 ten onrechte is voorbijgegaan aan het beroep van UTB op vermenging, faalt de klacht eveneens bij gebrek aan belang. Dat houdt verband met het volgende.

In rov. 4.70 bepaalt het hof de uitgangspunten voor de begroting van de schade die het gevolg is van de onrechtmatige daad van onder meer UTB en NB c.s., bestaande in het onrechtmatig verhinderen van de executie van het pandrecht door Glencore (rov. 4.69, eerste volzin). Het hof stelt vast dat Glencore in de hypothetische situatie waarin die executie niet was verhinderd, verhaal had kunnen nemen op al het aluminium in de ovens. Dit is het geval, omdat curatoren in de vaststellingsovereenkomt van 23 december 2011 het pandrecht onvoorwaardelijk hebben erkend en zich daarom ten tijde van de executie niet meer op het standpunt zouden hebben kunnen stellen dat het pandrecht als gevolg van vermenging was tenietgegaan of slechts op een aandeel in het aluminium rustte. Dit geldt, aldus het hof in het bestreden oordeel (b), niet alleen in de verhouding tussen Glencore en curatoren, maar ook in de relatie tussen Glencore en NB c.s. en UTB.

In het oordeel van het hof ligt besloten dat het hierbij gaat om een materieel oordeel, waarvoor een eventueel vermengingsverweer van UTB niet relevant is. Het hof verwerpt immers – in cassatie onbestreden – het (wél opgevoerde) standpunt van NB c.s. dat de vraag naar vermenging bepalend is voor de omvang van de jegens NB c.s. toewijsbare schade. Volgens het hof staat de vaststellingsovereenkomst van 23 december 2011 daaraan in de weg, waarbij het hof kennelijk uitgaat van de begrijpelijke gedachte dat NB c.s., nu zij geen goederenrechtelijke aanspraak op het aluminium hebben (rov. 4.15-4.23), zich niet tegen verhaal overeenkomstig de afspraak tussen de rechthebbende op het aluminium (de boedel/curatoren) en de pandhouder zouden hebben kunnen verzetten. Dit geldt eveneens voor UTB, die door het hof in het bestreden oordeel (b) dan ook met NB c.s. op één lijn wordt gesteld.

Onderdeel 3: onrechtmatig handelen UTB (rov. 4.59-4.60 en 4.69)

Ook voorafgaand aan de behandeling van deze klachten (alsmede de klachten van het opvolgende onderdeel 4 met betrekking tot het causaal verband), merk ik op dat het oordeel van het hof omtrent het onrechtmatig handelen van UTB en de daardoor ingetreden schade (in rov. 4.56-4.62) voortbouwt op zijn oordeel dat het aluminium niet door de ovens is nagetrokken (rov. 4.15-4.23). De vordering die is ingesteld tegen UTB ziet immers op de schade die is ingetreden doordat UTB de executie van het pandrecht van Glencore heeft verhinderd (rov. 4.58), hetgeen het hof onrechtmatig acht onder meer omdat UTB zelf geen recht op het aluminium geldend kon maken (rov. 4.60).

Ook ten aanzien van de onderdelen 3 en 4 geldt dus dat daarbij alleen belang bestaat indien onderdeel 1 faalt, of indien, na gegrondbevinding van onderdeel 1 en vernietiging, het verwijzingshof met toepassing van de juiste maatstaf alsnog tot het oordeel mocht komen dat geen sprake is van bestanddeelvorming.

Procesverloop

“Evenmin is in te zien op grond waarvan UTB onrechtmatig jegens Glencore zou hebben gehandeld. Zoals hiervoor uiteen is gezet, maakte het aluminium geen onderdeel uit van de overeenkomst tot sloop die UTB op 11 juni 2012 is aangegaan. Dat UTB in oktober 2012 het aluminium heeft gekocht van ZSP terwijl ZSP niet tot verkoop bevoegd was moge zo zijn, maar op dat moment kon Glencore ook niet meer over het aluminium beschikken (zie rov. 4.9 hierboven134) en dus is van een inbreuk op haar rechten geen sprake.”

In appel richt Glencore haar grief V.I tegen dit oordeel.135

Glencore voert onder meer aan dat UTB met de koop van het aluminium van ZSP per definitie inbreuk heeft gemaakt op haar pandrecht. Na het sluiten van de overeenkomst van 19 oktober 2012 is UTB zich ten onrechte als eigenaar van het aluminium gaan gedragen, terwijl zij het pandrecht van Glencore niet erkende (MvG, nr. 355).

Door te weigeren het aluminium op haar verzoek aan Glencore af te geven, het instellen van de vordering in reconventie in het door Glencore aanhangig gemaakte kort geding d.d. 17 augustus 2012, in alle procedures over het aluminium waarin UTB is verschenen te betwisten dat Glencore een pandrecht heeft op het aluminium, het aluminium na de overeenkomst van 11 juni 2012 voor een ander te gaan houden en vervolgens, na de overeenkomst van 19 oktober 2012, alsof zij daarvan de onbezwaarde eigenaar is, een aantal aluminium plakken door omsmelting teniet te doen gaan, heeft UTB op onrechtmatige wijze inbreuk gemaakt op Glencore’s rechten als pandhouder (nr. 364).

Volgens Glencore heeft de rechtbank niet alle relevante omstandigheden in acht genomen bij haar oordeel. De rechtbank is eraan voorbijgegaan dat UTB ook voor het sluiten van voornoemde koopovereenkomst met ZSP Glencore – kennelijk in het licht van de met curatoren gesloten overeenkomst op 11 juni 2012 – reeds in ernstige mate heeft belet in haar pandrecht uit te oefenen, door (onder meer) haar de toegang tot het terrein te ontzeggen, een monopolypositie aan te nemen ten aanzien van de verwijdering van het aluminium en druk uit te oefenen op ZSP om het aluminium aan haar over te dragen (nr. 366). De onrechtmatige houding van UTB bereikte het toppunt toen zij in juli 2012 weigerde op verzoek van Glencore te bevestigen dat zij het aluminium niet uit de ovens zou verwijderen en te gelde zou maken (nr. 367). In MvG nr. 368 gaat Glencore in op het kort geding waarin UTB in reconventie opheffing van het pandhoudersbeslag van Glencore vorderde als ook dat Glencore zou moeten worden veroordeeld te gehengen en gedogen dat UTB het aluminium zou verwijderen en te gelde zou maken. Het daaropvolgende vonnis van de rechtbank Middelburg van 11 september 2012 stond in de weg aan de executie van het aluminium en derhalve aan de realisatie van Glencore’s recht op de verkoopopbrengst, aldus Glencore (MvG nr. 369). Glencore wijst ook nog op de aankondiging van UTB op 5 september 2012 dat zij een kort geding jegens Glencore zou initiëren om de doorgang van de executieveiling op 10 september 2012 te voorkomen, welk kort geding door UTB op het laatste moment werd ingetrokken (nr. 372).

UTB reageert op deze grief in haar memorie van antwoord tevens memorie van grieven in incidenteel appel (nr. 10-34).136

UTB voert onder meer aan dat er maar één reden is dat de door Glencore beoogde veiling op 10 september 2012 geen doorgang heeft gevonden, te weten dat de voorzieningenrechter de veiling op instigatie van ZSP en NB verbood. Indien dit verbod niet was uitgevaardigd, had Glencore op 10 september 2012 geveild. Dit betekent dat welke gestelde gedraging van UTB dan ook, niet in enig causaal verband kan staan met de schade die Glencore pretendeert (MvA/MvG inc., nr. 24).

UTB heeft Glencore naar eigen zeggen niet belet in de uitoefening van haar pandrecht door haar de toegang tot het Zalco-terrein te ontzeggen, noch heeft zij een monopolypositie ingenomen dan wel druk op ZSP uitgeoefend om het aluminium aan haar over te dragen (nr. 25, 26). Ook de door Glencore aangevoerde weigering van UTB in juli 2012 om te bevestigen dat zij het aluminium niet uit de ovens zou verwijderen en te gelde zou maken, wordt door UTB weersproken (nr. 27).

In MvA/MvG inc. nr. 28 gaat UTB in op het kort geding dat leidde tot het vonnis van 11 september 2012, waarin op vordering van UTB de opheffing van het door Glencore gelegde pandhoudersbeslag werd uitgesproken. Niet dit vonnis was de reden dat Glencore niet meer tot parate executie van het aluminium kon overgaan; dat waren het feit dat de door curatoren gestelde termijn was verlopen en het feit dat ZSP en NB in kort geding een verbod tot veilen uitlokten.

Ten slotte wordt ingegaan op het door UTB in het vooruitzicht gestelde kort geding dat op 5 september 2012 werd ingetrokken. Volgens UTB valt niet in te zien dat dit tot schade aan de zijde van Glencore heeft geleid (nr. 30).

Oordeel hof

“4.58. De vordering tegen UTB Holding ziet op de schade die is ingetreden doordat UTB Holding de executie van het pandrecht van Glencore heeft verhinderd. UTB Holding heeft het aluminium gekocht van ZSP en was op de hoogte van het door Glencore gepretendeerde pandrecht daarop. UTB Holding heeft niet bestreden dat als in dit geding wordt vastgesteld dat het aluminium niet door de ovens is nagetrokken ZSP niet beschikkingsbevoegd was om het aluminium aan haar over te dragen, zodat daarvan uitgaande UTB Holding geen rechten op het aluminium geldend kan maken.

De concrete schade die Glencore van UTB vordert beloopt het verschil tussen hetgeen Glencore bij een executie zou hebben verkregen en hetgeen uiteindelijk als opbrengst is gerealiseerd. UTB Holding heeft er terecht op gewezen dat de veiling van 10 september 2012 op vordering van NB c.s. door de voorzieningenrechter van de rechtbank Middelburg is verboden. Onvoldoende is gesteld of gebleken dat UTB Holding daarmee bemoeienis heeft gehad. Dit laat echter onverlet dat UTB en ZSP op 17 augustus 2012 door Glencore zijn gedagvaard voor de voorzieningenrechter van de rechtbank Middelburg. Glencore heeft gevorderd, kort gezegd en voor zover van belang, dat het UTB Holding wordt verboden het aluminium uit de ovens te halen en dat UTB Holding wordt veroordeeld te gehengen en te gedogen dat Glencore als pandhouder het aluminium daaruit verwijdert, omsmelt en verkoopt. UTB Holding heeft tegen deze vorderingen (samen met ZSP) verweer gevoerd en zich op het standpunt gesteld dat Glencore geen rechtsgeldig pandrecht op het aluminium heeft. Zij heeft in reconventie opheffing van het pandhoudersbeslag gevorderd en een verbod voor Glencore om het aluminium uit de ovens te verwijderen en/of het te verkopen.

Bij vonnis van 11 september 2012 heeft de voorzieningenrechter de vorderingen van Glencore afgewezen en de reconventionele vordering van UTB Holding toegewezen, onder oplegging van een dwangsom (zie 3.18). Bij arrest van 5 november 2013 is dit vonnis onder verbetering van gronden door het hof ’s-Hertogenbosch bekrachtigd (zie 3.21). Deze uitspraak in kort geding is naar het oordeel van het hof in resultaat minstens zo verregaand als het verbod op de veiling die op vordering van NB c.s. is toegewezen. De reconventionele vordering van UTB Holding heeft immers geleid tot een algeheel verbod tot executie van het pandrecht door Glencore.

Uit dit oordeel volgt dat UTB volgens het hof onrechtmatig heeft gehandeld jegens Glencore “door de executie van het pandrecht te verhinderen”, terwijl zij zelf “geen recht” op het aluminium geldend kon maken (rov. 4.60). UTB heeft de verhindering van de executie van het pandrecht bewerkstelligd door een reconventionele vordering in te stellen in de kortgedingprocedure bij de rechtbank Middelburg, waarin zij, naast opheffing van het pandhoudersbeslag, een verbod voor Glencore om het aluminium uit de ovens te verwijderen en/of te verkopen heeft gevorderd, welke vordering is toegewezen en heeft “geleid tot een algeheel verbod tot executie van het pandrecht door Glencore” (rov. 4.59).

Het hof legt geen andere – door Glencore in feitelijke instanties wel aangevoerde138 – omstandigheden ten grondslag aan zijn oordeel dat UTB jegens Glencore onrechtmatig heeft gehandeld.

Kortgedingprocedure bij de rechtbank Middelburg

“1. het door Glencore op 30 juli 2012 gelegde (pandhouders)beslag op te heffen,

2. Glencore te veroordelen om te gehengen en gedogen dat UTB het aluminium uit de ten processe geduide ovens verwijder[t] en te gelde maakt onder gehoudenheid van UTB om de door haar te realiseren verkoopopbrengst verminderd met de kosten van verwijdering af te storten op de derdenrekening van de procesadvocaat van Glencore,

3. te bepalen dat Glencore een dwangsom verbeur[t] van € 150.000,00 voor iedere dag dat zij in strijd handelt met de op grond van het onder sub 2 gevorderde uit te spreken veroordeling,

4. Glencore te veroordelen in de proceskosten.”

“Glencore te verbieden om op voet van haar vermeende pandrecht tot sloop van de in de aluminiumsmelterij aanwezige ovens over te gaan en het daarin aanwezige gestolde aluminium om te laten smelten en/of te verkopen”,

versterkt met een dwangsom (rov. 5.1 onder 3 en 4).

De voorzieningenrechter komt tot het voorlopige oordeel dat het aluminium op grond van art. 3:4 lid 2 BW door de ovens is nagetrokken, en dat, nu de ovens als onroerend kwalificeren, het zich daarin bevindende aluminium ook als onroerend moet worden aangemerkt. Omdat een pandrecht op onroerende zaken niet bestaanbaar is, moet het er naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter dan ook voor worden gehouden dat Glencore geen pandrecht heeft (rov. 6.6).

Omdat de vorderingen in reconventie van ZSP en UTB in grote mate gelijkluidend zijn, behandelt de voorzieningenrechter deze vorderingen gezamenlijk (rov. 7.1). De vorderingen tot opheffing van het gelegde pandhoudersbeslag worden toegewezen, nu summierlijk aannemelijk is aangetoond dat Glencore zich niet op haar pandrecht kan beroepen. Dit heeft volgens de voorzieningenrechter tot gevolg dat het door Glencore gelegde beslag zal moeten worden opgeheven (rov. 7.2).

De voorzieningenrechter oordeelt als volgt over de tweede reconventionele vordering van UTB (rov 7.4):

“Behalve opheffing van het beslag vordert UTB tevens dat Glencore dient te gehengen en te gedogen dat UTB het aluminium verwijdert en verkoopt. Indachtig het hiervoor gegeven voorlopige oordeel dat Glencore geen pandrecht heeft op het aluminium in de ovens, heeft UTB naar het oordeel van de voorzieningenrechter geen belang meer bij haar vordering. Met name valt niet in te zen op welke grond er voor UTB nog enige gehoudenheid bestaat om de door haar te realiseren verkoopopbrengst af te storten op de derdenrekening van de advocaat van Glencore. De vordering zal dan ook worden afgewezen.”

Ten slotte oordeelt de rechtbank dat de vordering van ZSP die ertoe strekt Glencore te verbieden om tot sloop van de in de aluminiumsmelterij aanwezige ovens over te gaan, zal worden toegewezen, nu deze voortvloeit uit de afwijzing van de conventionele vorderingen van Glencore. De mede gevorderde dwangsom zal worden beperkt en gemaximeerd (rov. 7.5).

Dit leidt ertoe dat de voorzieningenrechter, in reconventie, het door Glencore op 30 juni 2012 gelegde pandhoudersbeslag opheft (rov. 8.4) en Glencore verbiedt op om voet van haar vermeende pandrecht tot sloop van de in de aluminiumsmelterij aanwezige ovens over te gaan en het daarin aanwezige gestolde aluminium om te laten smelten en/of te verkopen, althans door tussenkomst van derden, voor zover er in een bodemprocedure niet een onherroepelijk voor Glencore positief vonnis is gewezen (rov. 8.5), waarbij Glencore voor iedere dag dat zij niet aan dit verbod voldoet een dwangsom verbeurt van € 20.000,00 per dag, met een maximum van € 500.000,00 (rov. 8.6).

Bespreking klachten onderdeel 3

Subonderdeel 3.1 klaagt dat het oordeel van het hof in rov. 4.59-4.60 (en rov. 4.69) onbegrijpelijk is omdat het berust op feitelijke misslagen. UTB voert aan dat zij in de procedure bij de voorzieningenrechter die eindigde in het vonnis van 11 september 2012, in reconventie niet een verbod heeft gevorderd voor Glencore om het aluminium uit de ovens te verwijderen en/of het te verkopen (onder verwijzing naar rov. 4.1 van genoemd vonnis van 11 september 2012). Het is volgens UTB (uitsluitend) de mede-gedaagde ZSP geweest die de door het hof bedoelde vordering in reconventie heeft ingesteld (onder verwijzing naar rov. 5.1 en rov. 7.5 van genoemd vonnis). De enige reconventionele vordering van UTB die is toegewezen door de voorzieningenrechter in die zaak betreft de opheffing van het pandhoudersbeslag (zonder dwangsom) (waarbij UTB wijst op rov. 7.4 en 8.4 van genoemd vonnis).142 In hoger beroep is dit niet anders, zo vervolgt UTB, hetgeen zou blijken uit rov. 4.3.1-4.3.2 van het arrest van het Hof Den Bosch van 5 november 2013.

Volgens UTB valt daarom onmogelijk in te zien hoe UTB door het hof een verwijt kan worden gemaakt dat deze uitspraak in kort geding minstens zo verregaand is als het verbod van de veiling dat NB en ZSP hebben gevorderd. Eveneens onbegrijpelijk is volgens UTB dat haar reconventionele vordering zou hebben geleid tot een algeheel verbod tot executie van het pandrecht door Glencore, aangezien van de toegewezen vorderingen in reconventie immers enkel het door de voorzieningenrechter opheffen van het pandhoudersbeslag (mede) van UTB afkomstig is. Voor zover het hof zijn oordeel louter op het dictum van het genoemde vonnis van 11 september 2012 heeft gebaseerd (m.n. rov. 8.5-8.6 daarvan), heeft het hof blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting, althans een onbegrijpelijk oordeel gegeven, zo klaagt UTB, omdat het dictum van een rechterlijke uitspraak altijd in het licht van de overwegingen in het lichaam ervan moet worden uitgelegd, en de overwegingen van het vonnis van 11 september 2012 (waarbij UTB wijst op rov. 4.1, 7.4, 8.4) zonder meer duidelijk maken dat UTB het door het hof genoemde verbod in rechte noch heeft gevorderd noch heeft toegewezen gekregen.

Dit subonderdeel slaagt. Uit de uiteenzetting van de kortgedingprocedure bij de rechtbank Middelburg (hiervoor onder 2.76-2.80) blijkt dat het verbod dat volgens de vaststelling van het hof door UTB zou zijn gevorderd (“een verbod voor Glencore om het aluminium uit de ovens te verwijderen en/of het te verkopen”) en waarvan de toewijzing, versterkt met een dwangsom, zou hebben geleid “tot een algeheel verbod tot executie van het pandrecht door Glencore” (rov. 4.59), in werkelijkheid niet door UTB maar door ZSP is gevorderd. Het oordeel van het hof in rov. 4.59 berust derhalve op een feitelijke misslag en is daarmee onbegrijpelijk. Eveneens is daarom onbegrijpelijk dat het hof in rov. 4.60 tot het oordeel komt dat UTB onrechtmatig jegens Glencore heeft gehandeld door de executie van het pandrecht te verhinderen. De betreffende kortgedingprocedure heeft immers voor wat betreft UTB slechts geleid tot de opheffing van het door Glencore gelegde pandhoudersbeslag, hetgeen – zonder nadere motivering die ontbreekt – niet de gevolgtrekking rechtvaardigt dat sprake is van een algeheel verbod tot executie van het pandrecht door Glencore.

Indien het hof de vaststelling van de reconventionele vordering van UTB slechts op het dictum van het kortgedingvonnis van 11 september 2012 heeft gebaseerd – de verwijzing in rov. 4.59 naar zijn vaststellingen in rov. 3.18 jo. 3.14 (aangehaald hiervoor onder 1.1-(xviii) en (xiv)) zou daar op kunnen wijzen – heeft het hof hetzij miskend dat het dictum moet worden uitgelegd in het licht van de overwegingen van het lichaam, hetzij, gelet op rov. 4.1, 5.1, 7.4 en 7.5 van het vonnis, een onbegrijpelijk oordeel gegeven.

De resterende subonderdelen 3.5, 3.6 en 3.7 lenen zich voor gezamenlijke behandeling.

Onjuist, althans onbegrijpelijk, is volgens subonderdeel 3.5 dat het hof in rov. 4.60 oordeelt dat UTB door “(dreiging met) executie van het kort-gedingvonnis” Glencore heeft “gedwongen” om zich aan dat vonnis te houden. UTB heeft het er naar eigen zeggen in de kortgedingprocedure immers enkel toe geleid dat de voorzieningenrechter het door Glencore op 30 juni 2012 gelegde pandhoudersbeslag heeft opgeheven (zonder een dwangsom of ander drukmiddel), zodat wat UTB betreft van executie van het kortgedingvonnis of het dreigen daarmee helemaal geen sprake kán zijn, laat staan dat daarvan sprake is geweest. Glencore heeft daarbij op 14 en 15 oktober 2013 opnieuw beslag gelegd op het aluminium (UTB wijst in dit verband op rov. 3.22 (aangehaald hiervoor onder 1.1-(xxii)), zodat ook in dat licht volgens UTB niet valt in te zien dat UTB Glencore zou hebben “gedwongen” om zich aan het kort-gedingvonnis te houden.

Subonderdeel 3.6 klaagt dat daarnaast onjuist is dat het hof in rov. 4.60 het processuele standpunt van UTB dat zij een recht op het aluminium geldend kon maken, dat Glencore geen (rechtsgeldig) pandrecht had, en dat Glencore’s positie als separatist was geëindigd door toepassing van art. 58 Fw door de curatoren, koppelt aan (de maatstaf voor) de aansprakelijkheid wegens (dreiging met) executie van een kortgedingvonnis waarvan de juistheid door een bodemprocedure wordt achterhaald. De inzet van UTB in de kortgedingprocedure, waar zij in werd betrokken door Glencore, was volgens UTB immers niet om Glencore haar pandrecht dan wel haar positie als separatist te ontnemen of te ontzeggen, noch om zich de opbrengst van het aluminium uit de ovens toe te eigenen. Het gestolde aluminium is na de verwijdering uit de ovens opgeslagen en beschikbaar gebleven.146 UTB klaagt dat zij niet op grond van, kort gezegd, de volgens het hof naar verkeersopvattingen voor rekening van UTB komende rechtsdwaling van de voorzieningenrechter en het hof in de kortgedingprocedure, aansprakelijkheid jegens Glencore kan dragen voor een voorlopige maatregel die UTB niet heeft uitgelokt noch ten uitvoer heeft gelegd, en waar UTB zich ook niet anderszins op heeft gebaseerd. UTB klaagt dat het hof dit alles heeft miskend, en ten onrechte een (vorm van) risicoaansprakelijkheid van UTB heeft aangenomen waar wet noch jurisprudentie in voorziet.

Ten slotte klaagt UTB door middel van subonderdeel 3.7 dat het hof in rov. 4.60 tevens heeft miskend dat het op een andere grondslag dan de (wel degelijk) verstreken termijn van art. 58 Fw (die door Glencore tot in cassatie vergeefs is bestreden, waarbij UTB wijst op rov. 3.17, 3.25, 4.32-4.33) waarvan UTB is uitgegaan – namelijk, op grond van misbruik van bevoegdheid door de curatoren – alsnog tot de slotsom is gekomen dat Glencore haar positie als separatist heeft behouden (onder verwijzing naar rov. 4.35-4.38), zodat onbegrijpelijk is dat het hof oordeelt dat UTB ten onrechte is uitgegaan van het verlies van de positie als separatist door de toepassing van art. 58 Fw. Ook klaagt UTB dat onbegrijpelijk is dat het hof (de gevolgen van) misbruik van bevoegdheid door de curatoren naar verkeersopvattingen voor rekening van UTB laat komen. UTB heeft met de termijnstelling door de curatoren immers niets van doen gehad, zo betoogt zij.147

“4.60. (…) Dat UTB Holding ten onrechte ervan uit is gegaan dat Glencore geen pandrecht had en – op een later moment – dat Glencore door toepassing van artikel 58 Fw hoe dan ook haar positie als separatist was verloren, komt krachtens de in het verkeer geldende opvattingen voor haar rekening. Degene die door (dreiging met) executie van het kort-gedingvonnis zijn wederpartij dwingt om zich aan dat vonnis te houden, weet of behoort te weten dat hij zich baseert op een voorlopige maatregel. Dat rechtvaardigt dat hij als in de bodemzaak anders wordt beslist aansprakelijk is voor de schade die bij zijn wederpartij is ontstaan doordat deze zich aan het vonnis heeft gehouden. (…)”

Het hof bespreekt in deze overweging kennelijk het (denkbare) verweer van UTB dat de (eerder door het hof in rov. 4.60 vastgestelde) onrechtmatige daad niet aan haar (als dader) kan worden toegerekend (art. 6:162 lid 3 BW) op de grond dat zij er bij het instellen van de reconventionele vordering respectievelijk ten tijde van de uitspraak in kort geding van mocht uitgaan dat Glencore – wegens natrekking van het gestolde aluminium door de ovens148 – geen pandrecht had respectievelijk dat Glencore door toepassing van art. 58 Fw hoe dan ook haar positie als separatist had verloren149, welk verweer het hof verwerpt met een argument ontleend aan het leerstuk van de aansprakelijkheid voor (dreiging met) executie van een later door een uitspraak in de bodemzaak achterhaald gebleken kort gedingvonnis: het behoren te weten dat het om een voorlopige uitspraak gaat.150

De klachten falen bij gebrek aan belang, nu uit het slagen van de subonderdelen 3.1 en 3.4 volgt dat reeds het oordeel van het hof betreffende de onrechtmatigheid van het handelen van UTB niet in stand kan blijven.

Onderdeel 4: causaal verband (rov. 4.59-4.60, 4.69, 4.70 en 4.85)

Ook de klacht aangevoerd met dit subonderdeel slaagt. In het licht van de vaststellingen door het hof dat:

(i) de voorzieningenrechter van de rechtbank Middelburg bij vonnis van 10 september 2012 de vordering van NB en ZSP heeft toegewezen en Glencore heeft verboden de executie van (haar pandrecht op) het aluminium voort te zetten (rov. 3.16);

(ii) de rechter-commissaris bij beschikking van 10 september 2012 de termijn ex art. 58 Fw heeft verlengd tot en met 10 september 2012 en iedere verdere verlenging heeft afgewezen (rov. 3.17);

(iii) de onrechtmatige daad van NB c.s., UTB en curatoren daaruit bestaat dat zij de executie van het pandrecht door Glencore onrechtmatig hebben verhinderd (rov. 4.69); en

(iv) Glencore als uitgangpunt voor de begroting van de schade neemt hetgeen de door haar geplande executieveiling op 10 september 2012 zou hebben opgebracht (rov. 4.71),

is zonder nadere motivering, die ontbreekt, onbegrijpelijk dat het hof tot het oordeel komt dat de uitspraak in kort geding van 11 september 2012 nog gevolgen had voor de executie van het pandrecht door Glencore en de uitoefening van de rechten van Glencore als separatist.

2.100 In de kern, zo begrijp ik uit de s.t. zijdens UTB (nr. 31), wil UTB met deze klacht betogen dat (het hof heeft miskend dat) het causaal verband tussen (i) het (juist gebleken) standpunt van UTB dat de termijn van art. 58 Fw was verstreken enerzijds en (ii) de door Glencore geleden schade anderzijds, rechtens is doorbroken doordat het door het hof vastgestelde behoud van Glencore’s positie als separatist berust op het handelen van derden, te weten het misbruik van bevoegdheid door curatoren van hun bevoegdheden ex art. 58 Fw. De gevolgen van misbruik van bevoegdheid door curatoren kunnen immers rechtens niet aan UTB worden toegerekend, aldus UTB.

2.101 Deze klacht faalt. Zij ziet eraan voorbij dat het hof in rov. 4.60 kennelijk het (denkbare) verweer van UTB bespreekt dat de (eerder door het hof in rov. 4.60 vastgestelde) onrechtmatige daad niet aan haar kan worden toegerekend – in de zin van art. 6:162 lid 3 BW – op de grond dat zij ervan mocht uitgaan dat Glencore door toepassing van art. 58 Fw hoe dan ook haar positie als separatist had verloren (zie hiervoor onder 2.92). Het hof beschouwt dit standpunt van UTB derhalve niet als een onrechtmatige daad waaraan de door Glencore gestelde schade kan worden toegerekend in de zin van art. 6:98 BW (causaal verband).

2.102 Subonderdeel 4.5 neemt tot uitgangspunt dat UTB onrechtmatig zou hebben gehandeld met de bij vonnis van 11 september 2012 door de voorzieningenrechter toegewezen reconventionele vordering. Voor dat geval bestempelt het als onjuist, althans onbegrijpelijk, dat het hof in rov. 4.70 in relatie tot UTB in het kader van de vergelijkingsmaatstaf beslissend acht op welk aluminium Glencore zich op 10 september 2012 – ten tijde van het veilingverbod op vordering van N.B. c.s. – had kunnen verhalen.

2.103 Deze klacht slaagt. In het licht van de overweging van het hof dat de voorzieningenrechter de reconventionele vordering van UTB op 11 september 2012 heeft toegewezen, hetgeen zou hebben geleid tot een algeheel verbod tot executie van het pandrecht door Glencore (rov. 4.59), is zonder nadere motivering, die ontbreekt, onbegrijpelijk dat in het kader van de vergelijkingsmaatstaf (voor het bepalen van de omvang van de schade) ten aanzien van UTB beslissend is op welk aluminium Glencore zich op 10 september 2012 had kunnen verhalen (rov. 4.70).

2.104 Ten slotte wordt met subonderdeel 4.6 geklaagd dat ook de conclusie die het hof in rov. 4.85 bereikt – de vaststelling van de aan de gedragingen van UTB toerekenbare schade, toev. A-G155 – geen stand kan houden: met het afblazen van de veiling van 10 september 2012156 heeft UTB naar eigen zeggen geen bemoeienis gehad (zie rov. 4.59), zodat causaal verband tussen de vermeende fout van UTB en de door het hof begrote schade (gebaseerd op de hypothetische situatie zonder fout waarin de geplande veiling van 10 september 2012 doorgang had gevonden), ontbreekt. Daar komt volgens UTB bij dat het hof ten onrechte de hypothetische situatie waarin Glencore zich zou hebben bevonden zonder fout van UTB gelijkstelt met het doorgang hebben kunnen vinden van de aangekondigde veiling van 10 september 2012. UTB klaagt dat niet valt in te zien waarom het handhaven van het pandhoudersbeslag noodzakelijk was voor Glencore teneinde haar verkooprecht alsof er geen faillissement was, te kunnen uitoefenen.157 Het hof had dat laatste ten minste moeten onderzoeken, hetgeen het heeft verzuimd te doen, zodat zijn oordeel dat de (vermeende) fout van UTB in causaal verband staat met de gestelde schade van Glencore hoe dan ook onvoldoende (begrijpelijk) is gemotiveerd, aldus UTB.

2.105 Deze klacht, die voortbouwt op de klachten gericht tegen het onrechtmatigheidsoordeel ten aanzien van UTB zoals weergegeven in rov. 4.59-4.60, slaagt eveneens. Hiervoor is immers reeds uiteengezet dat sprake is van feitelijke misslagen in rov. 4.59 (en 4.60), omdat UTB geen reconventionele vordering heeft ingesteld die heeft geleid tot (kort gezegd) een veilingverbod voor Glencore.

Onderdeel 5: ingangsdatum wettelijke rente (rov. 4.88)

2.106 Onderdeel 5 keert zich tegen rov. 4.88. Daarin overweegt het hof ten aanzien van de ingangsdatum van de door Glencore in appel gevorderde wettelijke rente:

“Glencore vordert van (…) UTB Holding wettelijke rente vanaf 19 december 2011. (…) Bij pleidooi is door UTB Holding voor het eerst verweer gevoerd tegen de ingangsdatum van de wettelijke rente. Dit verweer dient buiten beschouwing te worden gelaten omdat het te laat is aangevoerd. Geen omstandigheden zijn gesteld of gebleken die een uitzondering op de in hoger beroep geldende twee-conclusieregel kunnen rechtvaardigen.”

Dit onderdeel bestaat uit twee subonderdelen.

Volgens subonderdeel 5.1 is dit oordeel onjuist, althans onbegrijpelijk, omdat (zoals volgt uit rov. 4.56) Glencore schadevergoeding van UTB heeft gevorderd over de periode vanaf 10 september 2012. Het hof relateert in rov. 4.59 zelf de onrechtmatig geachte handeling van UTB aan het kortgedingvonnis van 11 september 2012. Het hof heeft in rov. 4.88 dan ook miskend dat de verschuldigdheid van de wettelijke rente niet op een eerder moment kan ingaan dan het (gestelde) aanvangsmoment van de onrechtmatige gedraging van UTB en de daaruit (beweerdelijk) ontstane schade bij Glencore. Dat is dus ook niet afhankelijk (te stellen) van het moment in de procedure waarop UTB voor het eerst verweer tegen de ingangsdatum van de wettelijke rente heeft gevoerd, aldus de klacht.

Subonderdeel 5.2 vervolgt dat het oordeel van het hof tevens onjuist althans onbegrijpelijk is omdat UTB niet te laat was met haar verweer. UTB voert hiertoe aan (i) dat uit haar feitenrelaas reeds blijkt dat UTB pas vanaf april 2012 in beeld was bij de curatoren als onderhandelingspartner, hetgeen Glencore ook wist omdat UTB toen nog optrok met Glencore’s dochtermaatschappij Century158, en (ii) dat UTB zich bij MvA/MvG inc., nr. 4-5, in verband met grief III van Glencore (die de in rov. 5.1 van het eindvonnis op 10 september 2012 bepaalde ingangsdatum tevergeefs bestrijdt, zie rov. 4.86-4.87 van het bestreden arrest) heeft aangesloten bij het verweer van NB en ZSP tegen die grief, met benadrukking dat Glencore schade pretendeert ten gevolge van het feit dat zij op 10 september 2012 niet heeft kunnen veilen (vanaf welk moment het hof NB en ZSP heeft veroordeeld tot betaling van wettelijke rente). De opmerking ter gelegenheid van het pleidooi zijdens UTB waar het hof het oog op heeft, namelijk dat UTB pas enkele maanden na het faillissement ten tonele is verschenen zodat gemaakte verwijten over de eerdere periode, met rente vanaf december 2011, UTB niet aangaan, hield dus geen ‘nieuw’ verweer in dat te laat is gevoerd, maar was een herinnering aan of hooguit een nadere precisering van het verweer van UTB waartegen de twee-conclusieregel zich niet verzet, aldus UTB.159

2.107 Bij de behandeling van onderdeel 5 stel ik het volgende voorop.

Wettelijke rente is verschuldigd over de tijd dat de schuldenaar met de voldoening van de geldsom in verzuim is.160 Bij een schadevergoedingsverbintenis op grond van onrechtmatige daad (zoals in deze zaak) treedt het verzuim zonder ingebrekestelling in (art. 6:83, aanhef en sub b, BW). De wettelijke rente loopt dan vanaf het moment dat de verbintenis opeisbaar is.161

Wanneer de vordering tot schadevergoeding opeisbaar is, zal in de regel worden bepaald door de vraag wanneer de schade geacht moet worden te zijn geleden. De wijze waarop de schade wordt begroot kan daarbij van doorslaggevend belang zijn. Wordt de schade vastgesteld op bepaalde in concreto gemaakte kosten dan ontstaat zij pas op het moment dat deze kosten door de benadeelde moeten worden voldaan. Wordt de schade abstract berekend naar het tijdstip waarop de gebeurtenis waarop de aansprakelijkheid berust plaatsvond, dan wordt zij terstond op het moment dat de schade wordt toegebracht opeisbaar, ook al staat het bedrag van de schade op dat moment nog niet vast.162 De wettelijke rente begint dan terstond, op het moment van schadetoebrenging, te lopen.163 De vordering tot vergoeding van schade door onrechtmatig handelen kan niet opeisbaar zijn geworden vóór de onrechtmatige gedraging, zodat de wettelijke rente dus ook niet verschuldigd kan zijn vóór de datum van de verweten onrechtmatige daad, zo volgt uit rechtspraak van uw Raad.164

De rechter dient na te gaan of de aan de vordering ten grondslag gelegde feiten het gevorderde kunnen dragen. Een afwijzing van de vordering door aanvulling van rechtsgronden kan plaatsvinden op basis van door eiser zelf gestelde feiten.165

2.108 Het voorgaande brengt mee dat subonderdeel 5.1 slaagt. Nu het hof:

- in rov. 4.56 vaststelt dat Glencore schadevergoeding van UTB vordert over de periode vanaf 10 september 2012 tot aan de datum van verkoop van het aluminium;

- in rov. 4.58 vaststelt dat de vordering van Glencore ziet op de schade die is ingetreden doordat UTB de executie van het pandrecht heeft verhinderd;

- in rov. 4.59 de onrechtmatige gedraging van UTB relateert aan het kortgedingvonnis van 11 september 2012;

- in rov. 4.60166 oordeelt dat UTB onrechtmatig jegens Glencore heeft gehandeld door de executie van het pandrecht (die gepland stond op 10 september 2012) te verhinderen; en

- overeenkomstig het uitgangspunt van Glencore in rov. 4.71-4.72 de datum van de door Glencore geplande executieveiling (10 september 2012) als peildatum neemt voor de (abstracte) schadebegroting,

heeft het hof met het bestreden oordeel in rov. 4.88 miskend dat de verschuldigdheid van de wettelijke rente niet op een eerder moment kan ingaan dan het (gestelde) aanvangsmoment van de onrechtmatige gedraging van UTB en de daaruit (beweerdelijk) ontstane schade bij Glencore.

Het hof had zelfstandig moeten onderzoeken of de door Glencore aan haar vordering ten grondslag gelegde feiten haar vordering tot toekenning van wettelijke rente vanaf 19 december 2011 konden dragen. Gelet op de hiervoor aangehaalde overwegingen had het hof bij gebreke van een toereikende onderbouwing Glencore’s vordering tot toekenning van wettelijke rente vanaf 19 december 2011 moeten afwijzen en had het – op basis van hetgeen Glencore wél gesteld heeft – de wettelijke rente niet eerder kunnen doen ingaan dan per 10 september 2012.167 Niet relevant is of UTB (tijdig) verweer heeft gevoerd.

2.109 Daarmee behoeft subonderdeel 5.2 geen bespreking meer. Ten overvloede merk ik op dat UTB mijns inziens niet te laat was met haar verweer.

In eerste aanleg168 zet UTB uiteen dat zij op 22 december 2011 aan de curatoren kenbaar heeft gemaakt dat zij geïnteresseerd was in een overname van activa en activiteiten van Zalco. Vanaf 11 januari 2012 (nadat UTB een bieding had uitgebracht op de activa van Zalco, welke bieding volgens de curatoren geen basis bood voor verder overleg) kwam UTB gedurende een aantal maanden buiten spel te staan omdat er door de curatoren exclusief werd onderhandeld met andere partijen. Eerst medio/eind april 2012 kwam UTB weer in beeld bij de curatoren, hetgeen uiteindelijk heeft geleid tot de overeenkomst van 11 juni 2012. In appel herhaalt UTB dit.169

In appel voert UTB tevens aan dat zij aansluit bij al hetgeen NB en ZSP in reactie op grief III van Glencore170 naar voren zullen brengen en dat zij die argumenten tot de hare maakt.171 NB en ZSP voeren in reactie op grief III van Glencore (onder meer) het volgende aan:172

“12.18 Glencore stelt in de randnummers 295 tot en met 309 dat NB en ZSP reeds sinds 19 december 2011 rente is verschuldigd omdat per die datum de executie is aangezegd.

Glencore heeft tot 10 september 2012 geen executiemaatregelen getroffen. Eerst op 10 september 2012 hebben NB en ZSP Glencore mogelijk verhinderd in de executie van haar vermeende pandrechten. Pas per die datum kan dan ook enige rente verschuldigd zijn.”

Ook voert UTB in appel aan dat de hoeveelheid gestold aluminium een cruciale rol speelt bij de vraag “wat de omvang van de schade is die Glencore pretendeert ten gevolge van het feit dat zij op 10 september 2012 niet heeft kunnen veilen”.173 Tijdens het pleidooi van 16 april 2018 merkt UTB vervolgens op:174

“UTB is pas een paar maanden na faillissement ten tonele verschenen, dus de gemaakte verwijten over de eerdere periode, met rente vanaf december 2011, gaan UTB Holding niet aan c.q. UTB Holding betwist haar aansprakelijkheid en gehoudenheid tot schadevergoeding.”

Gelet op de door UTB voorafgaand aan het pleidooi ingenomen stellingen is onbegrijpelijk dat het hof in rov. 4.88 heeft geoordeeld dat UTB pas bij pleidooi voor het eerst verweer heeft gevoerd tegen de ingangsdatum van de wettelijke rente en heeft het hof dit verweer ten onrechte om die reden als tardief buiten beschouwing gelaten. Subonderdeel 5.2 slaagt eveneens.

Voorwaardelijk onderdeel 6: art. 5 lid 2 RO (rov. 2.2-2.3)

2.110 Onderdeel 6 is ingesteld onder de voorwaarde dat een of meer van de andere partijen in het geding bij het hof die daar mogelijk belang bij hebben (NB, ZSP en/of curatoren) in hun cassatieprocedure(s) een onvoorwaardelijke klacht richt(en) tegen rov. 2.2-2.3 van het bestreden arrest met de strekking dat het eindvonnis nietig is.

2.111 Nu geen van de genoemde partijen (NB, ZSP en/of curatoren) in de samenhangende zaken (19/00263 resp. 19/00271) een onvoorwaardelijke klacht heeft gericht tegen rov. 2.2-2.3 van het bestreden arrest met de strekking dat het eindvonnis nietig is, is de voorwaarde waaronder onderdeel 6 is ingesteld niet in werking getreden en wordt aan een bespreking van de klachten niet toegekomen. UTB bevestigt in haar schriftelijke toelichting dat deze klachten vervallen.175

Onderdeel 7: voortbouwende oordelen

2.112 Onderdeel 7 behelst twee voortbouwklachten.

2.113 Subonderdeel 7.1 betoogt dat als een of meer van de voorgaande klachten doel treft/treffen, ook de voortbouwende overwegingen en oordelen van het hof in rov. 5 (o.a. rov. 5.1, 5.6, 5.12-5.14) en het dictum (rov. 6) die op UTB betrekking hebben, geen stand kunnen houden.

Deze voortbouwklacht slaagt.

2.114 Met subonderdeel 7.2 klaagt UTB dat voor zover het hof in het dictum in rov. 6, derde, vierde en zesde alinea, heeft bedoeld dat Glencore recht heeft op uitbetaling van zowel het volledige escrowbedrag (van USD 6.034.096,18, rov. 4.13) als de (hoofdelijke) schadevergoeding van UTB (van USD 6.068.963,88), dit oordeel onjuist althans onbegrijpelijk is, omdat de schade van Glencore hoe dan ook niet méér omvat dan het bedrag waarop de hoofdelijke veroordeling ziet (rov. 4.85).

2.115 Deze klacht faalt bij gebrek aan feitelijke grondslag. Het hof heeft in het dictum in rov. 6 kennelijk niet bedoeld dat Glencore recht heeft op uitbetaling van zowel het volledige escrowbedrag als de hoofdelijke schadevergoeding van UTB. Dat volgt uit de volgende overwegingen in het lichaam van het bestreden arrest, in het licht waarvan het dictum moet worden begrepen.

In rov. 4.71 stelt het hof vast dat Glencore haar schade baseert op hetgeen de geplande executieveiling in september 2012 zou hebben opgebracht, en dat zij begroot op een bedrag van USD 7.825.499,40. Daarbij stelt het hof tevens vast dat volgens Glencore de te verkrijgen schadevergoeding uit onrechtmatige daad kan worden verminderd met het bedrag dat zij uitgekeerd krijgt van de escrowrekening (welk standpunt wordt aangetroffen in de gedingstukken176). Nadat het hof de (van de fictieve veilingopbrengst afgeleide, rov. 4.84) aan UTB toerekenbare schade heeft vastgesteld op USD 6.068.963,88 (rov. 4.85) en heeft gerecapituleerd dat Glencore recht heeft op het volledige escrowbedrag (rov. 5.13 jo. 4.52), benadrukt het hof, alvorens het dictum te formuleren, met zoveel woorden (rov. 5.20, met mijn onderstreping):

“dat in de uitspraak in hoger beroep ligt besloten dat Glencore de schadevergoeding die zij van één of meer geïntimeerden verkrijgt dient te verminderen met hetgeen zij van de escrowrekening heeft ontvangen.”

In deze overwegingen ligt besloten dat het hof ervan uitgaat dat Glencore jegens geïntimeerden, waaronder UTB, alleen recht heeft op betaling van het verschil tussen de toegewezen schadevergoeding en het op instructie van o.m. UTB vrij te geven escrowbedrag.

2.116 Uit het voorgaande volgt dat de onderdelen 1 en 5 alsmede de subonderdelen 3.1, 3.4, 4.1, 4.2, 4.3, 4.5, 4.6 en 7.1 van het principale cassatieberoep slagen.

Subonderdeel 1.1 ziet op de overweging van het hof (in rov. 4.19) dat “anders dan Glencore verdedigt, (…) lid 2 van artikel 3:4 BW ook toegepast (kan) worden als een zaak naar verkeersopvattingen niet als bestanddeel van een andere zaak kan worden beschouwd.”.

Het subonderdeel neemt tot uitgangspunt dat het hof er met dit oordeel van is uitgegaan dat Glencore (alleen) in algemene zin heeft betoogd dat (het criterium van) art. 3:4 lid 2 BW niet toegepast kan worden als een zaak naar verkeersopvatting niet als bestanddeel van een andere zaak kan worden beschouwd, en niet (tevens) dat onder bepaalde (bijzondere) omstandigheden bij de beoordeling van het natrekkingsvraagstuk de verkeersopvatting leidend is en dat dergelijke (bijzondere) omstandigheden zich in het onderhavige geval voordoen. Het klaagt dat zulks onbegrijpelijk is, omdat Glencore dit laatste standpunt namelijk wel degelijk (ook) heeft ingenomen.177

Indien het hof dit standpunt van Glencore heeft verworpen, getuigt dit volgens Glencore van een onjuiste rechtsopvatting, althans is die verwerping ontoereikend gemotiveerd. Het hof zou in dat geval hebben miskend dat bij de beoordeling of zich bestanddeelvorming heeft voorgedaan in de bijzondere omstandigheden van een geval als het onderhavige, waarin sprake is van een gemis aan verband tussen de beide zaken, de verkeersopvatting (mede gelet op de ratio van art. 3:4 BW) leidend is en – na de constatering dat van bestanddeelvorming op grond van art. 3:4 lid 1 BW geen sprake is – aan toepassing van art. 3:4 lid 2 BW niet wordt toegekomen, zodat met genoemde constatering reeds gegeven is dat geen bestanddeelvorming (en dus ook geen natrekking) heeft plaatsgevonden.178 Indien het hof dit niet heeft miskend, is de verwerping van het standpunt van Glencore onbegrijpelijk, nu Glencore heeft gesteld dat er in casu een gebrek aan verband bestaat tussen enerzijds het aluminium en anderzijds de ovens/het fabrieksgebouw en dat om die reden voor bestanddeelvorming op de voet van art. 3:4 lid 2 BW geen plaats is, op welke essentiële stelling het hof niet (voldoende kenbaar) heeft gerespondeerd.179

“Het tweede lid bepaalt, dat bijzaken in ieder geval als bestanddeel zijn aan te merken. Bijzaken zijn zaken, die – onverschillig door wie of door welke oorzaak – met een hoofdzaak zodanig zijn verbonden, dat zij niet kunnen worden afgescheiden zonder beschadiging of verbreking van de hoofdzaak. Wat aard- en nagelvast is, is dus bestanddeel, maar niet ieder bestanddeel is aard- of nagelvast. Naast de “beschadiging van de hoofdzaak”[voetnoot 4] is “verbreking” afzonderlijk genoemd, om te doen uitkomen, dat ook al zou na de verbreking, de hoofdzaak weer geheel in onbeschadigde toestand worden hersteld, toch de bepaling van toepassing is.

Een gevolg van dit tweede lid is, dat vruchten tot het ogenblik dat zij worden geplukt of afvallen, een bestanddeel van de plant uitmaken, eveneens in de grond geplaatste bollen die daar wortel hebben geschoten (H.R. 10 December 1937, N.J. 1938 no. 335), niet echter een verborgen schat of ingekuilde aardappelen (gemis aan verband), ook niet mosselschelpen die zich op palen hebben vastgehecht (H.R. 6 October 1902, W. 7811, mogelijkheid deze af te steken zonder beschadiging van de palen).”

voetnoot 4: “Aard- en nagelvast moet men hier dus opvatten in de zin van datgene, wat zo vast is, dat het niet zonder beschadiging of verbreking van de hoofdzaak is los te maken; een ingeschroefd voorwerp kan zeer vast zitten, zonder in de hier bedoelde zin aard- of nagelvast te zijn.”180

De zinsnede “gemis aan verband” moet naar mijn mening in deze context worden gelezen als een gemis aan fysieke verbondenheid zoals die voor de toepassing van art. 3:4 lid 2 BW vereist is. Dit blijkt heel duidelijk uit de tegenstelling die in het citaat wordt gemaakt tussen enerzijds wortel geschoten hebbende bollen (die wel fysiek met de grond zijn verbonden) en anderzijds ingekuilde aardappelen (niet fysiek verbonden). Ik wijs ook op vindplaatsen in de toelichting waar duidelijk wordt gemaakt dat aardappels en andere knol- of bolgewassen die ter bewaring zijn ingekuild geacht worden niet met de grond te zijn ‘verenigd’; eerst nadat zij wortel hebben geschoten zijn zij wel met de grond verenigd en vindt onder meer bestanddeelvorming plaats.181 Het “gemis aan verband” doelt dus (slechts) op een gebrek aan fysieke verbondenheid, en niet op een gemis aan verband volgens verkeersopvatting (ideëel verband).

Uit de hier geciteerde passage kan de in het middel voorgestane regel – die neerkomt op een uitzondering op de regel dat de in art. 3:4 leden 1 en 2 BW vervatte criteria volstrekt nevengeschikt zijn182 – dus niet worden afgeleid. Ik meen dat zij ook anderszins geen steun vindt in het recht. Verwezen zij naar de bespreking van het juridisch kader (met name onder 2.9 e.v.).

In het kielzog van de rechtsklacht faalt ook de subsidiaire motiveringsklacht.

Subonderdeel 1.2 wijst erop dat het hof in rov. 4.19 (en rov. 4.16 en 4.22) tot uitgangspunt lijkt te nemen dat het aluminium (hecht) verbonden is geraakt met de ovens. Indien daarin een verwerping besloten ligt van het standpunt van Glencore dat in het onderhavige geval (op het toetsingsmoment, zijnde het moment van stolling183) de betrokken zaken niet fysiek verbonden zijn zoals bedoeld in art. 3:4 lid 2 BW (althans niet in voldoende mate), heeft het hof blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting, althans zijn oordeel dienaangaande ontoereikend gemotiveerd.

Glencore voert daartoe aan dat zij heeft gesteld dat tussen de ovens en het aluminium geen materiële verbinding bestaat die voor toepassing van art. 3:4 lid 2 BW is vereist, aangezien het aluminium niet alleen in vloeibare toestand, maar ook in gestolde toestand los in de ovens ligt, dat het dus niet aan de ovens is gehecht, daardoor is geabsorbeerd of daarin “vastzit” en dat het feit dat het aluminium is gestold enkel meebrengt dat het in die toestand niet kan worden afgetapt, hetgeen naar haar aard een tijdelijke situatie is (die overigens ongedaan kon worden gemaakt, althans in ieder geval op het toetsingsmoment). Dit betekent, aldus Glencore, dat in het onderhavige geval geen sprake behoeft te zijn van “afscheiding” of “verbreking” van het aluminium van resp. uit de ovens, doch (slechts) van het “verwijderen” of “optillen” van het aluminium uit de ovens, zoals Glencore heeft gesteld.184 Glencore klaagt dat het hof in het geheel niet (althans zonder toereikende motivering) op deze stellingen heeft gerespondeerd.

Voor zover het hof zou hebben geoordeeld dat genoemde omstandigheden onvoldoende zijn voor de conclusie dat de betrokken zaken niet met elkaar “verbonden” zijn in de zin van art. 3:4 lid 2 BW (althans niet in voldoende mate), getuigt dat oordeel volgens Glencore van een onjuiste rechtsopvatting met betrekking tot het begrip “verbonden”.

Deze klacht faalt. Het oordeel van het hof dat het vloeibare aluminium in de ovens is gestold en daarin vast is komen te zitten (rov. 4.16 en 4.19), dat het aluminium hecht verbonden is geraakt met de ovens (rov. 4.19) en dat de ovens en het aluminium (onbedoeld en ongelukkigerwijs) aan elkaar zijn verbonden (rov. 4.22), getuigt niet van een onjuiste rechtsopvatting en is evenmin onbegrijpelijk.

Glencore heeft in feitelijke instanties inderdaad betoogd dat (kort gezegd) tussen de ovens en het aluminium geen materiële verbinding bestaat zoals die voor de toepassing van art. 3:4 lid 2 BW is vereist, nu het aluminium los in de ovens zou liggen en eruit getild zou kunnen worden.

NB c.s. hebben hier echter (herhaaldelijk) tegen ingebracht dat afscheiding van het aluminium uit de oven enkel kon worden bewerkstelligd door het aluminium los te bikken.185 Zij hebben aangevoerd dat de voorbereidende werkzaamheden voor het verwijderen van het aluminium uit de oven (in het kader van een wegneemproef tijdens de descente op 21 februari 2014) “gepaard gingen met uitgebreid hak- of breekwerk”.186 Glencore is volgens NB c.s. anderhalve dag bezig geweest om de aluminiumplakken rondom met een pneumatische hamer los te bikken van de ovenwanden. Daarbij werd niet alleen het zogenaamde ‘badmateriaal’187 weggebikt, maar ook de kathode-zijwanden van de oven moesten eraan geloven.188 Reeds door bij alle vier de ovens de kathode zijwanden volledig weg te bikken, is “beschadiging van betekenis” aangebracht aan één der zaken, te weten de smeltovens, aldus NB c.s.189 De afscheiding van het aluminium van de ovens ging volgens NB c.s. dan ook gepaard met uitgebreid hak- en breekwerk en leidde tot grote beschadigingen aan (onderdelen van) de ovens.190 Ook UTB heeft uitgebreid uiteengezet dat de wegneemproef tijdens de descente heeft laten zien dat het aluminium “muurvast in de ovens zat”191, evenals een eerder door haar, UTB, uitgevoerd onderzoek dat had aangetoond.192

Deze stellingen van UTB en van NB c.s. – die door UTB tot de hare zijn gemaakt193 – zijn door Glencore niet weersproken, waardoor het hof in rov. 4.20 dan ook (niet onbegrijpelijk) heeft kunnen concluderen dat niet in geschil is dat het aluminium, nadat het proces van stolling geheel was voltooid, “alleen met hak- en breekwerk” uit de ovens kon worden verwijderd. Het daarin besloten liggende oordeel dat de betrokken zaken – anders dan Glencore betoogt – wel fysiek verbonden zijn zoals bedoeld in art. 3:4 lid 2 BW geeft geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting van het begrip ‘verbonden’.

Met subonderdeel 1.3 richt Glencore haar pijlen op rov. 4.20, waarin het hof tot uitgangspunt neemt dat het toetsingsmoment voor het bepalen of het aluminium al of niet is nagetrokken, het moment is waarop het aluminium is gestold in de ovens en vervolgens oordeelt:

(a) Op detailniveau verschillen de stellingen van deze partijen van elkaar. Partijen verschillen van mening over het antwoord op de vraag of en wanneer het nog mogelijk was het elektrolyseproces op enig moment na het stilleggen daarvan weer op te starten door een zogenaamde crash-restart van de ovens uit te voeren.

(b) Voor de te geven beslissingen acht het hof deze nuances niet relevant.

(c) Partijen gaan er overigens van uit dat een crash-restart in wezen niet meer mogelijk was vanwege de daaraan verbonden hoge kosten, de aanmerkelijke kans dat de ovens daardoor beschadigd zouden raken en het ontbreken van de daarvoor vereiste vergunningen.

(d) Niet in geschil is dat het aluminium nadat het proces van stolling geheel was voltooid alleen met hak- en breekwerk uit de ovens kon worden verwijderd.

Het subonderdeel richt klachten tegen elk van deze overwegingen afzonderlijk.

Het oordeel achter (a) is volgens Glencore onbegrijpelijk, nu UTB niet heeft betwist dat een dergelijke crash-restart mogelijk was. Meer concreet heeft zij niet betwist (de stellingen van Glencore) dat (i) het technisch mogelijk was om nadat het aluminium was gestold in de ovens het elektrolyseproces op enig moment na het stilleggen daarvan weer op te starten, (ii) de methode van crash-start194 in de praktijk in de industrie ook wordt toegepast en (iii) een crash-start in concreto door betrokkenen ten tijde van de stolling van het aluminium ook werd gezien als een reële mogelijkheid.195

Deze klacht faalt reeds nu zij is gericht tegen een niet-dragende overweging. Het hof heeft immers – in cassatie niet bestreden – overwogen de stellingen van partijen omtrent de (on)mogelijkheid van een crash-start niet relevant te achten voor de te geven beslissingen (zie onder (b)).

De oordelen onder (c) en (d) zijn volgens Glencore (eveneens) onbegrijpelijk196, aangezien Glencore nu juist heeft gesteld dat op het toetsingsmoment wel degelijk een crash-start mogelijk was, dat het aluminium op die manier zonder beschadiging (van betekenis) uit de ovens kon worden verwijderd, dat daar minimale kosten mee gepaard zouden gaan en dat een crash-start kon worden uitgevoerd onder de vigerende vergunningen.197 Glencore gaat dus níet uit van het achter (c) gestelde; en het achter (d) gestelde is dus wél in geschil.

De klacht gericht tegen het oordeel onder (c) faalt bij gebrek aan belang, nu dit oordeel een overweging ten overvloede betreft (het hof oordeelt immers dat partijen er overigens van uitgaan dat een crash-restart in wezen niet meer mogelijk was), die bovendien betrekking heeft op een niet-dragende factor (zie hiervoor onder 3.9).

De klacht gericht tegen oordeel (d) faalt op grond van hetgeen bij de beoordeling van subonderdeel 1.2 is uiteengezet.

Glencore klaagt verder dat het oordeel van het hof onder (a)-(d) blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting, indien het hof daarmee zou hebben geoordeeld dat de mogelijkheid van een crash-start niet relevant is voor beantwoording van de vraag of sprake is van bestanddeelvorming wegens de daaraan verbonden kosten en/of het ontbreken van de vereiste vergunningen. Volgens Glencore miskent het hof in dat geval dat de vraag of sprake is van bestanddeelvorming, naar Glencore heeft gesteld198, moet worden beoordeeld naar objectieve maatstaven, zodat van dergelijke concrete omstandigheden moet worden geabstraheerd.

Deze klacht faalt bij gebrek aan feitelijke grondslag, nu in het bestreden oordeel niet valt te lezen dat het hof zijn oordeel dat de mogelijkheid van een crash-start niet relevant is voor de te nemen beslissingen (onder (a) en (b)) heeft gebaseerd op de daaraan verbonden kosten en/of het ontbreken van de vereiste vergunningen.

De laatste klacht berust op de lezing dat in het achter (d) weergegeven oordeel besloten ligt dat volgens het hof niet in geschil is dat bij verwijdering van het aluminium na de stolling (anders dan door een crash-start) substantiële fysieke beschadigingen (aan de ovens en/of het aluminium) optreden. Geklaagd wordt dat dat oordeel (in zoverre) onbegrijpelijk althans onvoldoende gemotiveerd is. Glencore heeft naar eigen zeggen immers gesteld en uitvoerig onderbouwd dat bij verwijdering van het aluminium uit de ovens hooguit geringe fysieke beschadigingen zullen optreden.199 Indien in rov. 4.20 een verwerping van die stelling besloten zou liggen, is die verwerping volgens Glencore ontoereikend gemotiveerd nu het hof niet (voldoende kenbaar) ingaat op de door Glencore aangedragen essentiële argumentatie dienaangaande.

Deze klacht faalt mijns inziens bij gebrek aan feitelijke grondslag. Het hof heeft zich in rov. 4.20 (slot) kennelijk beperkt tot de verbondenheid van het aluminium met de ovens. Het heeft, mede gelet op rov. 4.21-4.22, (de stellingen van partijen omtrent) de omvang van de fysieke schade die het gevolg zou zijn van een met ‘hak- en breekwerk’ te verrichten verwijdering kennelijk in het midden gelaten. De enkele verwijzing – in het kader van de economische benadering van het hof – naar “de fysieke beschadiging van de ovens” (rov. 4.22) maakt dit naar mijn mening niet anders.

Indien het hof de stelling van Glencore zou hebben verworpen, zou dat niet onbegrijpelijk zijn in het licht van de stellingen van partijen. Ik verwijs naar hetgeen bij de beoordeling van subonderdeel 1.2 is uiteengezet. Met name in het daar bedoelde kader van de wegneemproef hebben NB c.s. en UTB gemotiveerd uiteengezet dat daadwerkelijk substantiële fysieke schade aan de ovens is ontstaan door het verwijderen van het aluminium200, welk betoog door Glencore naar het kennelijk en niet onbegrijpelijk oordeel van het hof niet toereikend is bestreden.201

De klacht vervat in subonderdeel 1.4 faalt.

Op de in het middel aangegeven vindplaatsen heeft Glencore aangevoerd dat de ovens slechts schrootwaarde hebben.203 Zij heeft betoogd dat de stelling van NB c.s. dat de ovens in waarde zouden zijn verminderd ten gevolge van de stolling van het aluminium onvoldoende is onderbouwd en ook onjuist is. Op zichzelf hadden de ovens volgens Glencore uitsluitend sloopwaarde. Gesteld noch gebleken is dat deze sloopwaarde is verminderd ten gevolge van de stolling.204 Ook heeft Glencore aangevoerd dat NB c.s. geen bewijs hebben overgelegd van de waarde van de ovens en het fabrieksgebouw ten tijde van de stolling. Weliswaar suggereren NB c.s. dat het de subjectieve bedoeling van betrokkenen was om de fabriek van Zalco te verkopen, maar er is geen bewijs aangevoerd dat gezien de technische staat van de fabriek dit zou moeten leiden tot een hogere waarde van de ovens dan schrootwaarde. Uiteindelijk heeft UTB alle ovens laten slopen, hetgeen volgens Glencore ook een aanwijzing is dat de ovens geen andere waarde dan schrootwaarde hadden.205

Het hof oordeelt in rov. 4.22 ten aanzien van de waarde van de ovens (samengevat) dat:

- de ovens door het daarin vastzittende aluminium onbruikbaar zijn geworden en naar objectieve maatstaven beoordeeld op het moment dat het aluminium daarin was gestold geen waarde meer hadden;

- NB c.s. menen dat de ovens na stolling van het aluminium nog wel waarde hadden, omdat het de bedoeling was de elektrolysefabriek going concern te verkopen, waarna de koper het aluminium in alle rust kon verwijderen en de ovens kon repareren;

- uit deze stellingen volgt dat de ovens geen gebruikswaarde meer hadden zo lang het aluminium daarin vast bleef zitten;

- de waarde van de ovens op het moment van stolling van het aluminium gelegen was in de mogelijkheid dat het aluminium nog eruit kon worden gehaald en de ovens vervolgens gerepareerd konden worden;

- de afscheiding van het aluminium daarom niet tot een waardevermindering van de ovens leidt; “alleen na de afscheiding kunnen de ovens een functie vervullen en daarmee waarde hebben in het economisch verkeer”;

- NB c.s. tegen deze achtergrond niet voldoende gemotiveerd hebben gesteld dat de ovens, nadat het aluminium daaruit gecontroleerd zou zijn verwijderd, in objectieve zin een lagere waarde zouden hebben dan op het moment waarop het aluminium daarin vast was komen te zitten, ook als de fysieke beschadiging van de ovens door de afscheiding in aanmerking wordt genomen.

Het hof komt met dit (goed te volgen) oordeel tot de slotsom dat de afscheiding van het aluminium niet tot een waardevermindering van de ovens leidt (wat uiteindelijk bijdraagt aan de slotsom dat geen sprake is van een beschadiging van betekenis als bedoeld in art. 3:4 lid 2 BW). De stellingen van Glencore over de schrootwaarde van de ovens op het moment van stolling zijn aangevoerd in het kader van het debat omtrent de vraag of het aluminium uit de ovens kon worden verwijderd zonder daaraan schade toe te brengen (hetgeen volgens Glencore van belang is bij de vraag of sprake is van een ‘beschadiging van betekenis’). Dit debat heeft het hof in het hierboven weergegeven (begrijpelijke) oordeel beslecht, waarbij het hof niet expliciet is ingegaan op de vraag of de ovens slechts schrootwaarde hadden op het moment van stolling. In zoverre zou kunnen worden gezegd dat de klacht faalt bij gebrek aan feitelijke grondslag. Het hof heeft (meer in abstracto) bezien of sprake is van een waardevermindering van de ovens, waarmee het in voldoende mate en op begrijpelijke wijze op de stellingen van Glencore heeft gerespondeerd.

De conclusie strekt:

- in het principale cassatieberoep tot vernietiging en verwijzing, en

- in het voorwaardelijke incidentele cassatieberoep tot verwerping.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G