Uitspraken

Lira houdt zich onder meer bezig met het incasseren en de repartitie van auteursrechtelijke licentievergoedingen ten behoeve van tekstschrijvers. Auteurs kunnen met Lira een overeenkomst sluiten (hierna: het Aansluitingscontract), waarbij zij hun rechten op auteursrechtelijk beschermde werken, zowel bestaande als toekomstige rechten, voor de looptijd van de overeenkomst aan Lira overdragen. Het Aansluitingscontract luidt, voor zover in cassatie van belang:

“Auteur sluit hierbij met het oog op de exploitatie van zijn Rechten een Aansluitingscontract met Lira. (…)

Op dit Aansluitingscontract zijn de aangehechte Voorwaarden bij het Lira Aansluitingscontract van toepassing. Auteur verklaart van deze Voorwaarden te hebben kennisgenomen en deze te aanvaarden.

(…)

I. Basisoverdracht

Auteur draagt hierbij, met het oog op de exploitatie (…) met betrekking tot alle door hem vervaardigde en tijdens de looptijd van deze overeenkomst nog te vervaardigen Werken, aan Lira over en levert aan Lira de Rechten als hierna vermeld en zoals nader omschreven in de Bijlage bij dit Aansluitingscontract. Lira aanvaardt de overdracht.

a. Gelijktijdige doorgifte van radio en tv-programma’s via de kabel, satelliet, dvb-t, (mobiele) telefoon, et cetera

(…)

d. On demand terbeschikkingstelling van audio(-visuele) werken (bijvoorbeeld uitzending gemist, aanbieden van downloads, film on demand)

e. Openbaarmaking van audio(-visuele) werken via internet of andere elektronische netwerken

f. Themakanalen

(…)

Ik begin met een schets van het juridisch kader van art. 45d Aw. Vervolgens citeer ik (delen van) de bestreden rechtsoverwegingen en daarna bespreek ik de klachten.

2. Juridisch kader

Internationaal recht: Berner Conventie

De Berner Conventie (hierna ook: BC) is enkele malen aangepast.16 Bij de Akte van Parijs (1971) werd art. 14 bis toegevoegd dat als volgt luidt:17

“1. […]

2.a. Het is aan de wetgeving van het land waar de bescherming wordt ingeroepen voorbehouden te bepalen wie de rechthebbenden op het auteursrecht op het cinematografische werk zijn.

b. In de landen van de Unie waar de wetgeving als rechthebbenden mede erkent de auteurs die bijdragen hebben geleverd aan de totstandkoming van het cinematografische werk kunnen dezen, wanneer zij zich verbonden hebben tot het leveren van die bijdragen, behoudens andersluidende of bijzondere bepalingen, zich evenwel niet verzetten tegen de verveelvoudiging, het in omloop brengen, de openbare opvoering en uitvoering, de overbrenging per draad aan het publiek, de radio-uitzending, de mededeling aan het publiek, het aanbrengen van ondertitels en het nasynchroniseren van de teksten van het cinematografische werk.

[…]
3. Tenzij de nationale wetgeving anders bepaalt, zijn de bepalingen van het tweede lid, onder b, niet van toepassing op auteurs van scenario's, dialogen en muziekwerken die zijn gemaakt voor het tot stand brengen van het cinematografische werk noch op degene die bij het tot stand brengen daarvan de leiding heeft […].”

Art. 14 bis lid 2 onder (b) gaat uit van de présomption de légitimation, feitelijk een exclusieve licentie van ieder van de makers aan de filmproducent. Het staat de verdragstaten vrij een ander stelsel te kiezen. Ik citeer Spoor/Verkade/Visser:18

“Artikel 14bis BC laat de nationale wetgevers de keuze tussen de volgende stelsels:

a. het zgn. Film Copyright, volgens hetwelk krachtens wetsbepaling (wetsfictie) de producent geldt als maker van resp. als auteursrechthebbende op het filmwerk, met uitsluiting van anderen; dit stelsel was bekend uit Groot-Brittannië;

b. de zgn. cessio legis: dit stelsel gaat uit van auteursrechten van de makers volgens algemene auteursrechtelijke regels, doch de exploitatierechten komen van rechtswege toe aan de producent, zonder de mogelijkheid van een afwijkend beding; dit was het in o.a. Italië en Oostenrijk vigerende stelsel;

c. de zgn. présomption de cession: het […] stelsel dat in art. 45d Aw is neergelegd, en dat reeds bestond in Frankrijk en Duitsland;

d. de zgn. présomption de légitimation: vergelijkbaar met de présomption de cession, met dien verstande dat niet een overdracht, doch een exclusieve licentie aan de producent verondersteld wordt.

Een van deze stelsels moest echter ingevolge art. 14bis BC gekozen worden.”

De regeling van art. 14bis geldt ingevolge het derde lid niet voor de belangrijkste makers, waaronder de scenarist, tenzij de nationale wetgeving anders bepaalt. Het derde lid bevat tevens de mogelijkheid om lid 2 onder (b) niet toe te passen op oeuvres préexistantes, zoals een te verfilmen boek. Deze werken bestaan ook los van de geproduceerde film.

Auteurswet

In de hier relevante periode luidden de bepalingen van hoofdstuk 5 als volgt (mijn onderstreping):

“Artikel 45a

1. Onder filmwerk wordt verstaan een werk dat bestaat uit een reeks beelden met of zonder geluid, ongeacht de wijze van vastlegging van het werk, indien het is vastgelegd.

2. Onverminderd het in de artikelen 7 en 8 bepaalde worden als de makers van een film aangemerkt de natuurlijke personen die tot het ontstaan van het filmwerk een daartoe bestemde bijdrage van scheppend karakter hebben geleverd.

3. Producent van het filmwerk is de natuurlijke of rechtspersoon die verantwoordelijk is voor de totstandbrenging van het filmwerk met het oog op de exploitatie daarvan.

[…]

Artikel 45c

Het filmwerk geldt als voltooid op het tijdstip waarop het vertoningsgereed is. Tenzij schriftelijk anders overeengekomen is, beslist de producent wanneer het filmwerk vertoningsgereed is.

Artikel 45d

Tenzij de makers en de producent schriftelijk anders overeengekomen zijn, worden de makers geacht aan de producent het recht overgedragen te hebben om vanaf het in artikel 45c bedoelde tijdstip het filmwerk openbaar te maken, dit te verveelvoudigen in de zin van artikel 14, er ondertitels bij aan te brengen en de teksten ervan na te synchroniseren. Het vorenstaande geldt niet ten aanzien van degene die ten behoeve van het filmwerk de muziek gemaakt heeft en degene die de bij de muziek behorende tekst gemaakt heeft. De producent is aan de makers of hun rechtverkrijgenden een billijke vergoeding verschuldigd voor iedere vorm van exploitatie van het filmwerk. […].”

Nederland heeft in art. 45d Aw gekozen voor het stelsel van de ‘présomption de cession’. Dat sloot volgens de wetgever het beste aan bij de wetgeving in omliggende landen, met name Frankrijk en Duitsland. Het gaat om een wettelijk vermoeden van overdracht door de maker aan de producent. Voor die overdracht is geen overeenkomst en ook geen akte nodig. Anders dan bij de varianten ‘film copyright’ en ‘cessio legis’ kunnen maker en producent een afwijkende afspraak maken waarmee het vermoeden van overdracht kan worden weerlegd. Ik verwijs naar de memorie van toelichting:19

“[…] Het ontwerp heeft het stelsel van de Franse en de Duitse wetgeving gekozen, het stelsel waarin het vermoeden geldt dat de auteurs hun exploitatierecht aan de producent hebben overgedragen. Juist bij een onderwerp als dit is enige uniformiteit van belang. Daarom is aansluiting gezocht bij al bestaande stelsels. Dat van de Franse en de Duitse wetgeving kwam het meest aanvaardbaar voor. Het geeft enerzijds de producent de nodige rechten en tast anderzijds de rechten van de auteurs niet te zeer aan. Met name de Franse wet, die een zeer uitgewerkte regeling bevat, heeft tot voorbeeld gestrekt.”

Sinds 1 juli 2015 luidt art. 45d Aw als gevolg van de in 1.4 genoemde wetswijziging als volgt (mijn onderstreping):

“1. Tenzij de makers en de producent van een filmwerk schriftelijk anders zijn overeengekomen, worden de makers geacht aan de producent het recht overgedragen te hebben om vanaf het in artikel 45c bedoelde tijdstip het filmwerk te verhuren en anderszins openbaar te maken, dit te verveelvoudigen in de zin van artikel 14, er ondertitels bij aan te brengen en de teksten ervan na te synchroniseren. Het vorenstaande geldt niet ten aanzien van degene die ten behoeve van het filmwerk de muziek heeft gemaakt en degene die de bij de muziek behorende tekst heeft gemaakt.

Ongeacht de wijze van overdracht is de producent aan de makers voor de overdracht van rechten en de exploitatie van het filmwerk een billijke vergoeding verschuldigd. Van het recht op een billijke vergoeding kan geen afstand worden gedaan.

2. Onverminderd het in artikel 26a bepaalde is een ieder die het filmwerk uitzendt of doet uitzenden of op enige andere wijze mededeelt aan het publiek, per draad of draadloos, met uitzondering van de beschikbaarstelling van het filmwerk op zodanige wijze dat het filmwerk voor de leden van het publiek op een door hen individueel gekozen plaats en tijd toegankelijk is, aan de hoofdregisseur en de scenarioschrijver van het filmwerk die deze rechten aan de producent heeft overgedragen een proportionele billijke vergoeding verschuldigd. Van het recht op een proportionele billijke vergoeding kan geen afstand worden gedaan.

3. Het recht op de vergoeding bedoeld in het tweede lid wordt uitgeoefend door representatieve rechtspersonen die zich ingevolge hun statuten ten doel stellen de belangen van hoofdregisseurs of scenarioschrijvers te behartigen door de uitoefening van dat recht. Artikel 26a, tweede en derde lid, is van overeenkomstige toepassing.

[…].”

Deze regeling is evenwichtig. De kabeldoorgiftevergoeding die in Norma/NLKabel was gesneuveld (zie hierna), is weer terug. Maar om daarop aanspraak te maken moet de auteur zijn exploitatierechten aan de producent hebben overgedragen (lid 2). Verder heeft de cbo weer een eigen rechtspositie en een vorderingsrecht voor de proportionele billijke vergoeding (lid 3).

Unierecht

Art. 9 lid 1 SatKabRichtlijn bepaalt dat het uitsluitend recht op kabeldoorgifte alleen door cbo’s kan worden uitgeoefend:

“Uitoefening van het recht op doorgifte via de kabel

1. De lidstaten dragen er zorg voor dat het recht van auteursrechthebbenden en houders van naburige rechten om aan kabelmaatschappijen doorgifte via de kabel van een omroepuitzending toe te staan of te verbieden, uitsluitend door maatschappijen voor collectieve belangenbehartiging kan worden uitgeoefend.

2. Indien een rechthebbende het beheer van zijn rechten niet aan een maatschappij voor collectieve belangenbehartiging heeft opgedragen, wordt de maatschappij die rechten van dezelfde categorie beheert, geacht met het beheer van zijn rechten te zijn belast.”

Uit het tweede lid volgt dat een cbo ook rechthebbenden die zich niet bij haar hebben aangesloten, rechtsgeldig kan vertegenwoordigen. Op die manier wordt bereikt dat de cbo een 100% dekkende licentie kon geven.

Het eerste arrest, in de zaak Uradex,23gaat over de vraag of Uradex, een Belgische cbo, toestemming kon geven voor de exploitatie van werken, waaronder de doorgifte per kabel, of dat haar rol beperkt was tot financiële aspecten, zoals het innen van vergoedingen. Die vraag zag op de situatie genoemd in art. 9 lid 2 van de SatKabRichtlijn. Het HvJEU koos voor de eerste, ruime, interpretatie van die bepaling. In hetzelfde arrest werd echter, enigszins terloops, de volgende verduidelijking gegeven:

“24 In de context van het hoofdgeding moet hieraan echter worden toegevoegd dat de [SatKabRichtlijn] […] zich niet verzet tegen een overdracht van het recht op doorgifte. Deze overdracht kan zowel op basis van een overeenkomst als op basis van een wettelijk vermoeden plaatsvinden. Derhalve staat de richtlijn niet eraan in de weg dat een auteur, uitvoerend kunstenaar of producent krachtens een nationale bepaling […] zijn hoedanigheid van „rechthebbende” […] verliest, met als gevolg dat elke rechtsverhouding die op grond van deze bepaling tussen hem en de maatschappij voor collectieve belangenbehartiging bestaat, wordt verbroken.”24

Op grond van de toepasselijke (Oostenrijkse) wetgeving waren de exploitatierechten van de regisseur op grond van cessio legis rechtstreeks overgedragen aan de producent. Het HvJEU bepaalde dat het rechtstreeks toekennen van de exploitatierechten aan een ander dan de feitelijke makers (de stelsels ‘film copyright’ en ‘cessio legis’) niet langer is toegestaan in de lidstaten van de EU, omdat die rechten aan de auteur op grond van het Unierecht zijn toegekend:

“64. Door te bepalen dat de hoofdregisseur van een cinematografisch werk als de auteur of één van de auteurs hiervan wordt beschouwd, heeft de Uniewetgever echter de bevoegdheden van de Unie op het gebied van intellectuele eigendom uitgeoefend. De lidstaten zijn bijgevolg niet meer bevoegd om bepalingen vast te stellen die afbreuk doen aan deze Unieregeling. Derhalve kunnen zij geen gebruik meer maken van de bij artikel 14 bis van de Berner Conventie verleende bevoegdheid.”

Na aldus te hebben vastgesteld dat de cessio legis niet verenigbaar is met het Unierecht, oordeelde het HvJEU dat een wettelijk vermoeden van overdracht van rechten wél verenigbaar is met het Unierecht, mits dit vermoeden weerlegbaar is:

“81. […] dit mechanisme van het vermoeden van overdracht [is] vastgesteld in overeenstemming met het in punt 78 van het onderhavige arrest genoemde vereiste evenwicht om te waarborgen dat de filmproducent het verhuurrecht van het cinematografische werk verkrijgt, waarbij de hoofdregisseur evenwel vrij over de rechten kan beschikken die hij in zijn hoedanigheid van auteur heeft om zijn belangen te beschermen.”

Het HvJEU concludeerde daaromtrent:

“87 […] dat het Unierecht aldus moet worden uitgelegd dat het de lidstaten de mogelijkheid laat om te voorzien in een vermoeden van overdracht van de exploitatierechten van het cinematografische werk als die welke in het hoofdgeding aan de orde zijn (recht op uitzending per satelliet, reproductierecht en elk ander recht van mededeling aan het publiek door middel van de beschikbaarstelling aan het publiek), aan de producent van het cinematografische werk, vooropgesteld dat dit vermoeden weerlegbaar is zodat de hoofdregisseur van dit werk iets anders kan overeenkomen.”

3. Tegengestelde opvattingen

De eerste opvatting wordt aangehangen door onder meer de volgende schrijvers:

Ancery:30

“Ik zou menen dat bij een keuze tussen deze opties vooral de gedachte achter het auteurscontractenrecht voor ogen gehouden moet worden. Het exploiteren van een filmwerk moet zo eenvoudig mogelijk worden gemaakt en dat kan als de exploitatierechten zich zo veel mogelijk in één hand concentreren. De door de rechtbank [in de onderhavige zaak] gevolgde koers leidt ertoe dat de producent alsnog met allemaal verschillende cbo’s moet gaan onderhandelen om de exploitatierechten voor de film te verkrijgen. Een perspectief dat weinig wenkend is, omdat het de exploitatie van filmwerken kan bemoeilijken en daarmee een onwenselijk effect zou kunnen hebben op de financiering van de Nederlandse film. […]

Het (nog) niet mogen vertonen van de film wil echter niet zeggen dat de rechten niet al bij de producent zouden berusten. Art. 45d Aw verzet zich daar (taalkundig) ook niet tegen. […] Een individuele maker is ook na het intreden van de overdracht ex. art. 45d Aw auteursrechthebbende, zij het dat het gaat om een auteursrecht waaruit het exploitatie-element is weggenomen. Dat komt exclusief aan de producent toe.”

Schuijling:31

“Ik meen dat het recht van de producent ex […] art. 45d Aw prevaleert. Zowel de wettekst als de strekking van de regeling pleiten voor deze opvatting. In de eerste plaats wijst de tekst van het wetsartikel erop dat de producent de exploitatierechten alleen dan niet verkrijgt, indien hij afwijkende afspraken maakt met de makers en acteurs. Een “afwijkend beding” waar de producent geen partij bij is, zoals een afspraak tussen de makers of acteurs en een collectieve beheersorganisatie, volstaat niet om van het vermoeden af te wijken. Dat de maker of acteur niet de wil heeft om de rechten aan de producent te laten toekomen, is in zoverre niet relevant.

In de tweede plaats strookt de prioriteit van het wettelijk vermoeden van overdracht ook met de strekking van de regeling. Het vermoeden beoogt de producent immers een redelijke mate van zekerheid te verschaffen omtrent het exploitatierecht van het filmwerk ter bevordering van de financiering van de productie. […] Met het stelsel van art. 45d Aw heeft de wetgever enerzijds de producent de nodige rechten willen geven zonder anderzijds de rechten van de auteurs te zeer aan te tasten.

Ook Wigman32 geeft prioriteit aan de wettelijke overdracht boven de contractuele overdracht bij voorbaat, gelet op tekst en ratio van art. 45d Aw.

De Commissie Auteursrecht is een vaste adviescommissie van het Ministerie van Justitie (thans: Justitie en Veiligheid), die adviseert over vragen die genoemd departement haar voorlegt. In het betrokken advies ging het om de vraag of er een noodzaak bestond over te gaan naar het cessio legis-stelsel (het arrest Luksan zou een jaar later worden gewezen). Met het betrokken advies is niet beoogd een antwoord te geven op de vraag hoe een contractuele overdracht van rechten aan een cbo zich verhoudt tot de wettelijke overdacht van exploitatierechten aan de filmproducent. Naar het oordeel van de Commissie Auteursrecht ontbrak de noodzaak de cessio legis in te voeren omdat de producent zich in de praktijk uitstekend weet te redden:

“De Commissie heeft niet de indruk dat de rechtenverlening aan de producent onder het huidige systeem tot dusverre grote problemen geeft. Zoals opgemerkt in haar advies van 14 oktober 2010 wordt in de praktijk bijna altijd op voorhand een exploitatieovereenkomst gesloten tussen de filmproducent en de filmmakers. Middels een gespecificeerd (standaard)contract worden de auteursrechten van filmmakers vaak bij voorbaat aan de filmproducent overgedragen. Vanuit dit perspectief bekeken ziet de Commissie de praktijkbehoefte niet van het invoeren van een ‘cessio legis’ systeem. De rechten zijn doorgaans al geconcentreerd bij de producent.”

De door Lira verdedigde opvatting wordt aangehangen door de volgende auteurs:

Kabel:35

“Als gezegd moet voor uitleg van artikel 45d Aw richtinggevend zijn overweging (10) van de Auteursrechtrichtlijn: een hoog niveau van bescherming voor de maker van scheppend werk en een passende beloning voor zowel auteurs en uitvoerende kunstenaars voor het gebruik van hun werk als voor producenten om dat werk te kunnen financieren. Vervolgens staat vast dat artikel 45d Aw een uitzondering is op een fundamenteel beginsel, namelijk dat auteursrechten toekomen aan de maker en dat in ieder geval de belangrijkste makers, in de uitleg van het Hof van Justitie EU in Luksan, daarover de vrije beschikking moeten hebben. (…) Op grond van het uitzonderingskarakter van artikel 45d Aw, dient het vermoeden van overdracht restrictief te worden uitgelegd. (…) Een bijkomend argument voor die restrictieve uitleg kan zijn het minimale karakter van de verplichtingen uit de Berner Conventie. Inhoudelijk gezien moet die restrictieve uitleg op grond van overweging (10) van de Auteursrechtrichtlijn leiden tot een situatie waarin de producent een passende beloning krijgt om het werk te kunnen financieren en de maker voor het gebruik dat van zijn werk wordt gemaakt. Een (niet: hét) middel tot verkrijging van die passende beloning wijst de Berner Conventie aan: de verplichting voor de makers zich niet te verzetten tegen vertoning en reproductie van het filmwerk, indien niet anders overeengekomen. Die verplichting behoort in het systeem van de BC tot de verbintenis tussen maker en producent, hoewel dat er niet uitdrukkelijk staat.”

Donker:36

“De uitleg van Verkade leidt hiermee mijns inziens de facto tot een, in beginsel verboden, onteigening van door het Handvest van de Grondrechten beschermde intellectuele eigendomsrechten van deze filmmakers. Artikel 17 van het Handvest bepaalt daarbij bovendien dat, voor zover een onteigening op grond van het algemeen belang al vereist zou zijn, dit niet is toegestaan, zonder dat deze ontneming tijdig op billijke wijze vergoed wordt. Van een (billijke) vergoeding voor deze ontneming is, zoals hierboven uiteengezet, momenteel echter in het geheel geen sprake.”

Er is duidelijk een spanningsveld tussen enerzijds de doelstelling de exploitatie van een filmwerk zo eenvoudig mogelijk te maken en de producent in staat te stellen zijn investeringen terug te verdienen en anderzijds de doelstelling een zo hoog mogelijk beschermingsniveau voor makers te waarborgen. Sinds het arrest Luksan is duidelijk dat de bescherming van de maker niet door een Unierechtelijke ondergrens mag zakken. Waar die ondergrens precies ligt, is moeilijk in zijn algemeenheid aan te geven (zie ook hierna, bij de bespreking van subonderdeel 1.5).

4. Bestreden overwegingen

In het tussenarrest heeft het hof het volgende overwogen:

“3.5 […] Tot de kern teruggebracht verdedigt Lira en bestrijden Rodap en de kabelexploitanten dat de overdracht van de auteursrechten door de auteurs aan Lira is voltooid voordat aan art. 45d Aw wordt of kan worden toegekomen. Lira baseert dat standpunt op de algemene beginselen van boek 3 BW en het commune Nederlandse recht op het gebied van eigendomsoverdracht. Immers, zo stelt Lira, het aansluitcontract houdt in dat de auteur alle rechten op bestaande en toekomstige werken aan haar, Lira, bij voorbaat overdraagt. Die overdracht mag geacht worden haar beslag gekregen te hebben op het moment dat het werk van de auteur – bijvoorbeeld zijn deel van het script – voltooid is. De akte, die art. 2 Aw voor de overdracht vergt, is in Lira’s visie het aansluitcontract van Lira met de betreffende auteur. Dat werk van de auteur is noodzakelijkerwijs volbracht voordat de hele film af is, en dus voordat de film is voltooid in de zin van art. 45d juncto 45c Aw. Dat betekent, dat de auteur op het, vanuit een oogpunt van de toepassing van art. 45d Aw cruciale, moment geen rechten meer heeft om over te dragen, zodat het rechtsvermoeden van art. 45d Aw zonder effect blijft.

De producent van een film brengt de middelen bijeen om tot een openbaar te maken geheel werk, de film, te komen en draagt het exploitatierisico. Tegen die achtergrond is art. 14bis BC tot stand gekomen, dat voorziet in concentratie van alle auteursrechten bij de producent, zodat deze de film kan exploiteren en niet afhankelijk is van met elk van de bijdragende auteurs te bereiken overeenstemming.

Omdat het ongewenst werd geacht dat de auteur nooit enig recht zou kunnen doen gelden is voorzien in een uitzondering, te weten deze, dat de auteur van een door hem geschapen deel van de film en de producent schriftelijk overeen kunnen komen dat de rechten om dat deel te exploiteren bij de auteur blijven en niet naar de producent overgaan. Het HvJEU (in de zaken Uradex, 1 juni 2006, zaak C-169/05 en Luksan, 9 februari 2012 (ECLI:NL:XX:2012:BV6223) heeft in dat verband uitgemaakt dat een systeem waarbij de nationale regelgeving uitgaat van een vermoeden van overdracht aan de producent toelaatbaar is, mits dat vermoeden weerlegbaar is en zo bedoelde uitzondering gestalte kan krijgen.

[…]

Als aan de levering bij voorbaat in de aansluitcontracten de betekenis zou worden toegekend die Lira in deze zaak verdedigt zou het hiervoor onder 3.7 geschetste systeem buiten werking worden gesteld. Dan zou de kabelexploitant, zoals Lira ook betoogt (doch de kabelexploitanten en Rodap bestrijden), niet kunnen volstaan met het verwerven van de auteursrechten van de producent maar ook die van Lira moeten verwerven.

De Hoge Raad noch het HvJEU hebben tot dusver op dit punt beslist. In Norma was de vraag naar de werking van de levering bij voorbaat wel gesteld, maar is de Hoge Raad niet toegekomen aan beantwoording daarvan.”

Het hof citeert vervolgens uitvoerig de conclusie van A-G Verkade in Norma/NLKabel, waarin wél is ingegaan op de vraag wat de status is van een eerdere overdracht bij voorbaat.37 De kern staat in de volgende passage:

“6.7.7 Artikel 45d Aw behelst niet een (bewijs-)vermoeden maar behelst - als hoofdregel- een materiële rechtsregel, die de in het artikel genoemde rechten van rechtswege op de producent doet overgaan, zodat een leveringshandeling niet aan de orde is. Door de overgang van rechtswege is een ‘overdracht onder opschortende voorwaarde’ niet aan de orde, zo min als palavers over het moment van overdracht. Voor de maker / uitvoerende kunstenaar die niet gebruik gemaakt heeft van de mogelijkheid om met de producent schriftelijk anders overeen te komen, is er van beschikkingsbevoegdheid geen sprake meer, en kan (bij een levering bij voorbaat van rechten op toekomstige uitvoeringen in het algemeen aan Norma) het ‘nemo plus’-beginsel door Norma juist niét tegen de producent, en door de producent juist wél tegen Norma ingeroepen worden.”

Het hof sluit zich hierbij aan waar het verderop in rov. 3.10 overweegt:

“Het hof onderschrijft deze analyse, meer in het bijzonder die in 6.7.7 van het citaat. Waar art. 45d Aw een materiële rechtsregel inhoudt berusten de exploitatierechten van rechtswege bij de producent, zodat uitsluitend een schriftelijk overeengekomen afwijkend beding tussen auteur en producent ertoe kan leiden dat de auteursrechten niet van meet af aan aan de producent zijn overgedragen, maar bij de auteur zijn gebleven.

Die interpretatie past beter bij het in het Unierecht ontwikkelde stelsel van regels en voorkomt verschillen in de toepassing van het Unierecht in Nederland ten opzichte van andere EU-lidstaten. Voorts doet zij recht aan het primaat van internationale verdragen en aan het algemene uitgangspunt dat, ook als geen sprake is van een lex specialis in eigenlijke zin, de interpretatie van een algemene regel bij toepassing op een specialistisch terrein zoveel mogelijk dient aan te sluiten bij de specifiek voor dat terrein geschreven regels, zoals in dit geval art. 14 bis BC. Voorts wordt, zoals Rodap terecht aanvoert, concentratie van rechten bij de producent zowel nationaal als internationaal als wenselijk beschouwd; dat maakt ook het financieren van films zo niet mogelijk dan toch aanmerkelijk eenvoudiger.

Dat alles wil zeggen dat Lira aan haar aansluitcontracten geen recht als door haar gesteld kan ontlenen, zodat bedoelde grieven in zoverre slagen en het vonnis in dit opzicht niet in stand kan blijven.”

In rov. 2.3 van het eindarrest overweegt het hof te blijven bij de beslissingen die zijn neergelegd in het tussenarrest, in het bijzonder voor zover het de overwegingen betreft aangaande de rechten die Lira meent aan haar aansluitcontracten te kunnen ontlenen in het kader van art. 45d Aw.

5. Samenvatting van de klachten

Het onderdeel, dat is opgebouwd uit acht subonderdelen, is gericht tegen de wetsuitleg die het hof aan art. 45d Aw heeft gegeven. Lira voert, samengevat, de volgende klachten aan:

- Het hof heeft ten onrechte geoordeeld dat art. 45d Aw meebrengt dat de exploitatierechten (behoudens een andersluidende schriftelijke afspraak tussen makers en producent) ‘van meet af aan’ bij de producent zijn komen te liggen. Het hof heeft miskend dat de rechten van auteurs pas naar het vermogen van de producent overgaan op het in art. 45c Aw bedoelde tijdstip van vertoningsgereedheid en in het geheel niet op de producent kunnen overgaan als zij door de maker aan een ander zijn overgedragen (subonderdeel 1.1);38

- Het voorgaande geldt in ieder geval indien de betrokken derde aan wie de rechten zijn overgedragen een cbo is (subonderdeel 1.2);39

- Voor zover deze rechtsopvatting niet juist is, heeft het hof miskend dat art. 45d Aw een vangnet is. Als de rechten voorwerp zijn van een overeenkomst met zowel de producent als met een derde (althans een cbo), dan moet de vraag aan wie de rechten toekomen, respectievelijk wie welke bevoegdheden toekomen worden beantwoord aan de hand van wat tussen partijen is overeengekomen en wat verder ten aanzien van hun rechtsverhouding voortvloeit uit de gewone regels van het vermogensrecht (subonderdeel 1.3);40

- Het hof heeft miskend dat art. 45d Aw beperkt moet worden uitgelegd, in die zin dat de producent niet ingevolge deze bepaling wordt geacht auteursrechten in verband met filmwerken te hebben verkregen, voor zover het gaat om rechten die ingevolge de wet (bijvoorbeeld ingevolge art. 26a Aw) of feitelijk collectief worden beheerd, althans dat dit geldt voor rechten die vóór het in art. 45c Aw bedoelde tijdstip contractueel aan een cbo zijn overgedragen. Deze rechten zijn, althans tot aan genoemde tijdstip, van overdracht aan de producent uitgezonderd (subonderdeel 1.4);41

- Het hof heeft in rov. 3.7 en 3.10 van het tussenarrest miskend dat een systeem waarin de auteur, om te kunnen beschikken over zijn auteursrechten, geheel afhankelijk is van de instemming van de producent met een afwijkend beding, in strijd is met het Unierecht, nu een dergelijk systeem gelijk (te stellen) is aan een in het arrest Luksan ontoelaatbaar geoordeeld systeem waarin de exploitatierechten van rechtswege en uitsluitend aan de producent worden toegekend en aan de maker worden ontnomen (subonderdeel 1.5);42

- Het hof heeft miskend dat het systeem van art. 45d Aw slechts dan in overeenstemming is met het Unierecht als de auteurs voor de overdracht een billijke vergoeding of passende beloning ontvangen en had moeten oordelen dat het onderhavige geval (een Unierechtconforme uitleg van) art. 45d Aw meebrengt dat de rechten niet bij de producenten zijn komen te rusten, nu daarvoor geen billijke vergoeding is ontvangen (subonderdeel 1.6);43

- Gegrondbevinding van een of meer van de voorgaande klachten treft ook rov. 2.18.2 en 2.20 van het eindarrest (subonderdeel 1.7);

- Gegrondbevinding van een of meer van de voorgaande klachten treft ook rov. 3.6 en 3.10 van het tussenarrest en rov. 2.2 en 2.9 van het eindarrest (subonderdeel 1.8).

6. Afbakening en belang

Art. 45d Aw (oud) is van toepassing op het grootste deel van de vorderingen. Het belang van het geschil voor de periode na 1 juli 2015 is beperkt.

7. Bespreking van de klachten

Ik kom daarmee toe aan subonderdeel 1.6. Voor zover Lira opkomt tegen rov. 3.11 van het tussenarrest, waarin het hof overwegingen wijdt aan de billijkheid van de eerder verstrekte vergoeding, ziet zij eraan voorbij dat het hier een overweging ten overvloede betreft, zoals het hof heeft verduidelijkt in rov. 2.2 van het eindarrest. Lira kan niet worden gevolgd waar zij stelt dat het ontbreken van een billijke vergoeding meebrengt dat de exploitatierechten niet op de voet van art. 45d Aw (oud) bij de producent zijn komen te rusten. Genoemd artikel schrijft voor dat de producent een billijke vergoeding moet betalen, maar de overdracht van de exploitatierechten is daar niet afhankelijk van gesteld. Als geen billijke vergoeding is betaald, is het aan de maker om alsnog (in rechte) van de producent een billijke vergoeding af te dwingen. Waar de vorderingen van Lira alleen betrekking hadden op de kabelexploitanten – en niet zagen op de producenten – bestond er voor het hof ook geen aanleiding in het kader van de uitleg van art. 45d Aw (oud) nader in te gaan op de stellingen van partijen omtrent het al dan niet ontbreken van een billijke vergoeding van de producent. Het hof heeft níet feitelijk vastgesteld dat een billijke vergoeding van de producent ontbrak; wél dat de kabelexploitanten na 1 oktober 2012 niet meer hebben betaald voor de kabeldoorgifte.

8. Conclusie

Uit het voorgaande volgt dat het hof, door de ‘lijn Verkade’ te kiezen, niet is uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting. De klachten falen. De voortbouwklachten in subonderdelen 1.7 en 1.8 delen dat lot. Op zichzelf is er wel enige twijfel mogelijk of het mechanisme van art. 45d Aw (oud) dat slechts met instemming van de producent kan worden afgeweken van het wettelijk vermoeden van overdracht van exploitatierechten aan diezelfde producent, de toets van het arrest Luksan doorstaat (zie de bespreking van subonderdeel 1.5). Aanleiding om uw Raad te adviseren hierover een prejudiciële vraag aan het HvJEU te stellen zie ik niet, om de redenen die ik zo-even heb genoemd in 4.43. Deze kwestie zou echter meegenomen kunnen worden in het geval dat uw Raad beslist om naar aanleiding van onderdeel 2 prejudiciële vragen te stellen.

B. Onderdeel 2: Secundaire openbaarmaking (art. 26a Aw)

1. Inleiding

Onderdeel 2 heeft betrekking op de uitleg van art. 26a Aw. Daarin is bepaald dat het recht om toestemming te verlenen voor, kort gezegd, kabeldoorgifte uitsluitend kan worden uitgeoefend door cbo’s. In het arrest Norma/NLKabel heeft de Hoge Raad bepaald dat de doorgifte via de kabel technisch gezien niet langer een handeling is als bedoeld in art. 26a Aw. Het gevolg is geweest dat cbo’s de kabeldoorgiftevergoeding niet langer konden invorderen.

2. Juridisch kader

Grondslag kabeldoorgiftevergoeding

Art. 1 lid 3 van de SatKabRichtlijn verstaat onder ‘doorgifte via de kabel’:

“de gelijktijdige, ongewijzigde en integrale doorgifte, door middel van een kabel- of microgolfsysteem, aan het publiek, van een eerste uitzending uit een andere lidstaat, al dan niet via de ether, ook per satelliet, van radio- of televisieprogramma’s die voor ontvangst door het publiek bestemd zijn.”

Volgens deze definitie is de kabeldoorgifte een tweede openbaarmaking van ‘een eerste uitzending’ uit een andere lidstaat. Als bijvoorbeeld de BBC programma’s uitzond kon een Nederlandse kabelexploitant het signaal oppikken en doorzenden via de kabel aan zijn (Nederlandse) abonnees. In een dergelijke (grensoverschrijdende) situatie ging het in technisch opzicht om twee afzonderlijke openbaarmakingen, zij het dat die gelijktijdig plaatsvonden.

Art. 8 (‘Recht op doorgifte via de kabel’) luidt:

“1. De lidstaten dragen er zorg voor dat de doorgifte via de kabel van omroepuitzendingen uit andere lidstaten op hun grondgebied met inachtneming van de toepasselijke auteursrechten en naburige rechten geschiedt en op grond van individuele of collectieve contractuele regelingen tussen de auteursrechthebbenden, de houders van naburige rechten en de kabelmaatschappijen.”

In de considerans van de SatKabRichtlijn staat onder meer:

“(27) Overwegende dat de doorgifte via de kabel van programma's uit andere lidstaten een handeling is die aan auteursrechten en, in voorkomend geval, aan naburige rechten onderworpen is; dat de kabelmaatschappij bijgevolg voor elk onderdeel van het programma dat zij doorgeeft, de toestemming van alle rechthebbenden moet verkrijgen; dat deze toestemming volgens de onderhavige richtlijn op contractuele basis moet worden verleend, tenzij er in een tijdelijke uitzondering is voorzien voor reeds bestaande stelsels van wettelijke licenties;

(28) Overwegende dat, om te voorkomen dat aan het soepel functioneren van contractuele regelingen afbreuk wordt gedaan door het verzet van buitenstaanders die houder zijn van rechten op bepaalde programmaonderdelen, door het verplicht stellen van de inschakeling van maatschappijen voor collectieve belangenbehartiging moet worden voorzien in een uitsluitend collectieve uitoefening van het toestemmingsrecht, voor zover zulks wegens de specificiteit van de doorgifte via de kabel noodzakelijk is; dat daarbij aan het toestemmingsrecht als zodanig niet mag worden geraakt en dat alleen de wijze van uitoefening van dat recht tot op zekere hoogte moet worden geregeld, zodat het recht om doorgifte via de kabel toe te staan, overdraagbaar blijft; dat deze richtlijn geen gevolgen heeft voor de uitoefening van morele rechten;”

Art. 26a lid 1 Aw schrijft collectief beheer van auteursrechten voor:

“1. Het recht om toestemming te verlenen voor de gelijktijdige, ongewijzigde en onverkorte uitzending van een in een radio- of televisieprogramma opgenomen werk door een omroepnetwerk als bedoeld in artikel 1.1 van de Mediawet 2008, kan uitsluitend worden uitgeoefend door rechtspersonen die zich ingevolge hun statuten ten doel stellen de belangen van rechthebbenden door de uitoefening van het aan hen toekomende hiervoor bedoelde recht te behartigen.”

Deze bepaling kent aan de cbo’s een wettelijk mandaat toe.

In die lange periode is er in technologisch opzicht veel veranderd, onder andere door de digitalisering. Op 11 december 2006 vond in Nederland de zogenoemde ‘switch off’ plaats. De switch-off betekende niet alleen het einde van een stukje folklore zoals de sprietantennes op de daken, maar ook dat aan kabeldoorgifte technisch gezien niet langer een openbaarmaking voorafging. De omroepen leverden namelijk de signalen voortaan rechtstreeks via de Media Gateway aan iedere distributeur aan, zonder dat die signalen daarbij nog toegankelijk waren voor het publiek. Alleen de distributeurs, waaronder de kabelexploitanten, maken de signalen toegankelijk.

De Auteursrechtrichtlijn

De Auteursrechtrichtlijn uit 2001 is wél een bron van rechten voor makers. Art. 3 lid 1 van deze richtlijn bepaalt dat de nationale wetgeving moet voorzien in een geharmoniseerd ‘recht van mededeling aan het publiek’ in. Deze bepaling luidt:

“Recht van mededeling van werken aan het publiek en recht van beschikbaarstelling van ander materiaal voor het publiek.

1. De lidstaten voorzien ten behoeve van auteurs in het uitsluitende recht, de mededeling van hun werken aan het publiek, per draad of draadloos, met inbegrip van beschikbaarstelling van hun werken voor het publiek op zodanige wijze dat deze voor leden van het publiek op een door hen individueel gekozen plaats en tijd toegankelijk zijn, toe te staan of te verbieden.”

Het openbaarmakingsrecht heeft daarmee een Unierechtelijke grondslag gekregen. Vóór de Auteursrechtrichtlijn was het overgelaten aan het nationale recht wat onder ‘mededeling aan het publiek’ moet worden verstaan.54

Art. 1 lid 2 van de Auteursrechtrichtlijn regelt de verhouding tussen die richtlijn en bestaande specifieke richtlijnen:

“2. Behoudens de in artikel 11 bedoelde gevallen, doet deze richtlijn geen afbreuk aan en raakt zij op generlei wijze aan de bestaande bepalingen van de Gemeenschap betreffende:

(…)

c) het auteursrecht en de naburige rechten op het gebied van de satellietomroep en de doorgifte via de kabel;”

Hieruit volgt enerzijds dat de SatKabRichtlijn onverkort van toepassing is naast de Auteursrechtrichtlijn en anderzijds dat de Auteursrechtrichtlijn de SatKabRichtlijn kan aanvullen.55

HR 28 maart 2014: Norma/NLKabel 56

De Hoge Raad heeft in dat verband het volgende overwogen:

“4.1.2 Op grond van art. 14a lid 1 WNR kan het recht van de uitvoerende kunstenaar om toestemming te verlenen voor het ongewijzigd of onverkort ‘heruitzenden’ van een uitvoering door middel van een omroepnetwerk, uitsluitend worden uitgeoefend door rechtspersonen (zoals Norma) die zich ingevolge hun statuten ten doel stellen de belangen van de rechthebbenden door de uitoefening van dit recht te behartigen. Art. 14a WNR strekt ter implementatie van art. 9 van de SatKabRichtlijn, met dien verstande dat de Nederlandse bepalingen niet slechts zien op de doorgifte van programma’s uit andere lidstaten, maar ook van toepassing zijn op de doorgifte van programma’s uit Nederland en derde landen. Art. 9 lid 1 SatKabRichtlijn bepaalt dat de lidstaten ervoor zorgdragen dat het recht van houders van naburige rechten om aan kabelmaatschappijen ‘doorgifte via de kabel’ van een omroepuitzending toe te staan of te verbieden, uitsluitend door maatschappijen voor collectieve belangenbehartiging kan worden uitgeoefend. Het begrip ‘heruitzenden’ in art. 14a WNR moet daarom worden uitgelegd overeenkomstig het begrip ‘doorgifte via de kabel’, bedoeld in de SatKabRichtlijn.

Spoor meent dat de door de Hoge Raad gegeven uitleg tekort doet aan de strekking van de SatKabRichtlijn en de artikelen 26a Aw en 14a WNR (mijn onderstreping):57

“De vrij uitvoerige motivering die het arrest op dit punt geeft steunt voornamelijk op een grammaticale interpretatie: het woord heruitzenden impliceert dat het heruitgezondene al eerder is uitgezonden. De Engelse, Franse en Duitse taalversies bevestigen dat, constateert de Hoge Raad nadrukkelijk. Ja, nogal wiedes; de richtlijn zegt in alle talen hetzelfde, zoals het hoort. Vervolgens legt de Hoge Raad er nog een schepje bovenop door ook de Auteursrechtrichtlijn in verschillende taalversies aan te halen, waar inderdaad andermaal hetzelfde staat. Maar in al zijn uitvoerigheid gaat het in wezen om niet meer dan één enkel argument: er staat heruitzenden, en taalkundig is daarvan pas sprake als een eerdere uitzending opnieuw wordt uitgezonden.

Het (als aanvullend gepresenteerde) argument dat de Hoge Raad daar vervolgens aan toevoegt werpt echter een ander licht op de zaak:

Een en ander strookt met de strekking van de SatKabRichtlijn, die blijkens de considerans daarvan (punt 28) beoogt de doorgifte via de kabel van een eerste uitzending uit een andere lidstaat mogelijk te maken, zonder dat daaraan afbreuk kan worden gedaan door individuele rechthebbenden.

De kwintessens van deze overweging 28 ligt evenwel niet, zoals de Hoge Raad kennelijk aanneemt, in de woorden (doorgifte van een) 'eerste uitzending', maar in het feit dat doorgifte mogelijk moet zijn 'zonder dat daaraan afbreuk kan worden gedaan door individuele rechthebbenden'. De strekking van artikel 9 lid 1 SatKabRI is, dat de doorgifte van complete, kant en klare programma's, collectieve in plaats van individuele uitoefening van de daarbij betrokken auteurs- en nabuurrechten vereist. Voor die strekking is volstrekt niet van belang of die doorgifte na, naast, of in plaats van een uitzending door de omroep zelf geschiedt.

De formulering 'doorgifte van een eerste uitzending', die de richtlijn bezigt, gaat eenvoudigweg uit van de situatie zoals die zich in de tijd dat de richtlijn tot stand kwam voordeed, zeker waar het de doorgifte van buitenlandse zenders betrof. Kennelijk hebben de opstellers van de richtlijn er geen rekening mee gehouden dat het ook anders kon. Technologiespecifiek geformuleerde regelgeving dus. Maar gelet op de strekking van de regeling is er geen reden om haar tot die techniek beperkt te achten.”

Hugenholtz schrijft in zijn NJ-annotatie:

“9. (…) over de betekenis van het kernbegrip in deze zaak, ‘doorgifte via de kabel’ (‘cable retransmission’), heeft het Luxemburgse hof tot op heden nooit opheldering verschaft.

10. Is het eigenlijk wel zo evident – en logisch – dat wat tot 2006 door de richtlijn gereguleerde ‘doorgifte via de kabel’ was door een louter technische maatregel – het omzetten van een paar knoppen – ineens primaire kabeltransmissie is geworden, die zich aan het wettelijke mandaat van de rechtenorganisatie volledig onttrekt? In plaats van de nogal formele, techniek-gebonden benadering van A-G en Hoge Raad had ook een interpretatie in het licht van de ratio van de richtlijn – het faciliteren van kabeltelevisie door middel van verplicht collectief beheer – ontwikkeld kunnen worden (in deze zin Spoor, AMI 2014, p. 81). De problemen van het ‘clearen’ van kabelrechten zijn door de switch-off immers niet als sneeuw voor de zon verdwenen.”

Visser merkt in een bijdrage over Norma/NLKabel op:58

“Hebben de rechters het goed gedaan? Ja. Is dit per saldo een houdbare uitkomst voor de lange termijn? Nee. Het is nogal ‘oneerlijk’ dat die regisseurs en scenarioschrijvers, voor wie die kabeldoorgiftevergoeding een belangrijke secundaire inkomstenbron was, nu plotseling niets meer krijgen. Feit is ook dat de ‘billijke vergoeding’ die auteurs en uitvoerenden op grond van het filmrecht [van de producenten] zouden moeten krijgen in de praktijk vaak niet veel voorstelt. Lira, Vevam en NORMA zullen hun leden blijven ‘opstoken’ om in individuele contractonderhandelingen met producenten van het wettelijke vermoeden van overdracht (schriftelijk) af te wijken. Dat maakt veel van deze contractonderhandelingen al geruime tijd zeer moeizaam. Bovendien kan Lira nog tot de Hoge Raad doorprocederen over de vraag of de overdracht bij voorbaat nu wel of niet mogelijk is in verband met het wettelijke vermoeden van rechtenoverdracht. Dat kan nog wel even duren en gedurende die tijd blijft er rechtsonzekerheid.”

Visser had overigens al begin 2007 gesignaleerd dat

“de kabeldoorgifte in toenemende mate één primaire openbaarmaking (van omroep en kabelexploitant tezamen) lijkt te worden”.59

HvJEU 19 november 2015, SBS Belgium/Sabam 60

Dit uitgangspunt wordt vervolgens genuanceerd omdat er ergens toch een publiek moet zijn:

“25 Niettemin kan niet van meet af worden uitgesloten dat in bepaalde omstandigheden abonnees van distributeurs als die in het hoofdgeding, kunnen worden aangemerkt als het „publiek” waarvoor de oorspronkelijke doorgifte van de omroeporganisatie bestemd is.

[…]

28 Derhalve is in het hoofdgeding slechts sprake van één „publiek”, namelijk het publiek dat wordt gevormd door de optelsom van de abonnees van de distributeurs.

[…]

30 Het Hof heeft reeds geoordeeld dat de door een ondernemer als in casu aan zijn abonnees verrichte distributie van het uitgezonden werk een zelfstandige dienst vormt waarmee winst wordt beoogd, aangezien de abonnementsprijs door hen niet aan de omroeporganisatie, maar aan de ondernemer wordt betaald en niet voor eventuele technische prestaties verschuldigd is, maar voor de toegang tot de betrokken mededeling en daarmee tot de beschermde werken (zie naar analogie arrest Airfield en Canal Digitaal, C‑431/09 en C‑432/09, EU:C:2011:648, punt 80).

31 Een door een ondernemer verrichte doorgifte die plaatsvindt onder de in het voorgaande punt van het onderhavige arrest genoemde omstandigheden, is dus niet slechts een technisch middel om de ontvangst van de oorspronkelijke uitzending in het ontvangstgebied mogelijk te maken of te verbeteren (zie naar analogie arrest Airfield en Canal Digitaal, C‑431/09 en C‑432/09, EU:C:2011:648, punt 79).

32 Toch valt niet uit te sluiten dat een distributeur geen autonome positie heeft ten opzichte van de omroeporganisatie en dat de door hem verrichte distributie zuiver technisch van aard is, zodat de tussenkomst van de distributeur slechts een technisch middel zou zijn in de zin van de rechtspraak van het Hof (zie met name arresten Football Association Premier League e.a., C‑403/08 en C‑429/08, EU:C:2011:631, punt 194, en Airfield en Canal Digitaal, C‑431/09 en C‑432/09, EU:C:2011:648, punten 74 en 79).

33 Mocht dit het geval zijn, wat ter beoordeling van de verwijzende rechter staat, dan zouden de abonnees van de betrokken distributeurs kunnen worden aangemerkt als het relevante publiek van de door de omroeporganisatie verrichte mededeling, met als gevolg dat sprake zou zijn van „mededeling aan het publiek” door die omroeporganisatie.

34 Gelet op al het voorgaande moet op de prejudiciële vraag worden geantwoord dat artikel 3, lid 1, van richtlijn 2001/29 aldus moet worden uitgelegd dat een omroeporganisatie geen mededeling aan het publiek in de zin van deze bepaling doet wanneer zij haar programmadragende signalen uitsluitend aan de distributeurs van signalen doorgeeft zonder dat die signalen tijdens en naar aanleiding van die doorgifte toegankelijk zijn voor het publiek, en die distributeurs de signalen vervolgens naar hun respectievelijke abonnees sturen, zodat deze de programma’s kunnen bekijken, tenzij de tussenkomst van de betrokken distributeurs slechts louter een technisch middel is, hetgeen ter beoordeling staat van de verwijzende rechter.”

Voor wat het waard is wijs ik erop dat het arrest SBS Belgium/Sabam is gewezen door een kamer van slechts drie rechters en zonder voorafgaande conclusie van de advocaat-generaal. Kennelijk bestond de perceptie dat dit een eenvoudige zaak zonder nieuwe rechtsvragen was, na het grote aantal zaken over het recht op mededeling aan het publiek dat al in Luxemburg voorbij was gekomen.62 Dat is achteraf gezien wellicht niet helemaal een juiste inschatting geweest.

Recente wijziging Uniewetgeving

Art. 2 lid 4 van Richtlijn 2019/789 bevat de volgende definitie van ‘directe injectie’:

“‘directe injectie’: een technisch proces waarin een omroeporganisatie haar programmadragende signalen overbrengt aan een organisatie die geen omroeporganisatie is, op zodanige wijze dat de programmadragende signalen tijdens die overbrenging niet toegankelijk zijn voor het publiek.”

Art. 8 van Richtlijn 2019/789 luidt voor zover hier van belang:

“Uitzending van programma’s via directe injectie

“1. Indien een omroeporganisatie haar programmadragende signalen via directe injectie aan een distributeur van signalen overbrengt, zonder dat zijzelf deze programmadragende signalen gelijktijdig en direct uitzendt naar het publiek, en de distributeur van signalen deze programmadragende signalen aan het publiek uitzendt, worden de omroeporganisatie en de distributeur van signalen geacht samen één enkele handeling van mededeling aan het publiek te verrichten, waarvoor zij toestemming van de rechthebbenden verkrijgen. De lidstaten kunnen voorzien in modaliteiten voor het verkrijgen van toestemming van rechthebbenden.”

De nieuwe richtlijn voert dus het concept in van ‘één enkele handeling van mededeling aan het publiek’ van omroep en distributeur gezamenlijk, een concept dat Visser al in 2007 had geopperd (zie hiervoor, 4.64).

Considerans punt 20 van Richtlijn 2019/789 luidt:

“(20) Teneinde rechtszekerheid te waarborgen en een hoog niveau van bescherming van rechthebbenden te handhaven, is het passend te bepalen dat, indien omroeporganisaties via directe injectie hun programmadragende signalen uitsluitend overbrengen aan de distributeurs van signalen, zonder dat zijzelf hun programma's gelijktijdig naar het publiek uitzenden, en de distributeurs van signalen die programmadragende signalen aan hun gebruikers verzenden zodat die de programma's kunnen bekijken of beluisteren, er slechts van een enkele handeling van mededeling aan het publiek geacht wordt sprake te zijn, waaraan zowel de omroeporganisaties als de distributeurs van signalen met hun respectieve bijdragen deelnemen. De omroeporganisaties en de distributeurs van signalen moeten derhalve van de rechthebbenden toestemming verkrijgen voor hun specifieke bijdrage aan de enkele handeling van mededeling aan het publiek. (…)”

De Nederlandse wetgever heeft in het kader van een internetconsultatie het implementatiewetsvoorstel64 en de daarbij behorende memorie van toelichting gepubliceerd. De consultatie is gesloten op 23 oktober 2019.

3. Bestreden overwegingen

Het hof heeft in het tussenarrest overwogen:

“3.8 Bij openbaarmaking via de kabel door middel van de Mediagateway is, naar de Hoge Raad in Norma heeft uitgemaakt, sprake van slechts één openbaarmakingshandeling, waar de film door de kabelexploitant aan haar abonnees openbaar wordt gemaakt. In SBS/SABAM heeft ook het HvJEU (ECLI:EU:C:2015:764, hierna Sabam) beslist dat alsdan sprake is van één openbaarmaking; in zoverre is de juistheid van het oordeel van de Hoge Raad dus bevestigd en moet daarvan uitgegaan worden.

De Hoge Raad heeft aan een en ander de consequentie verbonden dat in die situatie geen sprake is van heruitzending. Deze redenering volgend betekent dit dat Lira in deze situatie geen grondslag voor haar vordering kan ontlenen aan artikel 26a Aw. Ook kan uit Norma (nog steeds uitgaande van gebruikmaking van de Mediagateway) worden opgemaakt dat een eventuele gelijktijdige uitzending door de omroep via andere technische weg in de ogen van de Hoge Raad niet relevant is. Deze kwesties zijn in de beslissing van het HvJEU in Sabam niet aan de orde geweest, zodat dus geen antwoord is gegeven op de vraag of die visie juist is.

Het standpunt van Lira (ingenomen in het kader van incidentele grief 2) is dat van heruitzending ook sprake kan zijn als het gaat om een gelijktijdige primaire openbaarmaking.

Lira stelt voor om op dit punt prejudiciële vragen te stellen. Het hof acht een beslissing ter zake, gelet op hetgeen verder zal worden overwogen en de hierna te gelasten comparitie van partijen, vooralsnog voorbarig. Dit aspect zal bij gelegenheid van een te gelasten comparitie besproken worden. Daarbij kan dan ook betrokken worden dat de wet inmiddels is gewijzigd, zodat het materiele belang bij beantwoording van deze vraag nog slechts ziet op een betrekkelijk beperkte periode in het verleden.”

De relevante overwegingen uit het eindarrest luiden:

“Uitzendingen via de Mediagateway

[…]

Op grond van het voorgaande moet worden geconcludeerd dat Lira haar vorderingen jegens Ziggo niet kan baseren op artikel 26a Aw voor zover het gaat om uitzendingen via de Mediagateway. Op de uitzendingen anders dan via de Mediagateway gaat het hof hierna in onder r.o. 2.16 e.v.”

4. Samenvatting van de klachten

Lira verzoekt de Hoge Raad primair om terug te komen van het arrest Norma/NLKabel en subsidiair om vragen van uitleg over de SatKabRichtlijn aan het HvJEU te stellen. Achtereenvolgens bevat het onderdeel de volgende klachten:

- Het hof heeft miskend dat van een gelijktijdige en ongewijzigde en onverkorte uitzending in de zin van art. 26a Aw niet alleen sprake is als die uitzending een secundaire openbaarmaking is, maar ook als aan die uitzending géén (primaire) openbaarmaking voorafgaat (subonderdeel 2.1);65

- Het hof heeft miskend dat uit het arrest SBS Belgium/Sabam niet volgt dat ‘eerste uitzending’ in de zin van art. 1 lid 3 SatKabRichtlijn niet ziet op een signaal dat niet rechtstreeks door eindgebruikers te ontvangen is en evenmin dat dit artikel, en dus ook art. 9 SatKabRichtlijn niet van toepassing is op doorgifte via de kabel van een signaal dat niet door eindgebruikers is te ontvangen, nu dat arrest uitsluitend zag op de uitleg van de Auteursrechtrichtlijn met betrekking tot de vraag of een in die zaak aan de orde zijnde doorgifte van een signaal een mededeling aan het publiek vormde (subonderdeel 2.1);66

- Het hof heeft miskend dat van een gelijktijdige, ongewijzigde en onverkorte uitzending van een in een radio- of televisieprogramma opgenomen werk door een omroepnetwerk als bedoeld in art. 1.1 van de Mediawet 2008, in de zin van art. 26a Aw in elk geval sprake is als de doorgifte via de kabel plaatsvindt gelijktijdig met de (ongewijzigde en onverkorte) uitzending van hetzelfde werk aan het publiek op een andere wijze. Dat geldt in elk geval als het signaal van laatstbedoelde uitzending hetzelfde signaal is of hetzelfde bronsignaal heeft als het signaal dat vervolgens door de distributeur wordt doorgegeven via de kabel. (subonderdeel 2.2).67

Lira stelt verder dat gegrondbevinding van een of meer van de voorgaande klachten gevolgen heeft voor:

- het oordeel in rov. 2.7.3 van het eindarrest dat art. 26a Aw net als art. 14a WNR een eerdere andere primaire openbaarmaking vergt en dat nu aan het doorzetten via de Media Gateway niet een dergelijke primaire openbaarmaking voorafgaat art. 26a Aw dus niet van toepassing is (subonderdeel 2.3);

- het oordeel in rov. 2.8 van het eindarrest dat Lira haar vorderingen jegens de kabelexploitanten niet kan baseren op art. 26a Aw voor zover het gaat om uitzendingen via de Media Gateway (subonderdeel 2.4);

- de oordelen in rov. 2.17.1 van het eindarrest dat in het daar beschreven geval geen sprake is van heruitzending in de zin van art. 26a Aw, omdat de omroep het signaal dat de kabelexploitanten gebruiken, rechtstreeks bij hen aanlevert via de Media Gateway, dat er, wellicht, tegelijk een ander signaal wordt uitgezonden belang mist en dat, gelet daarop, het door Lira verzochte deskundigenbericht over de daar bedoelde stellingen niet nodig is (subonderdeel 2.5);

- het oordeel in rov. 3.10 van het tussenarrest dat uitgaande van doorgifte via de Media Gateway en van een primaire openbaarmaking die geen heruitzending vormt, noodzakelijk, maar ook voldoende is dat de kabelexploitant van de producent de auteursrechten verwerft om de film via de kabel uit te zenden (subonderdeel 2.6).

Ziggo c.s. stellen daartegenover dat Richtlijn 2019/789 niet relevant is. De nieuwe regels ten aanzien van ‘directe injectie’ zijn nog geen geldend recht. In diverse communicaties wordt gesproken van ‘new rules’ (dupliek onder 2.5-2.8). Voor de wijziging van (art. 1 lid 3 van) de SatKabRichtlijn was ook een nieuwe richtlijn nodig zodat het om meer gaat dan een verduidelijking of bevestiging van de oude richtlijn.

5. Belang

Ziggo c.s. stellen dat Lira geen belang heeft bij haar klachten indien onderdeel 1 niet slaagt én onderdeel 1 van het incidenteel cassatieberoep – met de strekking dat Lira niet in het bewijs is geslaagd dat ‘pre-existente werken c.a.’ en/of ‘andersluidende bedingen’ in deze zaak relevant zijn – wél slaagt.69 In dat geval berusten de exploitatierechten integraal bij de producent en is de band tussen Lira en de maker doorgesneden, terwijl niet vast staat dat Lira op grond van andersluidende bedingen bevoegd is om op te treden namens (buitenlandse) makers.70 Ziggo c.s. beroepen zich voor dit standpunt op rov. 5.4.6 van Norma/NLKabel, waar de Hoge Raad het volgende heeft overwogen (mijn onderstreping):

“5.4.6 De hiervoor aan het slot van 5.4.4 weergegeven uitspraken van het HvJEU [C-169/05 (Uradex) en C-277/10 (Luksan); A-G] stellen buiten redelijke twijfel dat het Unierecht, en in het bijzonder de SatKabRichtlijn, zich niet ertegen verzet dat een uitvoerende kunstenaar op grond van art. 45d Aw (in verbinding met art. 4 WNR) geacht wordt zijn exploitatierechten als bedoeld in eerstgenoemde bepaling aan de producent van het filmwerk te hebben overgedragen, met als gevolg dat de uitvoerende kunstenaar zijn hoedanigheid van ‘rechthebbende’ in de zin van art. 14a WNR verliest en dat elke rechtsverhouding tussen hem en de collectieve beheersorganisatie als bedoeld in deze bepaling wordt verbroken. Zie aldus uitdrukkelijk punt 24 van het Uradex-arrest. Dit brengt mee dat de collectieve beheersorganisatie (Norma) niet meer op grond van art. 14a WNR ten behoeve van deze uitvoerende kunstenaar (die immers geen rechthebbende meer is) kan optreden.

In overeenstemming met punt 87 van het Luksan-arrest kan dit vermoeden van overdracht aan de producent op de voet van art. 45d Aw in verbinding met art. 4 WNR worden weerlegd indien de uitvoerende kunstenaar met de producent schriftelijk anders is overeengekomen; in dat geval kan de uitvoerende kunstenaar zelf over zijn rechten beschikken en kan de collectieve beheersorganisatie op de voet van art. 14a WNR ten behoeve van hem blijven optreden. Het betoog van Norma dat aldus het in art. 14a WNR en art. 9 SatKabRichtlijn neergelegde systeem van collectieve belangenbehartiging wordt doorkruist en dat daardoor mede de (onderhandelings)positie van de uitvoerende kunstenaars wordt verzwakt, stuit op bovenstaande rechtspraak van het HvJEU af.”

Drie van de vier schakels in de keten werken met het oog op het ‘rechtenoverleg’ samen in Rodap. De eerste schakel in de keten, de maker, is daarentegen op zichzelf aangewezen; zijn belangenorganisatie staat als gevolg van Norma/NLKabel buiten spel, behalve als de maker met de producent andere afspraken heeft weten te maken. Dat resultaat vind ik niet alleen onbevredigend maar ook paradoxaal: het handjevol makers van filmwerken dat weet te bedingen dat zij niet hun rechten aan de producent hoeven over te dragen kan wél worden vertegenwoordigd door een cbo; alle andere makers, die veelal moeten tekenen bij het spreekwoordelijke kruisje, kunnen dat niet. Zij krijgen van de producent een honorarium dat wordt geacht zowel een beloning voor hun creatieve inspanningen als een compensatie voor het prijsgeven van hun exploitatierechten te omvatten. Of daar in de praktijk veel van terecht komt is een vraag die hier onbeantwoord kan blijven. Ik wijs er wel op dat Visser naar aanleiding van het arrest Norma/NLKabel schreef:73

“Feit is ook dat de ‘billijke vergoeding’ die auteurs en uitvoerenden op grond van het filmrecht [van de producenten] zouden moeten krijgen in de praktijk vaak niet veel voorstelt.”

Gelet op dit alles is begrijpelijk dat Lira in deze procedure zo zwaar heeft ingezet op de overdracht van rechten bij voorbaat (zie onderdeel 1). Het is de enige manier voor haar om aan boord te komen. Ik heb hiervoor geconstateerd dat die poging niet kan slagen. Lira heeft daarom geen belang bij de in dit onderdeel 2 aangevoerde klachten. Toch maak ik hierna nog enkele opmerkingen over die klachten.

6. Bespreking van de klachten

Indien ik hiervoor tot de conclusie zou zijn gekomen dat Lira wél belang heeft bij haar klachten voor zover die betrekking hebben op kabeldoorgifte van via de Media Gateway rechtstreeks aangeleverde programmasignalen, dan zou ik uw Raad hebben geadviseerd prejudiciële vragen te stellen en in zoverre dus met Lira zijn meegegaan. Die vragen zouden er dan in de kern op gericht moeten zijn te vernemen of de uitleg van art. 1 lid 3 van de SatKabRichtlijn die de Hoge Raad in Norma/NL Kabel heeft gegeven in overeenstemming is met doel en strekking van art. 1 lid 3 en art. 8 (en eventueel art. 9) van de SatKabRichtlijn. Daarnaast zou een vraag gesteld kunnen worden over de uitleg van art. 3 lid 1 van de Auteursrechtrichtlijn, in verbinding met art. 17 Handvest.78 Nu deze laatste bepaling blijkens het arrest Luksan horizontale werking heeft, 79 kan zij een rol spelen in een procedure met geschilpunten als hier aan de orde.

7. Conclusie

Ik concludeer dat Lira belang mist bij haar klachten. Mocht uw Raad daar anders over oordelen en toekomen aan een inhoudelijke beoordeling van de klachten, dan geef ik in overweging om naar aanleiding van de subonderdelen 2.1, 2.3 en 2.4 prejudiciële vragen te stellen aan het HvJEU en het geding zo lang te schorsen.

C. Onderdeel 3: Deskundigenbericht of exhibitie

1. Bestreden overwegingen

In rov. 2.17-2.17.2 van het eindarrest overweegt het hof:

“2.17 In het tussenarrest (r.o. 3.12.1-3.12.3) is omtrent de uitzendingen anders dan via Mediagateway bewezen geacht dat een dergelijke heruitzending zich voordoet ten aanzien van de 24 door kabelexploitanten met name genoemde buitenlandse zenders, behoudens tegenbewijs. Nu de kabelexploitanten en Rodap expliciet hebben afgezien van tegenbewijs op dat punt staat dit inmiddels vast. Zoals ook opgemerkt in het tussenarrest, is de voorwaarde waaronder Lira een deskundigenbericht heeft verzocht en inzage heeft gevorderd in zoverre niet vervuld.

Hier geldt evenzeer, op mutatis mutandis dezelfde gronden als hiervoor onder 2.14.1-2.14.3 weergegeven, dat voor een gebod of verbod onvoldoende grondslag bestaat.”

2. Samenvatting van de klachten

- Het oordeel dat niet is voldaan aan de stelplicht ten aanzien van de stelling dat onrechtmatig is gehandeld jegens één of meer concreet aan te geven makers of ten aanzien van concrete werken en dat er slechts sprake zou zijn van de ‘enkele mogelijkheid’ van inbreuk is onbegrijpelijk (subonderdeel 4.1);87

- Het hof heeft miskend dat een auteursrechthebbende (waaronder begrepen een cbo) in beginsel belang heeft bij het vorderen van een verbod op (dreigende) inbreuken,88 althans onvoldoende gemotiveerd waarom dit belang hier ontbreekt. Voor zover het hof met de woorden ‘in de huidige gewijzigde situatie’ het oog heeft op de wijziging van art. 45d Aw per 1 juli 2015, heeft het hof miskend dat die wijziging geen gevolgen heeft voor pre-existente werken e.a., zoals het hof in rov. 2.3-2.4 van het eindarrest heeft onderkend (subonderdeel 4.2);

- Niet in geschil is dat er geregeld pre-existente werken c.a. worden uitgezonden zonder toestemming van of betaling aan Lira en gesteld noch gebleken is dat dergelijke inbreuken in de toekomst niet meer zullen voorkomen. Het hof heeft miskend dat onder deze omstandigheden gebods- en verbodsvorderingen wel degelijk kunnen worden toegewezen, mits de kabelexploitanten voldoende in staat zullen zijn om die veroordeling na te komen (subonderdeel 4.3);

- Het oordeel dat voor toewijzing van het bevel om opgave te doen nodig is dat vaststaat om welke werken en makers het gaat, geeft blijk van een onjuiste rechtsopvatting of is onbegrijpelijk. Een opgave van werken of makers is niet gevorderd. Lira heeft, in het kader van haar vordering tot schadevergoeding, gevorderd om per maand opgave te doen van zenders en aantallen abonnees.89 (subonderdeel 4.4);

- Gegrondbevinding van één of meer van de voorgaande klachten treft ook rov. 2.21 van het eindarrest (subonderdeel 4.5).

3. Bespreking van de klachten

4.106 Het bestreden oordeel, dat in zoverre niet is voldaan aan de stelplicht omdat de stellingen van Lira te vaag zijn, berust op een aan het hof, als rechter die over de feiten oordeelt, voorbehouden waardering van de processtukken.

4.106 De vraag is echter of dat oordeel in het licht van die processtukken – in het bijzonder de concrete passages waarnaar Lira in cassatie verwijst – onvoldoende is gemotiveerd, zoals Lira aanvoert. Van de rechter kan niet kan worden verlangd dat hij ten aanzien van alle afzonderlijke stellingen motiveert waarom het gestelde te vaag is.90 Naarmate stellingen concreter worden moeten echter wel hogere eisen aan de motivering worden gesteld. Het is waar dat Lira enkele concrete inbreuken heeft gesteld op een ‘pre-existent’ werk en een werk ten aanzien waarvan een ‘Lira-beding’ is overeengekomen, onder overlegging van de bijbehorende overeenkomsten. Daarnaast heeft zij een lijst overgelegd van op Nederlandse en buitenlandse zenders uitgezonden filmwerken waarbij sprake zou zijn van ‘pre-existent’ werk en rechten die zij op grond van een submandaat van haar buitenlandse zusterorganisatie handhaaft. De enkele overweging dat de stellingen te vaag zijn moet worden gezien tegen de achtergrond van de gevorderde ge- of verboden. Terecht heeft het hof de lat daarvoor hoog gelegd. Daarmee faalt subonderdeel 4.1.

4.109 Zie ik het goed, dan bestrijdt Lira in subonderdeel 4.3 dat het voor een gebod of verbod (steeds) nodig is dat vastgesteld kan worden dat onrechtmatig is gehandeld jegens concreet aan te geven makers of ten aanzien van concrete werken. In zijn algemeenheid heeft Lira hier zeker een punt. Voor het opleggen van een gebod of verbod kán voldoende zijn dat vaststaat dat onrechtmatig is gehandeld en dat niet is gebleken dat onrechtmatig handelen in de toekomst zal uitblijven, zonder dat duidelijk is welke concrete makers of werken het betreft. In een zaak als de onderhavige betekent dit dat het hof nader diende te motiveren waarom geen reden bestaat voor toewijzing van de gebods- of verbodsvorderingen. Daartoe volstaat echter de overweging van het hof dat een dergelijk gebod ingrijpend is en de noodzaak ervan niet behoorlijk is onderbouwd (slot rov. 2.14.1).

4.109 Ik ben daarmee bij subonderdeel 4.4 aangeland. Lira acht onvoldoende begrijpelijk het oordeel van het hof dat voor toewijzing van het gevorderde bevel tot opgave nodig is dat vaststaat om welke werken en makers het gaat, zodat de kabelexploitanten weten welke informatie zij moeten verstrekken en voorkomen wordt dat niet-relevante informatie wordt verstrekt. Het gevorderde bevel tot opgave zag niet op de werken en makers, maar op de zenderpakketten en de aantallen abonnees. De gevorderde opgave is – zoals Lira in feitelijke aanleg heeft gesteld en in cassatie herhaalt93 – van belang voor de berekening van de schade.

4.111 De klacht dient te falen wegens gebrek aan belang. Het hof heeft namelijk met het oog op de verwijzing naar de schadestaat overwogen dat Lira de inbreuken in dit stadium nog niet hoeft te concretiseren. Lira kan dus zo nodig in de schadestaatprocedure het bevel van opgave (opnieuw) vorderen.

4.111 Nu de voorafgaande klachten falen behoeft subonderdeel 4.5 geen bespreking.

(i) dat van het ‘gijzelen’ van de producenten in verband met een verbod in de in deze zaak relevante periode wél sprake was, en/of;

(ii) dat de wijze waarop Lira haar contracten met de makers inzette mededingingsrechtelijk relevant misbruik opleverde;

voert Lira de klacht aan dat die oordelen blijk geven van een onjuiste rechtsopvatting en onvoldoende zijn gemotiveerd, in het licht van wat zij over deze verwijten heeft aangevoerd.94

4.114 Bij de bespreking van onderdeel 4 van het incidenteel cassatieberoep zal ik toelichten dat Ziggo c.s. niet met succes opkomen tegen de hiervoor genoemde rechtsoverwegingen. De voorwaarde waaronder de onderhavige klacht is ingesteld, is daarom niet vervuld.

4.114 Ten overvloede merk ik op dat het onderdeel feitelijke grondslag mist. In het oordeel van het hof kan niet worden gelezen dat van het ‘gijzelen’ van de producenten in verband met een verbod in de in deze zaak relevante periode wél sprake was en evenmin dat de wijze waarop Lira haar contracten met de makers inzette jegens producenten (en Rodap en de kabelexploitanten) een mededingingsrechtelijk relevant misbruik opleverde. Het hof heeft slechts tot uitdrukking gebracht dat van dit alles inmiddels in ieder geval geen sprake meer is.

Onderdeel 1 betreft de verwijzing naar de schadestaat voor zover het gaat om (i) gevallen waarin de maker een Lira-beding is overeengekomen met de producent, en/of (ii) pre-existente werken c.a. Ziggo c.s. menen dat Lira, op wie de stelplicht rust, zo weinig heeft gesteld dat reeds op die grond haar vorderingen moeten worden afgewezen (eindarrest, rov. 2.11.2). Hieromtrent overweegt het hof:

“2.12 Dat de verplichting om stellingen in te nemen en te onderbouwen en, in voorkomend geval, bij voldoende betwisting te bewijzen in beginsel op Lira rust staat niet ter discussie. […].

Met Ziggo en Rodap is het hof van oordeel dat de onderbouwing van Lira, zeker gelet op de betwisting, beperkt is. Lira wijst met name op producties 2, 26, 55, 62, 63 en 69. De reikwijdte van die stukken is niet geheel duidelijk, met name niet of/in hoeverre hier ook pre-existente werken c.a. onder vallen.

Gelet op de bijzondere aard van deze procedure acht het hof dit echter voldoende voor een verwijzing naar de schadestaat, op de volgende gronden.

Ziggo c.s. voeren de volgende klachten aan:

- Het hof heeft miskend dat voor een verwijzing naar de schadestaatprocedure ten minste vereist is dat in de hoofdprocedure wordt vastgesteld dat een inbreuk is gemaakt. Dat aannemelijk is dat sprake is van inbreuken, resp. dat de mogelijkheid van inbreuken aannemelijk is, is onvoldoende (onder 1.1 en 1.1.1);

- Voor zover het hof een inbreuk heeft bedoeld vast te stellen, geeft het oordeel blijk van een onjuiste verdeling van de stelplicht en bewijslast (onder 1.2), omdat Lira niet heeft bewezen en door het hof ook niet is vastgesteld dat zich gevallen voordoen waarin cumulatief (i) de auteur ‘anders is overeengekomen’ met de producent, (ii) Lira de betreffende auteursrechten kan handhaven en (iii) deze werken in de relevante periode door de kabelexploitanten zijn (her)uitgezonden (onder 1.2.1).95

- Enig oordeel dat sprake zou zijn van inbreuk (of dat de mogelijkheid daarvan aannemelijk is), is bovendien onvoldoende begrijpelijk gemotiveerd. Gemotiveerd is aangevoerd dat Lira niet heeft aangetoond dat auteurs met producenten ‘andersluidende’ overeenkomsten sluiten. Wat Lira aanduidt als ‘Lira-beding’ ziet niet op primaire exploitatie- of verbodsrechten, maar op een vergoeding voor secundaire openbaarmaking.96 De overweging dat de kabelexploitanten hebben erkend dat in uitzonderlijke gevallen makers zich bepaalde rechten met betrekking tot hun bijdrage voorbehouden in hun contracten met de producenten is onbegrijpelijk, nu niet op voormeld betoog is gerespondeerd, Lira in deze procedure niet heeft laten zien dat deze uitzonderlijke gevallen zich hebben voorgedaan en het hof dit ook niet heeft vastgesteld (onder 1.2.2);

- De overweging dat de kabelexploitanten hebben erkend dat pre-existente werken c.a. voorkomen, is onvoldoende begrijpelijk gemotiveerd. Betoogd is dat auteurs van pre-existente werken c.a. en producenten de rechten onderling regelen.97 Dat enkele feit betekent niet dat die werken ook zonder toestemming zijn (her)uitgezonden en dat Lira de betreffende rechten kan handhaven. Dat heeft Lira ook niet aangetoond (onder 1.2.2).

3. Bespreking van de klachten

De overweging dat de kabelexploitanten hebben erkend dat in uitzonderlijke gevallen makers zich bepaalde rechten met betrekking tot hun bijdrage voorbehouden in hun contracten met de producenten, is niet onbegrijpelijk. Op enkele van de door Ziggo c.s. in cassatie genoemde vindplaatsen wordt uitdrukkelijk het standpunt ingenomen dat het Lira-beding slechts de secundaire openbaarmaking betreft. Dat standpunt is ter gelegenheid van de comparitie op 15 april 2014 genuanceerd, waar namens de kabelexploitanten het volgende is opgemerkt:98

“Er bestaat niet zoiets als het “Lira-voorbehoud”, het voorbehoud waar op gedoeld wordt is steeds anders. Van belang is of de producent zich heeft gerealiseerd dat hij de primaire uitzendrechten niet heeft verkregen.”

De pleitaantekeningen van de kabelexploitanten van 16 oktober 2017 houden verder het volgende in:

“32. Ten eerste volgt dit uit de verklaring van Tom de Lange, de managing director van AGICOA (Productie 16). AGICOA vertegenwoordigt buitenlandse producenten. Tom de Lange heeft verklaard dat naar zijn weten, afwijkende schriftelijke bedingen waarin auteursrechten door scenarioschrijvers worden voorbehouden, niet of amper [cursivering door mij] voorkomen. Gezien het aantal rechthebbenden dat AGICOA vertegenwoordigt, is dit een belangrijke feitelijke vaststelling.”

Verder is in het proces-verbaal van de comparitie van 16 oktober 2017 opgenomen dat namens de kabelexploitanten het volgende is gesteld:99

“De drie door Lira verwezen vindplaatsen van het Lirabeding betroffen enkel Nederlandse producenten die bij Lira zijn aangesloten en een Frans document uit 1980 over onduidelijke voorbehoud van rechten. (Productie 62b van Lira). Als we daarop een heel verbod op schadestaat moeten toewijzen is dat ene geval van bijna 40 jaar geleden wel vergezocht”.

Dit laat zich m.i. niet anders lezen dan dat erkend is dat in ieder geval in enkele gevallen sprake is geweest van een relevant Lira-beding.

Het hof heeft verder in de processtukken van Ziggo c.s. kunnen lezen dat zij erkennen dat pre-existente werken c.a. voorkomen en dat Lira de daaraan verbonden rechten kan handhaven. Dat veruit de meeste makers hun rechten op reeds tot stand gebracht werk (zoals een te verfilmen boek) onvoorwaardelijk overdragen aan de producent staat vast, maar impliceert niet dat alle makers dit doen. Namens Lira is ter zitting terecht opgemerkt:100

“Iedere auteur en iedere uitzending is er één. Door te zeggen dat het weinig voorkomt erkent Ziggo dus dat het daadwerkelijk wel gebeurt.”

B. Onderdeel 2: Bepaalbaarheid ex art. 3:84 lid 2 BW

1. Bestreden overwegingen

Onderdeel 2 klaagt over rov. 2.13.3 van het eindarrest, waarin het hof oordeelde dat de relevante rechten ‘voldoende bepaald’ zijn in de zin van art. 3:84 lid 2 BW. Deze kwestie was in Norma/NL Kabel ook al aan de orde. Het hof heeft het volgende overwogen:

“2.13.3 Het gaat bij grief 3 van Ziggo respectievelijk 7 van Rodap om de vraag of is voldaan aan de bepaaldheidseis, voor zover bij de aansluitcontracten rechten zijn overgedragen die zagen op werken die op dat moment nog niet bestonden en/of die onvoldoende waren omschreven. De grieven falen, op de gronden zoals weergegeven in het bestreden vonnis van de rechtbank onder r.o. 4.8-4.8.1. Dat het hof Den Haag in het arrest in de zaak Norma oordeelde dat de overdracht bij voorbaat te breed geformuleerd was om voldoende bepaald in de zin van artikel 3:84 lid 2 BW te zijn, welk oordeel in cassatie in stand bleef, doet daaraan niet af. In dit opzicht is er immers een relevant verschil tussen de hier relevante aan Lira bij voorbaat overgedragen rechten en de in die zaak aan Norma overgedragen rechten. Dat verschil vloeit voort uit de aard van de (ten tijde van de overdracht toekomstige) werken. Het gaat hier immers, anders dan in Norma, louter om tekstuele werken, die voldoende identificeerbaar zijn, omdat (uit de tekst van het aansluitcontract als geheel valt op te maken dat) hier uitsluitend wordt gedoeld op tekstuele werken die zullen worden uitgezonden. Deze grieven falen.”

In de rechtsoverwegingen van de rechtbank, waarnaar het hof verwijst, staat het volgende:

“4.8 UPC c.s. en RODAP hebben zich voorts op het standpunt gesteld dat de overdracht bij voorbaat niet voldoet aan het bepaaldheidsvereiste van artikel 3:84 lid 2 BW. Zij hebben in dit verband aangevoerd, dat de in het Aansluitingscontract gebruikte definitie van de over te dragen “Werken” zo breed is, dat hieronder alle auteursrechtelijk beschermde werken van tekstuele aard vallen. Als gevolg hiervan is het. volgens UPC c.s. en RODAP, onmogelijk om alle auteursrechten die onderwerp zijn van de overdracht achteraf te identificeren.

Achtereenvolgens voeren Ziggo c.s. de volgende klachten aan:

- Het hof heeft met zijn overweging dat uit de tekst van het aansluitingscontract als geheel valt op te maken dat uitsluitend wordt gedoeld op tekstuele werken die zullen worden uitgezonden, een onbegrijpelijke uitleg gegeven van de tekst van het Aansluitingscontract. De tekst van het Aansluitingscontract laat zich niet anders uitleggen dan dat wordt beoogd dat de auteur de “Rechten” op alle door hem vervaardigde en tijdens de looptijd van de overeenkomst nog te vervaardigen “Werken” aan Lira overdraagt, althans bij voorbaat aan Lira levert. Uit de tekst blijkt geen beperking van de beoogde overdracht tot de “Werken” voor zover deze zullen worden uitgezonden (onder 2.1.1).

- Voorts heeft Lira nimmer aangevoerd dat de beoogde overdracht slechts ziet op werken die zullen worden uitgezonden. Uit verschillende van haar stellingen volgt dat de overdracht alle werken betreft. Een andere uitleg is onverenigbaar met Lira’s stelling (a) dat de overdracht plaatsvindt zodra het werk tot stand komt en aan het werkbegrip voldoet en (b) de overdracht ook op toekomstige werken ziet, omdat alsdan in beide gevallen op het moment van overdracht nog onzeker is of de werken ook zullen worden uitgezonden (onder 2.1.2);

- Lira heeft beoogd te regelen dat bij haar aangesloten auteurs al hun auteursrechten van tekstuele aard aan haar overdragen. In het licht daarvan is het oordeel dat het in casu gaat om tekstuele werken die voldoende identificeerbaar zijn omdat het uitsluitend gaat om tekstuele werken die zullen worden uitgezonden, onbegrijpelijk. De situatie die in Norma/NLKabel aan de orde was, doet zich ook hier voor. Niet valt in te zien waarom de redenering in dat arrest wel op zou gaan voor een lied, opgevoerd in familiekring, maar niet voor bijvoorbeeld een op papier gezette speech voor een uitvaart of trouwerij of een brief in relationele sfeer. Tegen deze achtergrond heeft het hof miskend dat niet is voldaan aan de bepaaldheidseis. Immers niet het gehele repertoire waarop een auteur auteursrechten verkrijgt kan achteraf worden geïdentificeerd, zodat de omschrijving in de aansluitingsovereenkomsten onvoldoende bepaald is (onder 2.2);101

- Het hof heeft miskend dat een levering van auteursrechten op dat deel van het gehele toekomstige repertoire van een auteur, bestaande uit alle ‘tekstuele werken die zullen worden uitgezonden’, niet als voldoende bepaald kan worden aangemerkt (onder 2.3).102

3. Bespreking van de klachten

Ook in Norma/NLKabel kwam het bepaaldheidsvereiste aan de orde. Voor zover hier van belang, werd in dat arrest daaromtrent het volgende overwogen:

“4.4.1 Onderdeel IIB komt op tegen het oordeel van het hof […] dat voor een rechtsgeldige levering van alle bestaande en toekomstige naburige rechten tenminste vereist is dat, eventueel achteraf, ‘alle’ naburige rechten die de desbetreffende kunstenaar heeft verkregen, kunnen worden geïdentificeerd. Volgens het onderdeel heeft het hof hiermee een aanvullend vereiste in de bepaalbaarheidseis van art. 3:84 lid 2 BW geïntroduceerd.

Het arrest Norma/NLKabel is ook op dit onderdeel kritisch ontvangen. Ik citeer de NJ-noot van Hugenholtz:103

“11. Nu Norma zich niet langer op haar wettelijk mandaat kon beroepen, bleef over de vraag of zij op grond van haar aansluitingscontracten met de uitvoerende kunstenaars wellicht toch voldoende gelegitimeerd was om de kabelexploitanten transmissie van de omroepprogramma’s — zonder Norma’s toestemming — te ontzeggen. Inderdaad voorzien deze contracten in een vergaande overdracht aan Norma van de rechten van de uitvoerende kunstenaars, inclusief levering bij voorbaat van toekomstige rechten en bevoegdheden. Volgens het Haagse hof voldeed deze generieke rechtenoverdracht echter niet aan de goederenrechtelijke eis van art. 3:84 lid 2 BW, dat het over te dragen goed ‘met voldoende bepaaldheid’ is omschreven. Deze eis impliceerde naar het oordeel van het hof ‘dat, eventueel achteraf, alle naburige rechten die de desbetreffende naburig kunstenaar heeft verkregen, kunnen worden geïdentificeerd’. Dat was naar ’s hofs oordeel hier niet het geval. Naburige rechten van uitvoerende kunstenaars ontstaan immers voortdurend, overal en in oncontroleerbare mate; het zingen van een liedje in familie- of vriendenkring (het voorbeeld is van het hof) is al voldoende.

12. Naar het oordeel van de Hoge Raad en conform de conclusie van de A-G, heeft het Hof hiermee geen onjuiste maatstaf gehanteerd. “Door te oordelen dat alle over te dragen naburige rechten aan de hand van de leveringsakte (in dit geval de exploitatieovereenkomsten) moeten kunnen worden geïdentificeerd, heeft het hof geen aanvullend vereiste in de bepaalbaarheidstoets geïntroduceerd, doch slechts tot uitdrukking gebracht dat die eis betrekking heeft op elk van de over te dragen goederen” (r.o. 4.4.2). Ergo, Norma kon zich jegens de kabelexploitanten ook niet op een goederenrechtelijk mandaat beroepen.

13. Deze (alweer) nogal formele benadering doet naar mijn oordeel geen recht aan het bijzondere karakter van de rechtsfiguur van het collectieve rechtenbeheer. Door de eis te stellen dat alle rechten die onderwerp zijn van de levering (eventueel achteraf) kunnen worden geïdentificeerd, bij gebreke waarvan de overdrachten categoraal ongeldig zijn, wordt collectief rechtenbeheer — een onmisbare rechtsfiguur in het moderne recht van de intellectuele eigendom — onnodig bemoeilijkt. Bij collectief rechtenbeheer gaat het, niet alleen om redenen van efficiency, maar ook om auteurs en uitvoerend kunstenaars een betere onderhandelingspositie te geven, doorgaans om zeer grote aantallen aangeslotenen en een veelvoud van tot het ‘repertoire’ behorende creaties of prestaties. Bij zo’n rechtsfiguur past naar mijn mening niet de eis dat ieder werk of iedere uitvoering waarop het aansluitingscontract betrekking heeft en detail identificeerbaar is.

14. De jurisprudentie van de Hoge Raad met betrekking tot art. 3:84 BW dwingt ook geenszins tot een dergelijke uitleg. Zoals P-G Hartkamp in zijn conclusie bij het arrest Mulder q.q./Rabobank uit de (overvloedige) jurisprudentie afleidde, moet de “maatstaf van ‘voldoende bepaaldheid’ hierbij naar gelang van de omstandigheden verschillend […] worden ingevuld” (Concl. P-G Hartkamp bij HR 20 september 2002, NJ 2004/182). In dat arrest accordeerde de Hoge Raad een generiek geformuleerde pandakte waarmee verpand werden “alle ten tijde van ondertekening van de pandlijst bestaande rechten/vorderingen van de pandgever en alle rechten/vorderingen van de pandgever die worden verkregen uit ten tijde van de ondertekening van de pandlijst bestaande rechtsverhoudingen tussen de pandgever en derden”. Bedenk hierbij dat de Hoge Raad en de lagere rechtspraak het bepaaldheidsvereiste ‘verre van strikt’ (P-G Hartkamp, para. 8; zie ook HR 20 september 2002, NJ 2004/182, ro. 3.5) plegen uit te leggen en toe te passen. Volgens Verstijlen is het vereiste zelfs ‘verwaterd tot homeopathische proporties’ (Verstijlen, WPNR 6906, 919). Met dat al valt moeilijk in te zien waarom een generiek omschreven verpanding wel, maar de Norma-overdracht niet aan de eis van art. 3:84 lid 2 BW voldeed.”

Lira heeft op voornoemde bepaling uit de Voorwaarden uitdrukkelijk een beroep gedaan.110 Daarmee zijn er in dit opzicht enkele belangrijke verschillen met Norma/NLKabel. In die procedure ging het niet om voor menselijke beheersing vatbare stoffelijke objecten én in die procedure was er door Norma geen beroep gedaan op de bepaling dat de uitvoerend kunstenaar het repertoire ‘met name voor zover daarvan opnamen, reprodukties en/of uitzendingen zijn gemaakt’ deze dient aan te melden. De stellingen van de kabelexploitanten dat dit geval zeer wel vergelijkbaar is met Norma/NLKabel stranden reeds daarop. Het oordeel van het hof dat aan de bepaaldheidseis is voldaan is, alle daartoe aangedragen gronden in aanmerking genomen, niet onbegrijpelijk en geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting.

C. Onderdeel 3: Buitenlandse rechthebbenden

1. Bestreden overwegingen

Onderdeel 3 komt op tegen het oordeel in rov. 2.13.5 van het eindarrest dat Lira voldoende heeft gesteld om aannemelijk te achten dat zij op basis van wederkerigheidsovereenkomsten ook bevoegd is op te treden voor buitenlandse rechthebbenden:

“2.13.5 Zoals uit het hiervoor onder 2.13.1 overwogene reeds blijkt, is het hof van oordeel dat Lira - gelet op de nadere stukken die zij nog in het geding heeft gebracht - voldoende heeft gesteld om aannemelijk te achten dat zij op basis van wederkerigheids-overeenkomsten ook bevoegd is op te treden voor althans een aantal buitenlandse rechthebbenden. Dit maakt dat het categorisch oordeel van de rechtbank, dat Lira niet gevolgd kan worden in haar stelling dat zij bevoegd is namens buitenlandse auteurs op te treden, waartegen de incidentele grief 1 van Lira is gericht, geen stand kan houden. Bij een nadere beoordeling in deze procedure bestaat geen belang. Zo nodig kan daaromtrent nadere bewijslevering plaatsvinden in de schadestaat.”

2. Samenvatting van de klachten

Ziggo c.s. formuleren de volgende klachten tegen de geciteerde overweging:

- Het oordeel dat voldoende aannemelijk is dat Lira op basis van wederkerigheidsovereenkomsten ook bevoegd is op te treden voor buitenlandse rechthebbenden, is onvoldoende (begrijpelijk) gemotiveerd, nu Ziggo c.s. uitgebreid het tegendeel hebben betoogd en het hof daarop niet kenbaar heeft gerespondeerd (onder 3.1);111

- Lira heeft de door haar gestelde “vertegenwoordigingsbevoegdheid” niet juridisch gekwalificeerd, zodat in het midden is gebleven of het hier zou gaan om volmacht of lastgeving, of Lira optreedt als enkel formele of ook als materiële procespartij en of de vertegenwoordigde cbo’s en/of buitenlandse rechthebbenden gebonden zijn aan het arrest van het hof, of dit tegen hen gezag van gewijsde heeft en of Ziggo c.s. dit arrest tegen hen zouden kunnen executeren. Nu ook het hof zich daarover niet heeft uitgelaten is zijn arrest onjuist of ontoereikend gemotiveerd (onder 3.2);

- Het oordeel dat de bewijslevering in de schadestaatprocedure nog aan de orde kan komen ten aanzien van buitenlandse cbo’s of auteurs waarvan Lira niet reeds aan de hand van overgelegde wederkerigheidsovereenkomsten kenbaar heeft gemaakt dat zij bevoegd zou zijn namens hen op te treden, getuigt van een onjuiste rechtsopvatting. Lira had, voor zover zij in deze procedure optreedt krachtens volmacht, aanstonds bij inleidende dagvaarding de identiteit van haar volmachtgevers bekend moeten maken, hetgeen zij niet heeft gedaan.112 Voor zover Lira optreedt als lasthebber, had zij aanstonds in reactie op het daarop gerichte verweer moeten stellen en bewijzen dat zij uit hoofde van lastgeving bevoegd was op eigen naam ten behoeve van de buitenlandse auteurs op te treden113 (onder 3.3).

3. Bespreking van de klachten

Ook de vraag of sprake is van volmacht of lastgeving kan in de schadestaatprocedure aan de orde komen. Dan zal Lira alsnog kunnen verduidelijken op grond van welke rechtsfiguur zij bevoegd is om de buitenlandse cbo’s te vertegenwoordigen. Voor zover sprake blijkt te zijn van volmacht zal Lira inderdaad tegengeworpen kunnen worden dat zij reeds bij dagvaarding had moeten stellen op te treden als gevolmachtigde van (een) met name genoemde volmachtgever(s). Voor zover sprake blijkt te zijn van lastgeving, kunnen Ziggo c.s. evenwel niet worden gevolgd in de stelling dat Lira al eerder naar aanleiding van hun verweer had moeten stellen en bewijzen dat zij uit hoofde daarvan bevoegd was op eigen naam ten behoeve van de buitenlandse rechthebbenden op te treden. Zoals zij zelf aanvoeren, had Lira alleen aan die eis kunnen voldoen door overlegging van de relevante documentatie: de overeenkomst tussen de maker en de producent, de overeenkomst tussen de maker en de buitenlandse cbo en de overeenkomst tussen Lira en de buitenlandse cbo. De relevante documentatie kan zij, waar nodig, voor het eerst in de schadestaatprocedure overleggen.

D. Onderdeel 4: Uitlokken wanprestatie

1. Bestreden overwegingen

Onderdeel 4 is gericht tegen het oordeel dat het betoog dat Lira wanprestatie uitlokt en aldus onrechtmatig handelt, heeft verworpen. De relevante overwegingen houden het volgende in:

“2.15 Dan behoeft grief 2 van Ziggo c.s. en behoeven de grieven 9 en 10 van Rodap nog behandeling. Ziggo betoogt met haar grief dat Lira bewust wanprestatie uitlokt door in de aansluitcontracten te bedingen dat de rechten aan haar worden overgedragen, terwijl Lira weet dat de maker in beginsel zijn rechten overdraagt aan de producent. Rodap meent op dezelfde gronden dat Lira onrechtmatig handelt, en voegt daaraan nog toe dat de door Lira geëiste overdracht van alle huidige en toekomstige rechten misbruik van een economische machtspositie oplevert, onder verwijzing naar rechtspraak van het HvJ EU over onbillijke voorwaarden.

Het onderdeel bevat de volgende klachten:

- Het oordeel dat de onrechtmatigheid van Lira’s constructie zou afhangen van het antwoord op de vraag of (eventuele) verbodsvorderingen al dan niet worden toegewezen, is onjuist of onvoldoende begrijpelijk gemotiveerd. Ook het oordeel dat de kabelexploitanten niet hebben aangevoerd dat het enkele creëren van schadevergoeding onrechtmatig is, is onjuist of onvoldoende begrijpelijk gemotiveerd (onder 4.1.1);

- Als Lira in cassatie met succes opkomt tegen de oordelen over de uitleg van art. 45d Aw, houdt de motivering van de verwerping van het betoog van Ziggo c.s. evenmin stand (onder 4.1.2).

3. Bespreking van de klachten

Ten overvloede merk ik nog op dat aan de voorwaarde waaronder de klacht onder 4.1.2 wordt opgeworpen niet is voldaan; zie de bespreking van onderdeel 1 van het principaal cassatieberoep. Mocht de Hoge Raad daarover anders oordelen, dan dient het onderhavig onderdeel van Ziggo c.s. nog altijd te falen.

E. Onderdeel 5: Kostencompensatie

1. De klachten

Onderdeel 5 komt op tegen rov. 2.24 van het eindarrest, waarin het hof oordeelde dat, nu partijen in het principaal, het incidenteel appel en het voorwaardelijk inzage-incident over en weer gedeeltelijk in het gelijk zijn gesteld, de kosten gecompenseerd kunnen worden. De kabelexploitanten c.s. klagen achtereenvolgens:

- dat het oordeel van het hof blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting ten aanzien van art. 237 Rv (jo. 1019h Rv), voor zover geen onderscheid is gemaakt tussen enerzijds de kosten veroordeling in principaal appel en anderzijds de kostenveroordeling in incidenteel appel. Het hof was gehouden om zowel in het principaal, als in het incidenteel appel een kostenveroordeling uit te spreken (onder 5.1);

- dat het oordeel dat partijen in het principaal appel over en weer gedeeltelijk in het gelijk zijn gesteld, onbegrijpelijk is. Het hof heeft geoordeeld dat Lira in het principaal appel heeft te gelden als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij (onder 5.2). Het enkele feit dat het hof Lira de kans heeft gegeven haar stellingen in de schadestaatprocedure alsnog te bewijzen, betekent niet dat het hof Lira in het gelijk heeft gesteld;

- het hof heeft miskend dat Lira in het incidenteel appel heeft te gelden als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij (onder 5.3).

Ziggo c.s. lichten hun stellingen gedetailleerd toe.

2. Bespreking van de klachten

N.a.v. de klacht onder 5.2 en 5.3 merk ik het volgende op. De beslissing over de vraag of, en zo ja op welke wijze, de kosten zullen worden gecompenseerd indien partijen over en weer op enige punten in het ongelijk zijn gesteld, staat – zoals Lira in haar schriftelijke toelichting onder 5.5.3 met juistheid stelt – ter vrije beoordeling van de rechter die over de feiten oordeelt. Dat oordeel kan in cassatie niet op juistheid worden getoetst en hoeft geen blijk te geven van een weging of partijen in gelijke mate over en weer in het ongelijk zijn gesteld.118 Het oordeel van het hof is niet onbegrijpelijk. Vergelijking van de uitkomst in relatie tot het gevorderde leert dat partijen over en weer op verschillende punten in het ongelijk zijn gesteld.119 Het hof hoefde niet tot een ander oordeel te komen op de grond dat het relatief gewicht van de onderwerpen ten aanzien waarvan Ziggo c.s. in het gelijk zijn gesteld zwaarder is dan dat van de onderwerpen ten aanzien waarvan Lira in het gelijk is gesteld.

F. Onderdeel 6: Billijke vergoeding

1. Bestreden overwegingen

Onderdeel 6 is gericht tegen rov. 3.11 van het tussenarrest en wordt ingesteld voor zover het hof daarin een bindende eindbeslissing heeft willen geven op enig onderdeel van het geschil. De bestreden overweging luidt:

“3.11 Het hof hecht er voorts aan het volgende op te merken. Uit de systematiek van de BC en de jurisprudentie van het HvJEU (in het bijzonder Luksan) volgt in beginsel dat een regeling die er per saldo toe leidt dat de regisseurs/auteurs in de zin van degenen die de daadwerkelijke creatieve arbeid hebben verricht (daargelaten of zij per saldo, in geval van een film als hier aan de orde, ook auteursrechthebbenden zijn) geen billijke vergoeding ontvangen voor de exploitatie van hun arbeid in strijd is met het Unierecht (en de Conventie).

Lira heeft diverse bewijsmiddelen overgelegd waaruit blijkt dat de auteurs van de onderhavige disputen de dupe zijn geworden, omdat zij nu een lagere vergoeding ontvangen dan vóór Norma. Het hof is van oordeel dat, waar de feitelijke situatie niet gewijzigd is en het gebruik dat van de werken wordt gemaakt hetzelfde is gebleven, de nieuwe juridische duiding op zichzelf in beginsel onvoldoende grond biedt voor een vermindering van de door auteurs te ontvangen vergoedingen, zij het dat die aanspraak zich wellicht richt tot de producent -die, in de persoon van Rodap, ook partij is in dit geding- en niet (rechtstreeks) tot de kabelexploitant. Aangenomen moet immers worden dat de eerdere vergoedingen, waarover vele j aren branchebrede overeenstemming had bestaan, billijk waren.

Ook dit aspect kan ter comparitie nader besproken worden.”

Van belang is verder dat het hof in het eindarrest heeft overwogen als volgt:

“2.2 Voor een goed begrip van de betekenis van dit tussenarrest is van belang dat bij gelegenheid van de vorige zitting met partijen is afgesproken dat het hof zou beslissen op de vraag die partijen het meest verdeeld hield, te weten de kwestie van de verhouding tussen artikel 45d Aw en de overdracht van de auteursrechten aan Lira voor de voor Lira belangrijkste groep auteurs/makers, te weten kort samengevat de Nederlandse scenarioschrijvers, via de aansluitcontracten. Alle partijen meenden toen dat een dergelijke beslissing de weg zou kunnen effenen voor een schikking. In dat licht moet ook r.o. 3.11 worden begrepen; die overweging beoogt niet een beslissing te geven op een onderdeel van het voorgelegde geschil dat ziet op de vraag of de kabelexploitanten voor de doorgifte van programma’s de toestemming behoeven van Lira (laat staan dat zij een bindende eindbeslissing zou vormen), maar vormt een obiter dictum met het oog op de situatie dat partijen nader in onderhandeling treden.

[…]

Het hof merkt daaromtrent op dat de door Lira genoemde omstandigheden op dit moment, in deze procedure, onvoldoende zijn om haar beroep op de onaanvaardbaarheid naar redelijkheid en billijkheid te laten slagen nu het debat nog niet ten volle gevoerd is. Tot dusver hebben de makers en Lira kennelijk niet eens geprobeerd om de producenten in rechte aan te spreken.

Tegen die achtergrond falen de stellingen van Lira in deze procedure.”

2. De klachten

Ziggo c.s. klagen dat het hof met dit oordeel art. 24 Rv heeft geschonden, buiten de grenzen van de rechtsstrijd is getreden en zonder toereikende motivering is voorbijgegaan aan hetgeen zij over de billijke vergoeding hebben aangevoerd.120 Ter nadere onderbouwing van de klacht stellen Ziggo c.s. achtereenvolgens:

- Lira heeft geen billijke vergoeding (als bedoeld in thans art. 45d lid 1 Aw) gevorderd en (de billijkheid van) de billijke vergoeding maakt derhalve geen onderdeel uit van dit geschil;121

- (concrete) producenten - door wie een eventuele billijke vergoeding zou moeten worden betaald - zijn geen partij in deze procedure: ook niet ‘in de persoon van Rodap’;

- het enkele wegvallen van een wettelijke grondslag betekent niet dat niet langer sprake is geweest van een billijke vergoeding en hiervan is door Lira ook geen bewijs overgelegd; en

- het is niet in strijd met de Berner Conventie en het Unierecht indien een maker geen billijke vergoeding ontvangt voor de exploitatie van zijn daadwerkelijke creatieve arbeid.

De klachten behoeven geen nadere behandeling, omdat de voorwaarde waaronder zij zijn ingesteld niet is vervuld. Het hof heeft blijkens rov. 2.2 van het eindarrest in de bestreden overweging enkel een obiter dictum willen geven om partijen tot een schikking te bewegen. Daarbij heeft het hof niet uitdrukkelijk geoordeeld dat op dit moment niet langer van een billijke vergoeding sprake is, maar – kennelijk met het oog op de beoogde schikkingsonderhandelingen – gebruik gemaakt van bedekte bewoordingen. Uit rov. 2.22 van het eindarrest volgt dat het hof heeft onderkend dat het debat over het al dan niet ontbreken van een billijke vergoeding nog niet ten volle is gevoerd en dat Lira ter zake de producenten dient aan te spreken. De vorderingen in de onderhavige procedure zien op de kabelexploitanten en betreffen niet de billijke vergoeding van de producent.

G. Onderdeel 7: Veegklacht

Het laatste onderdeel houdt in dat gegrondbevinding van een of meer van de voorgaande klachten tevens ieder oordeel dat voortbouwt op het daardoor met succes bestreden oordeel vitieert. Met het falen van de voorgaande onderdelen, wordt ook deze algemene veegklacht tevergeefs voorgesteld.

H. Slotsom