Uitspraken

Volgens het middel berusten deze overwegingen en de daarop gebaseerde veroordeling op een onbegrijpelijke uitleg van de grieven in het principaal appel (onderdeel 1). Tevens wordt geklaagd dat het hof daarmee het verbod van ‘reformatio in peius’ (onderdeel 2), de grenzen van de rechtsstrijd in appel (onderdeel 3) en het bepaalde in art. 6:103 BWC heeft miskend (onderdeel 4).

Alvorens deze klachten te bespreken, maak ik enkele inleidende opmerkingen over het bepaalde in art. 6:103 BWC.

Art. 6:103 BWC36 – dat gelijkluidend is aan het Nederlandse art. 6:103 BW37 – is geplaatst in afdeling 6.1.10 BWC, over wettelijke verplichtingen tot schadevergoeding. Het artikel regelt de vorm waarin schadevergoeding plaatsvindt. De eerste volzin bevat de hoofdregel dat schadevergoeding wordt voldaan in geld. De tweede volzin bepaalt, bij wijze van uitzondering (‘nochtans’), dat de rechter op vordering van de benadeelde een ‘schadevergoeding in andere vorm dan betaling van een geldsom’ kan toekennen. Dit wordt ook wel schadevergoeding ‘in natura’ genoemd. Zij kan zowel feitelijke handelingen – zoals het herstel van een zaak – als rechtshandelingen – zoals de levering van een goed – omvatten.38

In de Toelichting Meijers bij art. 6:103 BW is benadrukt dat schadevergoeding in geld ‘de regel’ blijft en dat daarvan ‘alleen om bijzondere redenen’ moet worden afgeweken. Ter onderbouwing is opgemerkt dat een veroordeling tot schadevergoeding in natura het bezwaar heeft, ‘dat over de uitvoering nieuwe moeilijkheden kunnen ontstaan’ en dat deze vorm van schadevergoeding daarom ‘in de meeste gevallen niet praktisch’ is.39 Inderdaad wordt art. 6:103 BW in de praktijk betrekkelijk weinig toegepast, al is in de literatuur wel een ruimere toepassing bepleit.40 Een voor de praktijk belangrijke toepassing is de in 2017 door de Hoge Raad aanvaarde mogelijkheid dat een bezitter te kwader trouw die door extinctieve verjaring van de revindicatievordering rechthebbende is geworden (art. 3:105 BW), op vordering van de benadeelde kan worden veroordeeld om ‘bij wijze van schadevergoeding de wederrechtelijk in bezit genomen zaak aan de benadeelde in eigendom over te dragen’.41

De tweede volzin van art. 6:103 BWC bepaalt dat schadevergoeding in natura ‘op vordering van de benadeelde’ kan worden toegekend. Blijkens de wetsgeschiedenis heeft de wetgever niet willen voorzien in de mogelijkheid dat de rechter op verlangen van de aansprakelijke een veroordeling tot schadevergoeding in natura uitspreekt. De achterliggende gedachte is dat ‘de aansprakelijke de benadeelde niet iets moet kunnen opdringen waar deze niet mee instemt’. Dit klemt volgens de wetgever temeer waar het gaat om een schadevergoeding wegens wanprestatie: hier zou voornoemde mogelijkheid ertoe leiden ‘dat de schuldeiser nog lang na de wanprestatie zou kunnen worden gedwongen met de oorspronkelijke prestatie genoegen te nemen en van schadevergoeding af te zien’.42 Schadevergoeding in natura is, met andere woorden, een voorziening ten behoeve van de benadeelde, niet een alternatieve (mogelijkerwijs voordeliger43) vergoedingsvorm die ten dienste staat van de aansprakelijke.44

Het voorgaande laat onverlet dat de weigering van een redelijk aanbod tot schadevergoeding in natura gevolgen kan hebben voor de benadeelde. Enerzijds kan die weigering een schending van de schadebeperkingsplicht opleveren, resulterend in een mogelijke vermindering van de vergoedingsplicht wegens eigen schuld (art. 6:101 BWC). Anderzijds kan die weigering in sprekende gevallen een onrechtmatige daad van de benadeelde jegens de aansprakelijke opleveren, of in strijd komen met de eisen van redelijkheid en billijkheid.45 Blijkens de rechtspraak van de Hoge Raad kan slechts onder bijzondere, door de feitenrechter vast te stellen omstandigheden worden geoordeeld dat de benadeelde ‘genoegen had moeten nemen met een schadevergoeding anders dan in geld’.46

De tweede volzin van art. 6:103 BWC bepaalt dat de rechter op vordering van de benadeelde een schadevergoeding anders dan in geld ‘kan’ toekennen. Volgens de heersende inzichten gaat het hier om een discretionaire bevoegdheid van de rechter. Aangenomen wordt dat de rechter weliswaar gehouden is om een veroordeling tot schadevergoeding in natura uit te spreken, als is voldaan aan de daarvoor geldende voorwaarden, maar dat aan zijn beslissing over het al dan niet toekennen van schadevergoeding in natura geen hoge motiveringseisen kunnen worden gesteld.47

Schadevergoeding in natura moet blijkens de wetsgeschiedenis worden onderscheiden van de reële executie van een veroordeling tot nakoming (art. 3:296 en 3:299 e.v. BW; vgl. de gelijkluidende art. 3:296 en 3:299 BWC). Het principiële – in de praktijk niet altijd gemakkelijk te maken48 – onderscheid schuilt hierin, dat bij reële executie ‘geen vergoeding van schade’ plaatsvindt.49 Schadevergoeding in natura is dus in de systematiek van het BW een equivalent van schadevergoeding in geld: de aansprakelijke die de schade (daartoe op vordering van de benadeelde bevolen) ‘in natura’ vergoedt, vergoedt niet meer of minder dan de schade die hij normaliter in geld zou moeten vergoeden.50 Ook in de rechtspraak van de Hoge Raad die dateert van vóór de invoering van art. 6:103 BW, waarin reeds de mogelijkheid was aanvaard van schadevergoeding in natura, is overwogen dat deze mogelijkheid ertoe strekt ‘de aangebrachte schade weg te nemen’.51

Dat schadevergoeding in natura wetssystematisch bezien op één lijn staat met schadevergoeding in geld, blijkt ook uit de derde volzin van art. 6:103 BWC. Daarin is bepaald dat de benadeelde zijn bevoegdheid om schadevergoeding in geld te verlangen ‘herkrijgt’, wanneer de aansprakelijke niet binnen redelijke termijn voldoet aan een veroordeling tot schadevergoeding in natura. Een veroordeling tot schadevergoeding in natura is dus niet alleen uitzonderlijk, maar ook tijdelijk van aard, in die zin dat de benadeelde bij niet-nakoming binnen een redelijke, door de rechter te bepalen termijn, alsnog zijn reguliere aanspraak op schadevergoeding in geld geldend kan maken. Hieraan ligt kennelijk de eerder geciteerde gedachte van de wetgever ten grondslag, dat een alternatieve vergoedingsvorm na verloop van tijd zijn aantrekkelijkheid voor de benadeelde kan verliezen (vgl. alinea 2.6 hiervoor).

Een veroordeling tot schadevergoeding in natura biedt in de visie van de wetgever nog geen titel voor een daarvoor in de plaats tredende schadevergoeding in geld, als bedoeld in de derde volzin van art. 6:103 BWC. Wel kan de benadeelde (zoals verweerders in deze zaak) primair een veroordeling tot schadevergoeding in natura vorderen en subsidiair, voor het geval dat schadevergoeding in natura uitblijft binnen een redelijke, door de rechter te bepalen termijn, een veroordeling tot schadevergoeding in geld. Een nieuwe procedure is dan overbodig.52

Tot besluit van deze inleidende opmerkingen wijs ik op art. 614 RvC53 – gelijkluidend aan het Nederlandse art. 614 Rv54 –, dat voorziet in de mogelijkheid dat de benadeelde (pas) in de schadestaatprocedure aanspraak maakt op een schadevergoeding anders dan in geld. Deze bepaling bevestigt dat een veroordeling tot schadevergoeding in natura een alternatieve manier is om één en dezelfde verbintenis tot schadevergoeding te effectueren.55

Onderdeel 1 van het cassatiemiddel behelst zoals gezegd de klacht dat het hof in rov. 2.6 een onbegrijpelijke uitleg heeft gegeven aan de grieven 2 en 3 in het principaal hoger beroep. Volgens het onderdeel laten de gedingstukken geen andere uitleg toe dan dat deze grieven uitsluitend waren gericht tegen de door het gerecht in eerste aanleg vastgestelde schadeplichtigheid en de aannemelijkheid van de schade als zodanig, en niet tegen de vorm van de schadevergoeding (namelijk gedeeltelijk anders dan in geld). Deze uitleg vindt volgens het onderdeel steun in het door de strandexploitant in appel ingenomen standpunt dat zij zou hebben voldaan aan de veroordeling in eerste aanleg, door een huurovereenkomst aan te bieden aan het watersportbedrijf. Ook verweerders zouden de principale grieven 2 en 3 aldus hebben begrepen, dat daarmee niet de vorm van de schadevergoeding ter discussie werd gesteld (onderdeel 1.1). Tegen deze achtergrond wordt ’s hofs oordeel in rov. 2.12, over het gedeeltelijk slagen van de principale grieven 2 en 3, eveneens als onbegrijpelijk bestreden (onderdeel 1.2).

Deze klachten falen, omdat zij uitgaan van een onjuiste rechtsopvatting. De gedachte die erachter schuilgaat is kennelijk dat het (mede) aan de aansprakelijke partij (in dit geval de strandexploitant) is om te bepalen in welke vorm de schadevergoeding plaatsvindt (in natura of in geld). Is in eerste aanleg een schadevergoeding in natura bevolen, en komt de aansprakelijke partij niet met zoveel woorden op tegen die vergoedingsvorm (maar ‘slechts’ tegen de schadeplichtigheid als zodanig), dan moet bij gebreke van incidentele grieven over de vergoedingsvorm de appelrechter wederom een veroordeling tot schadevergoeding in natura uitspreken, ongeacht of hij die vorm van schadevergoeding (nog) passend acht en ongeacht of de benadeelde daarop (nog) prijs stelt.

Deze benadering lijkt mij niet juist. De mogelijkheid van schadevergoeding in natura is, zoals bleek in alinea 2.6, geen recht of aanspraak van de aansprakelijke partij, maar een voorziening ten gunste van de benadeelde. Het is aan het oordeel van de rechter overgelaten om, binnen de grenzen van het gevorderde, al dan niet toepassing te geven aan deze mogelijkheid (alinea 2.8). Een schadevergoeding in geld staat wetssystematisch bezien op één lijn met een schadevergoeding in natura (alinea’s 2.9 e.v.). Hieruit volgt dat, als de aansprakelijke in appel zijn aansprakelijkheid ter discussie stelt, de appelrechter de vrijheid heeft om te beoordelen in welke door de benadeelde gewenste vorm de schade moet worden vergoed.

In dit geval heeft het hof, onder verwijzing naar de ‘verwikkelingen rond de nakoming van onderdeel 5.2. van het dictum’ (waarop beide partijen in appel een beroep hadden gedaan; zie de alinea’s 1.9 en 1.11 hiervoor), vastgesteld dat de verhoudingen tussen partijen inmiddels dusdanig zijn verstoord dat de in eerste aanleg uitgesproken veroordeling tot het alsnog aangaan van een huurovereenkomst ‘meer problemen zal creëren dan oplossen’ (rov. 2.6). Deze vaststelling is verweven met waarderingen van feitelijke aard en als zodanig (terecht) niet bestreden in cassatie.

Tegen deze achtergrond heeft het hof mijns inziens, ook bij gebreke van een daartoe strekkende grief van de strandexploitant, de in eerste aanleg uitgesproken veroordelingen (strekkende tot een gedeeltelijke schadevergoeding in natura) kunnen vervangen door een veroordeling tot schadevergoeding, op te maken bij staat.

Ook indien over het voorgaande anders moet worden gedacht, falen de klachten. De uitleg die het hof klaarblijkelijk heeft gegeven aan de grieven 2 en 3 in het principale hoger beroep, is namelijk niet onbegrijpelijk. Daartoe is het volgende redengevend.

De grieven 2 en 3 in het principaal hoger beroep waren gericht tegen de oordelen van het gerecht in eerste aanleg over de schadeplichtigheid van de strandexploitant en de toewijsbaarheid van de vorderingen tot schadevergoeding (rov. 4.13 tot en met 4.19 van het vonnis in eerste aanleg). Het gerecht in eerste aanleg had op grond daarvan veroordelingen uitgesproken tot schadevergoeding in natura én in geld, namelijk tot het aangaan van een huurovereenkomst met het watersportbedrijf in combinatie met een aanvullende schadevergoeding, op te maken bij staat (onderdelen 5.2 en 5.4 van het dictum in eerste aanleg), respectievelijk tot volledige schadevergoeding, op te maken bij staat, voor het geval dat geen huurovereenkomst met het watersportbedrijf tot stand zou komen (onderdeel 5.3 van het dictum in eerste aanleg).

Het middel verwijst niet naar stellingen van de strandexploitant die inhielden dat, áls zij schadeplichtig zou zijn, een veroordeling tot schadevergoeding in natura geboden was (en waarom), respectievelijk dat een volledige schadevergoeding in geld niet van haar kon worden gevergd (en waarom). In dit verband is mede van belang dat de strandexploitant, in het kader van haar principale subgrief III.b, een beroep op eigen schuld van verweerders heeft gedaan, wegens de weigering door het watersportbedrijf van de door de strandexploitant aangeboden huurovereenkomst. In dat kader is namens de strandexploitant bij pleidooi aangevoerd dat ‘enige vergoedingsplicht [dient] te vervallen op grond van artikel 6:101 BW’, nu het watersportbedrijf weigert om met de strandexploitant te contracteren, terwijl de strandexploitant op vordering van het watersportbedrijf is veroordeeld om bij wijze van schadevergoeding een huurovereenkomst aan te bieden.56 Kennelijk liep de strandexploitant hiermee vooruit op een geldelijke schadeafwikkeling, in plaats van de in eerste aanleg bevolen schadevergoeding in natura, die ook volgens de eigen stellingen van de strandexploitant onwerkbaar was gebleken.

Gelet op het voorgaande heeft het hof de grieven 2 en 3 aldus kunnen opvatten dat daarmee de aansprakelijkheidsvraag in volle omvang aan het oordeel van het hof werd onderworpen, dus niet alleen de vraag naar de schadeplichtigheid als zodanig, maar ook de vraag naar de omvang en de vorm van de verschuldigde schadevergoeding. Dát het hof de grieven aldus heeft opgevat, blijkt uit rov. 2.5 (waar het hof overweegt dat de betwisting van de schadeomvang, inclusief het beroep op eigen schuld, in de schadestaatprocedure aan bod kan komen), rov. 2.6 (waar het hof overweegt dat de principale grieven 2 en 3 succes hebben, voor zover het de in eerste aanleg uitgesproken veroordeling tot schadevergoeding in natura betreft), rov. 2.7 (waar het hof herhaalt dat het beroep op eigen schuld in de schadestaatprocedure aan de orde kan komen) en rov. 2.12 (waar het hof overweegt dat de principale grieven leiden tot een aangepaste veroordeling met verwijzing naar de schadestaat).57

Onderdeel 2 bevat de klacht dat het hof met zijn gewijzigde veroordeling in appel het verbod van ‘reformatio in peius’ zou hebben miskend. Volgens het onderdeel houdt de gewijzigde veroordeling in appel voor de strandexploitant een verslechtering in ten opzichte van de beslissing in eerste aanleg, althans kan niet worden uitgesloten dat die veroordeling een dergelijke verslechtering inhoudt. Daartoe wordt verwezen naar de al eerder genoemde stellingname van de strandexploitant, dat zij zou hebben voldaan aan de in eerste aanleg uitgesproken veroordeling tot schadevergoeding in natura (onderdeel 2.1). Het hof zou de juistheid van die stellingname in het midden hebben gelaten. Ervan uitgaande dat de strandexploitant had voldaan aan de genoemde veroordeling, resteerde ten tijde van de beslissing van het hof de veroordeling onder 5.4 van het dictum in eerste aanleg, die was beperkt tot de schade die het watersportbedrijf had geleden in de periode van 1 maart 2014 tot 1 januari 2018 (de ingangsdatum van de te sluiten huurovereenkomst). De veroordeling tot volledige schadevergoeding, op te maken bij staat, die het hof daarvoor in de plaats heeft gesteld, is niet tot die periode beperkt. Gelet hierop valt, zonder nadere motivering, die ontbreekt, niet in te zien dat de gewijzigde veroordeling in appel voor de strandexploitant geen verslechtering inhoudt, of zou kunnen inhouden, ten opzichte van de veroordeling in eerste aanleg (onderdeel 2.2). Indien het hof heeft geoordeeld dat ook bij de strandexploitant de wil heeft ontbroken om alsnog een huurovereenkomst met het watersportbedrijf aan te gaan en/of heeft geoordeeld dat de strandexploitant níet aan onderdeel 5.2 van het dictum in eerste aanleg heeft voldaan, is dat oordeel volgens het middel onvoldoende gemotiveerd in het licht van de meergenoemde stellingname van de strandexploitant over de naleving van de veroordeling in eerste aanleg (onderdeel 2.3).

Deze klachten lenen zich voor een gezamenlijke behandeling. Ter inleiding stel ik voorop dat het Caribische appelprocesrecht geen grievenstelsel kent.58 In Caribische zaken kan de appelrechter ambtshalve – buiten de grieven om en zelfs bij gebreke van grieven – tot vernietiging van de in appel bestreden uitspraak overgaan, met dien verstande dat het appel niet mag leiden tot een voor de appellant ongunstiger beslissing dan die waartegen hij is opgekomen.59 Het verbod van ‘reformatio in peius’ – de regel dat het hoger beroep van de appellant niet mag leiden tot een voor hem ongunstiger resultaat60 – geldt dus in het Caribische appelprocesrecht evenzeer als in het Nederlandse.61 Wel wordt betoogd dat de mogelijkheid van ambtshalve vernietiging meebrengt dat, indien incidenteel hoger beroep is ingesteld (zoals in dit geval), een vernietiging ten gunste van de incidenteel appellant buiten de incidentele grieven om mogelijk is. Per saldo is de principaal appellant dan als gevolg van het instellen van hoger beroep slechter af.62 Overigens kunnen feitelijke ontwikkelingen sinds het in appel bestreden vonnis ook meebrengen dat de appellant in feitelijke zin slechter af is door zijn appel, ook al is in juridische zin geen sprake van een verboden verslechtering.63

Naar mijn mening heeft het hof in zijn bestreden uitspraak het verbod van ‘reformatio in peius’ niet miskend. Van belang is in dit verband de stelling van de strandexploitant bij memorie van grieven in het principaal hoger beroep, dat zij er belang bij had dat op zo kort mogelijke termijn met de exploitatie van de duikschool zou worden begonnen (door wie dan ook) en dat het watersportbedrijf niet werkelijk meer geïnteresseerd leek in de exploitatie van de duikschool.64 Het hof heeft hierop gerespondeerd in rov. 2.6, waar het hof vaststelt dat de verhoudingen tussen partijen inmiddels dusdanig zijn verstoord dat de in eerste aanleg uitgesproken veroordeling tot het alsnog aangaan van een huurovereenkomst ‘meer problemen zal creëren dan oplossen’. Hiervoor bleek al dat die vaststelling in cassatie (terecht) niet is bestreden. Kennelijk bedoelt het hof hiermee dat óók de strandexploitant, gezien het door haar benadrukte belang bij een spoedige herstart, niet (meer) gebaat is bij een veroordeling tot schadevergoeding in natura. Dat oordeel is niet onbegrijpelijk. Terzijde merk ik hierbij op dat de strandexploitant in eerste aanleg zelf (ook) nog nadrukkelijk had verklaard dat bij partijen de voor het aangaan van een huurovereenkomst vereiste ‘vertrouwensbasis’ ontbrak,65 dat sprake was van een ‘verstoorde relatie’66 en dat de strandexploitant ‘geen huurovereenkomst meer’ wenste aan te gaan met verweerders.67

Gelet op het voorgaande en bij gebreke van door het middel genoemde stellingen van de strandexploitant die ertoe strekten dat zij slechter af zou zijn door een veroordeling tot schadevergoeding in geld (vgl. alinea 2.20 hiervoor), heeft het hof de gewijzigde veroordeling in appel in de plaats kunnen stellen van de veroordelingen in eerste aanleg, zonder miskenning van het verbod van ‘reformatio in peius’. Ik laat hierbij in het midden of het hof in het incidentele hoger beroep ambtshalve de gewijzigde veroordeling had kunnen uitspreken (vgl. alinea 2.23 hiervoor). Overigens hebben verweerders bij memorie van antwoord in principaal appel uitdrukkelijk het standpunt ingenomen dat zij geen heil (meer) zien in een samenwerking met de strandexploitant, al hebben zij hun primaire vordering tot schadevergoeding in natura om hen moverende redenen niet prijsgegeven in appel (zie alinea 1.11 hiervoor).

De door het middel genoemde stellingname van de strandexploitant over de beweerde naleving van onderdeel 5.2 van het dictum in eerste aanleg maakt het voorgaande niet anders. In rov. 2.5 heeft het hof geoordeeld dat (al) hetgeen de strandexploitant in grief III heeft aangevoerd ter betwisting van de schadeomvang (waaronder ook het beroep in subgrief III.b op eigen schuld van verweerders wegens hun weigering tot het aangaan van een huurovereenkomst met de strandexploitant) zal worden beoordeeld bij de vaststelling van de omvang van de schade (lees: in de reeds aanhangig gemaakte schadestaatprocedure).68 Dat oordeel is in cassatie niet bestreden en dient daarmee tot uitgangspunt. Hieruit blijkt dat het hof de bedoelde stellingname niet als juist heeft aanvaard, en waarom. Voor zover de klachten ervan uitgaan dat het hof de discussie over de al dan niet terechte weigering van een huurovereenkomst door het watersportbedrijf reeds heeft beslecht in het voordeel van het watersportbedrijf, missen zij feitelijke grondslag: die discussie kan volgens het hof in de schadestaatprocedure (verder) worden gevoerd. Zelfs een (gedeeltelijke) schadevergoeding in natura behoort in de schadestaatprocedure nog tot de mogelijkheden (vgl. alinea 2.12), mits de verstandhouding tussen partijen verbetert.69

Volledigheidshalve ga ik nog in op hetgeen in voetnoot 25 van het cassatierekest is aangevoerd ter nadere onderbouwing van de klachten, te weten dat de strandexploitant door de beslissing in appel slechter af zou zijn dan de compagnon, die in eerste aanleg als medegedaagde in conventie is veroordeeld om te ‘gehengen en gedogen’ dat de huurovereenkomst met het watersportbedrijf wordt aangegaan, en die niet in appel is gekomen. Dit betoog kan de strandexploitant niet baten. De compagnon is in dit geding geen partij. Of de strandexploitant door de veroordeling in appel slechter af is dan de compagnon, kan in cassatie niet worden vastgesteld.70 Hoe dan ook is de positie van de compagnon verschillend van die van de strandexploitant. Een passieve verplichting tot het gedogen van een overeenkomst (waartoe de compagnon in eerste aanleg onder meer is veroordeeld) is naar haar aard minder bezwarend dan een actieve verplichting tot het aangaan van een overeenkomst (waartoe de strandexploitant in eerste aanleg is veroordeeld), respectievelijk tot vergoeding van het positief contractsbelang (waartoe de strandexploitant in hoger beroep is veroordeeld).

Onderdeel 3 bouwt voort op de voorgaande onderdelen. Geklaagd wordt dat het hof, ook los van de beweerde schending van het verbod van ‘reformatio in peius’, buiten de grenzen van de rechtsstrijd in appel is getreden. Onder verwijzing naar onderdeel 1.1 wordt herhaald dat de strandexploitant in hoger beroep niet heeft verzocht de in eerste aanleg uitgesproken veroordelingen te vervangen door een veroordeling tot schadevergoeding, op te maken bij staat. Ook het incidentele hoger beroep van de zijde van verweerders en hun wijziging van eis strekten daartoe niet. Verweerders persisteerden in appel bij hun primaire vordering tot schadevergoeding in natura. Hun incidentele grieven zijn (voor zover van belang) verworpen, en hun gewijzigde eis is afgewezen. Gelet op dit alles zou het hof de grenzen van de rechtsstrijd hebben miskend, door de aangepaste veroordeling met verwijzing naar de schadestaat in de plaats te stellen van de in eerste aanleg uitgesproken veroordelingen.

Dit onderdeel faalt op dezelfde gronden als onderdeel 1. Het stond het hof vrij om, ook bij gebreke van daartoe strekkende grieven van de strandexploitant, te beoordelen welke vorm van schadevergoeding in dit geval passend was, zulks met inachtneming van de door verweerders ingestelde vordering. Overigens heeft het hof de grieven van de strandexploitant aldus kunnen uitleggen, dat daarmee niet alleen de schadeplichtigheid als zodanig, maar ook de vorm van de schadevergoeding ter discussie werd gesteld (zie alinea’s 2.14 e.v. hiervoor). Van een miskenning van de grenzen van de rechtsstrijd is gelet hierop geen sprake.

Onderdeel 4 heeft eveneens een voortbouwend karakter. Geklaagd wordt dat het hof zou hebben miskend dat uit (de derde volzin van) art. 6:103 BWC volgt dat, indien (wel) tijdig wordt voldaan aan een veroordeling tot schadevergoeding in natura (zoals de strandexploitant in appel had aangevoerd), de benadeelde in zoverre níet zijn bevoegdheid herkrijgt om schadevergoeding in geld te verlangen. De appelrechter zou dan niet de vrijheid hebben om in appel de vorm van de schadevergoeding te wijzigen, althans niet bij gebreke van een daartoe strekkende wijziging van eis van de zijde van de benadeelde. In dit verband wordt, onder verwijzing naar de tostandkomingsgeschiedenis van art. 6:103 BW, betoogd dat de wetgever bewust niet heeft gekozen voor een systeem waarin de vorm van de schadevergoeding geheel aan de rechter is overgelaten (onderdeel 4.1). De motiveringsklacht van onderdeel 2.3, betreffende het door de strandexploitant gedane beroep op naleving van de veroordeling in eerste aanleg, wordt in dit verband herhaald (onderdeel 4.2).

Ook deze klachten zijn ongegrond. Het hof heeft het bepaalde in de derde volzin van art. 6:103 BWC niet miskend. Uit die bepaling volgt ook niet wat het onderdeel daarin leest. Het is op zichzelf juist dat de wetgever de vorm van de schadevergoeding niet geheel aan de rechter heeft willen overlaten.71 Daaraan lag echter niet de gedachte ten grondslag dat de aansprakelijke invloed zou moeten kunnen uitoefenen op de vorm van de schadevergoeding. De ratio was dat de benadeelde niet mag worden opgezadeld met een vorm van schadevergoeding die hij niet wenst. De mogelijkheid van schadevergoeding in natura op verlangen van de aansprakelijke heeft de wetgever juist uitdrukkelijk en gemotiveerd verworpen (zie alinea 2.6 hiervoor). De rechterlijke vrijheid op dit punt wordt dus enkel begrensd door de vordering van de benadeelde (behoudens een beroep van de aansprakelijke op uitzonderlijke omstandigheden als bedoeld in alinea 2.7 hiervoor).

Al met al illustreert deze zaak volgens mij de in alinea 2.5 geciteerde opmerking in de Toelichting Meijers dat een schadevergoeding in natura ‘nieuwe moeilijkheden’ kan veroorzaken en daarom in de meeste gevallen ‘niet praktisch’ is. Gelet op het partijdebat in appel – waarbij door beide partijen is gewezen op moeilijkheden bij de nakoming van de veroordeling in eerste aanleg72 – acht ik het begrijpelijk en verstandig dat het hof de in eerste aanleg beproefde, helaas onwerkbaar gebleken veroordeling tot schadevergoeding in natura heeft vervangen door een veroordeling tot schadevergoeding, op te maken bij staat. Het middel stuit hierop af.