Uitspraken

Werknemer, geboren in 1978, was sinds 6 februari 2008 werkzaam voor [verweerster] , aanvankelijk op basis van een uitzendovereenkomst en later op grond van een arbeidsovereenkomst. Hij vervulde de functie van allround medewerker productie. Laatstelijk bedroeg zijn loon € 2.351,53 bruto per vier weken (exclusief vakantiebijslag en overige emolumenten), en bij ziekte € 2.137,75 per vier weken. Op de arbeidsovereenkomst is de cao voor het midden- en kleinbedrijf in de metaal van toepassing.

Het functioneren van Werknemer is laatstelijk in januari 2017 beoordeeld, met voldoende/goed.

Werknemer is vanaf 10 mei 2017 arbeidsongeschikt als gevolg van knieklachten. Er liep inmiddels een re-integratie tweede spoor.

Op of omstreeks 20 juni 2018 heeft Werknemer aan [verweerster] verlof aangevraagd vanaf 6 augustus tot en met 30 augustus 2018. Dit is geweigerd en Werknemer heeft verlof gekregen voor de periode van 6 augustus tot en met 19 augustus 2018.

Op maandag 20 augustus 2018 was Werknemer niet op zijn huisadres aanwezig. Dit is geconstateerd door de Operationeel Manager en HR-adviseur van [verweerster] .

Bij brief van 20 augustus 2018 heeft [verweerster] Werknemer verzocht om alsnog zo snel mogelijk huiswaarts te keren en is aangezegd dat het loon niet meer zou worden betaald.

Per e-mail van 21 augustus 2018 meldt Werknemer dat hij op 16 augustus 2018 ziek is geworden ‘door eten’ en dat hij twintig dagen niet mocht reizen.

Per e-mail van 21 augustus 2018 heeft [verweerster] om een doktersverklaring verzocht. Dit verzoek is nogmaals bij brief van 23 augustus 2018 herhaald, waarbij Werknemer is gewezen op de mogelijke consequenties van zijn handelingen/gedragingen. Ook is loonopschorting aangezegd en is Werknemer gewezen op een eventuele beëindiging van het dienstverband.

Op 23 augustus 2018 heeft Werknemer een doktersverklaring overgelegd, alsmede een foto van een ticket/bevestiging van een vlucht naar Nederland.

[verweerster] heeft de doktersverklaring voorgelegd aan de Arboarts, die heeft laten weten dat de verwachte duur van de klachten/beperkingen in geen enkele verhouding staat tot de gestelde diagnose.

[verweerster] heeft geconstateerd dat de gegevens van het overgelegde vliegticket dan wel de foto van de bevestiging van de vlucht onjuist waren. Er was een verkeerd vluchtnummer vermeld, de vlucht zou plaatsvinden op woensdag 18 augustus 2018 maar dat bleek een zaterdag te zijn, de vluchttijden waren onjuist en er waren geen verbanden te leggen met wel bestaande vluchtnummers/tijden/vliegmaatschappijen. Per e-mail van 24 augustus 2018 aan Werknemer heeft [verweerster] de hiervoor genoemde gegevens opgesomd.

Bij brief van 27 augustus 2018 is Werknemer op staande voet ontslagen. Deze brief houdt onder meer het volgende in:

Werknemer is met een bus teruggekeerd uit Marokko.

Het principaal cassatiemiddel bestaat uit vijf onderdelen.

Het eerste onderdeel klaagt dat het hof ten onrechte in het midden heeft gelaten of [verweerster] wel mocht weigeren om in te stemmen met het volledige vakantieverzoek van Werknemer. Volgens het tweede onderdeel is het oordeel van het hof dat het ontslag rechtsgeldig is, in belangrijke mate gebaseerd op gedragingen die initieel niet aan het ontslag op staande voet ten grondslag zijn gelegd. Het derde onderdeel klaagt dat het hof niet heeft gerespondeerd op het betoog van Werknemer dat het hem gegeven ontslag op staande voet in strijd was met het beginsel van zuiverheid van oogmerk en dat in feite sprake is van ontslag wegens voorgewende redenen. Het vierde onderdeel stelt aan de orde op wie de bewijslast rust indien een werknemer zich op ziekte beroept als oorzaak voor het niet tijdig terugkeren van zijn vakantieadres. Het vijfde onderdeel bevat een voortbouwklacht.

Onderdeel 1 bevat twee rechtsklachten, twee motiveringsklachten en een voortbouwklacht. Al deze klachten hebben betrekking op de omstandigheid dat het hof (in rov. 3.9) in het midden heeft gelaten of [verweerster] ten onrechte heeft geweigerd om in te stemmen met het verzoek van Werknemer om tot en met 30 augustus 2018 vakantie op te nemen.

In rov. 3.9 verwijst het hof expliciet naar de door [verweerster] gegeven ontslaggronden, vermeld in rov. 3.1.12 (zie in deze conclusie onder 1.12). Het hof overweegt dan het volgende ten aanzien van die ontslaggronden:

Volgens de eerste rechtsklacht heeft het hof aldus miskend dat het bij de beoordeling of bepaald gedrag kwalificeert als een dringende reden, aankomt op een afweging van alle omstandigheden van het geval, waarbij in de eerste plaats acht moet worden geslagen op de aard en de ernst van de aan de werknemer verweten gedragingen. De stelling van Werknemer dat zijn verlofaanvraag niet had mogen worden geweigerd, heeft betrekking op een omstandigheid die in doorslaggevende of in elk geval in belangrijke mate kon afdoen aan de ernst van de handelwijze van Werknemer (de afwezigheid op zijn huisadres op 20 augustus 2018). Daarbij wordt opgemerkt dat bij de beoordeling van een ontslag op staande voet ook moet worden gekeken naar feiten, omstandigheden en gedragingen aan de kant van de werkgever in de aanloop naar het ontslag. Een onzorgvuldige of onjuiste handelwijze van de werkgever kan afdoen aan de aard en de ernst van de gewraakte gedraging van de werknemer en kan de verwijtbaarheid daarvan geheel of ten dele wegnemen, althans compenseren. Verwezen wordt naar de Mondriaan-beschikking van de Hoge Raad.6

In aansluiting hierop is de eerste motiveringsklacht geformuleerd. Zou het hof niet zijn uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting, dan is zijn beslissing in elk geval onvoldoende gemotiveerd. Het hof heeft immers in dat geval bij zijn beoordeling of de afwezigheid van Werknemer op zijn huisadres als dringende reden kwalificeert, niet inhoudelijk gerespondeerd op de stelling van Werknemer dat geen sprake was van een dringende reden, omdat [verweerster] het verzoek van Werknemer om een aaneengesloten verlof van een kleine vier weken voor de zomer van 2018 niet had mogen weigeren. In dat geval had het Werknemer juist toegestaan moeten zijn om op 20 augustus 2018 niet op of in de nabijheid van zijn huisadres te zijn.

De tweede rechtsklacht wordt opgeworpen voor het geval de beslissing van het hof in rov. 3.9, met name de woorden ‘Wat daar ook van zij’, zó zou moeten worden begrepen dat het hof van mening is dat zelfs wanneer een werkgever op grond van een cao-bepaling of op grond van art. 7:638 BW verplicht is om een verzoek om aaneengesloten verlof van de werknemer te honoreren en die werkgever dat verzoek ten onrechte weigert, de afwezigheid van de werknemer in de periode waarvoor ten onrechte geen toestemming voor verlof is gegeven, vervolgens toch een dringende reden oplevert, omdat de werkgever nu eenmaal (in strijd met de wet of een cao-bepaling) aan de werknemer heeft opgedragen dat hij in dat tijdvak niet langer op vakantie mag zijn en op zijn huisadres dient te verblijven.

Het oordeel van het hof getuigt dan van een onjuiste rechtsopvatting, zo is de primaire stelling, omdat het hof dan heeft miskend dat de afwezigheid van de werknemer in zo’n tijdvak nimmer een dringende reden voor ontslag op staande voet kan zijn. Het valt immers niet in te zien dat het niet nakomen van een door de werkgever opgelegde verplichting – wanneer vaststaat dat die is opgelegd in strijd met hetgeen waartoe de werknemer op grond van een toepasselijke cao (of art. 7:638 BW) ten aanzien van de opname van vakantie gerechtigd is – als dringende reden kan worden aangemerkt. Verwezen wordt naar A-G Koopmans in zijn conclusie vóór het Fooienbeding-arrest uit 1993: ‘als de werkgever iets van de werknemer verlangt waarop hij rechtens geen aanspraak kan maken, levert de weigering van de werknemer geen dringende reden voor ontslag op.’7

De subsidiaire variant van de tweede rechtsklacht wordt opgeworpen voor het geval de hiervoor genoemde regel niet in zijn algemeenheid kan worden aanvaard. Betoogd wordt dat wanneer sprake is van een situatie waarin de werkgever rechtens gehouden is (op grond van een cao of van art. 7:638 BW) om vakantieverlof te verlenen over een bepaald tijdvak, de opdracht van de werkgever om desondanks in dat tijdvak geen vakantie op te nemen en thuis aanwezig te zijn, slechts onder bijzondere omstandigheden, die de werkgever zal moeten stellen en de rechter in zijn motivering tot uitdrukking zal moeten brengen, als redelijke opdracht is aan te merken, die – wanneer de werknemer weigert daaraan gehoor te geven – tot ontslag op staande voet kan leiden. Het hof heeft dergelijke bijzondere omstandigheden niet vastgesteld en daarmee deze regel miskend.

Het onderdeel bevat een tweede motiveringsklacht, indien het hof geen blijk zou hebben gegeven van een onjuiste rechtsopvatting op grond van de voornoemde subsidiaire variant van de rechtsklacht. In dat geval is de beslissing in rov. 3.9 onvoldoende gemotiveerd, nu niet is toegelicht welke bijzondere omstandigheden het hof ertoe hebben gebracht om in het geval waarin [verweerster] rechtens gehouden was om aan Werknemer over 20 augustus 2018 vakantieverlof te verlenen, haar opdracht aan Werknemer om op die datum desondanks geen vakantie op te nemen en aanwezig te zijn op zijn huisadres, althans in de nabijheid daarvan, als redelijke instructie is aan te merken, waaraan Werknemer op straffe van ontslag op staande voet had te voldoen.

Het eerste onderdeel sluit af met een voortbouwklacht.

De klachten lenen zich voor een gezamenlijke behandeling.

Voorop te stellen is dat, naar vaste rechtspraak van de Hoge Raad, bij de beoordeling van de vraag of sprake is van een dringende reden, alle omstandigheden van het geval, in onderling verband en samenhang, in aanmerking moeten worden genomen. In de eerste plaats – deze gezichtspunten zijn imperatief voorgeschreven8 – zijn daarbij van belang de aard en de ernst van de dringende reden. In de tweede plaats kunnen ook van belang zijn de aard van de dienstbetrekking, de duur daarvan en de wijze waarop de werknemer die dienstbetrekking heeft vervuld, alsmede de persoonlijke omstandigheden van de werknemer, zoals zijn leeftijd en de gevolgen die een ontslag op staande voet voor hem zou hebben.9

Het is aan de werknemer om een beroep te doen op omstandigheden die volgens hem tot het oordeel moeten leiden dat geen sprake is van een dringende reden. Indien dergelijke omstandigheden worden aangevoerd, dan moet de rechter ervan blijk geven dat hij de vereiste afweging heeft verricht.10

Werknemer heeft – meermalen – gesteld dat [verweerster] rechtens verplicht was om zijn vakantieaanvraag toe te wijzen (dus voor de langere duur dan waarvoor [verweerster] vakantie heeft verleend).11 In dit verband heeft hij gewezen op art. 54 van de cao, dat als volgt luidt:12

Het hof heeft in rov. 3.9 uitdrukkelijk in het midden gelaten of [verweerster] ten onrechte heeft geweigerd om in te stemmen met het verzoek van Werknemer om tot en met 30 augustus 2018 vakantie op te nemen.

Anders dan [verweerster] aanvoert,13 valt in rov. 3.9 niet te lezen dat het hof heeft aangenomen dat [verweerster] met Werknemer was overeengekomen dat hij tot 20 augustus 2018 verlof mocht opnemen en dat hij om die reden op 20 augustus 2018 op zijn huisadres of in de nabijheid daarvan diende te zijn. Het hof heeft immers niets vastgesteld over een dergelijke afspraak en de bewoordingen van rov. 3.9 wijzen daar ook niet op (‘mocht opnemen’, ‘had moeten terugkeren’, ‘op zijn huisadres althans in de nabijheid daarvan had dienen te zijn’, ‘was immers verlof verleend tot’). Overigens zou dat ook niet voor de hand liggen, gelet op de systematiek van de vakantiewetgeving (kort gezegd: werknemer verzoekt verlof, werkgever stelt vast).14

Door in het midden te laten of [verweerster] al dan niet terecht heeft geweigerd om in te stemmen met het vakantieverzoek van Werknemer, is het hof uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting. Het gaat hier immers om een omstandigheid die relevant is voor het beoordelen van de ernst van de gedragingen die Werknemer worden verweten: als [verweerster] het verlof op grond van de cao niet had mogen weigeren, kan dat betekenen dat sprake is geweest van een onredelijke opdracht van de werkgever. Een dergelijke omstandigheid kan van invloed zijn op de beoordeling van de vraag of sprake is van een dringende reden voor een ontslag op staande voet. Als sprake is van een onredelijke opdracht van de werkgever, kan dat het verwijt dat de werknemer wordt gemaakt in een ander licht doen staan.

Zie in dit verband de Mondriaan-beschikking van de Hoge Raad (mijn onderstreping, A-G):15

Dit sluit aan bij het hiervoor geschetste juridisch kader. Bij de beoordeling of sprake is van een dringende reden, moeten immers alle omstandigheden van het geval – dus ook gedragingen van de werkgever – in onderling verband en samenhang, in aanmerking worden genomen (zie onder 3.13).

Als gezegd is het hierbij aan de werknemer om een beroep te doen op dergelijke omstandigheden (zie onder 3.14), en dat is wat Werknemer in de onderhavige zaak ook bij herhaling heeft gedaan (zie onder 3.15).

Als het hof van oordeel is geweest dat, gelet op de overige omstandigheden van het geval, hoe dan ook sprake is van een dringende reden (dus ook als [verweerster] het verzoek om vier weken verlof niet had mogen weigeren en zich dus niet als een zorgvuldig werkgever heeft opgesteld), heeft het hof zijn uitspraak onvoldoende gemotiveerd. In dat geval is namelijk is namelijk niet duidelijk waarom de afwezigheid van Werknemer op zijn huisadres op 20 augustus 2018, ondanks het feit dat het aaneengesloten verlof hem niet had mogen worden geweigerd, toch zo ernstig is dat het een dringende reden voor ontslag op staande voet oplevert.

Daarmee slagen de eerste rechtsklacht en de eerste motiveringsklacht uit dit onderdeel. Hiermee slaagt ook de voortbouwklacht, die erop neerkomt dat gehele afweging omtrent het bestaan van een dringende reden opnieuw zal moeten plaatsvinden. Bij die toetsing moeten de omstandigheden van het geval immers in onderling verband en samenhang in aanmerking moeten worden genomen. De overige klachten uit het onderdeel kunnen onbesproken blijven.

Onderdeel 1 van het principaal cassatieberoep slaagt dus.

Onderdeel 2 is gericht tegen rov. 3.10, waarin het hof overweegt dat Werknemer niet meer heeft gereageerd, nadat [verweerster] hem op de onjuistheden (met betrekking tot het valse vliegticket) had gewezen, en dat ‘een en ander […] zwaar [heeft] meegewogen bij de beslissing van [verweerster] om Werknemer op 21 augustus 2018 op staande voet te ontslaan, zoals [verweerster] tijdens de mondelinge behandeling in hoger beroep nader heeft toegelicht.’

Volgens de rechtsklacht van onderdeel 2 heeft het hof miskend dat de rechter zijn oordeel over de rechtsgeldigheid van het ontslag op staande voet slechts mag baseren op de bij het ontslag opgegeven ontslaggrond(en). Het hof heeft zijn oordeel daarover echter in belangrijke mate (mede) gebaseerd op de reden dat Werknemer nadat hij het valse vliegticket aan [verweerster] had gezonden, [verweerster] niet zo spoedig mogelijk heeft verwittigd van het valse karakter daarvan en de oorzaken daarvoor. Die ontslaggrond is echter niet terug te vinden in de vaststelling van de opgegeven ontslaggronden in rov. 3.1.12. Klaarblijkelijk is dit verwijt door [verweerster] pas toegevoegd tijdens de mondelinge behandeling in pleidooi in appel.

Indien het hof niet is uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting, zo vervolgt de motiveringsklacht van onderdeel 2, heeft het hof zijn beslissing onvoldoende begrijpelijk gemotiveerd. In rov. 3.1.12 heeft het hof de door [verweerster] opgegeven ontslaggronden (uitputtend) opgesomd en daarin is met geen woord gerept over het feit dat [verweerster] Werknemer ook – en zelfs: in belangrijke mate – heeft ontslagen wegens zijn handelwijze na de toezending van de foto van het valse ticket. Zonder nadere motivering, die ontbreekt, is niet inzichtelijk hoe het hof heeft kunnen beslissen dat voor Werknemer bij het geven van het ontslag onmiddellijk duidelijk moest zijn dat hij ook om die reden werd ontslagen, en hoe het hof het aan Werknemer gegeven ontslag in rov. 3.10 tot en met 3.13 mede op die grond rechtsgeldig kon achten. Gesteld wordt verder dat het bij de aanvulling van de opgegeven ontslaggrond door het hof niet gaat om een ondergeschikt punt, maar om een aspect dat in belangrijke mate bijdraagt aan het oordeel van het hof dat sprake is van een dringende reden.

Bij de bespreking van de klachten is het volgende voorop te stellen. In de uitspraak Autocentrum Zuid Nederland uit 2016 heeft de Hoge Raad het volgende overwogen (de cursivering in het origineel heb ik onderstreept weergegeven, A-G):16

Toegespitst op de situatie waarin het de werkgever is die de werknemer op staande voet ontslaat, is het aldus vaste rechtspraak van de Hoge Raad dat onverwijlde mededeling van de dringende reden (als bedoeld in art. 7:677 lid 1 BW) nodig is omdat het voor de werknemer onmiddellijk duidelijk moet zijn welke eigenschappen of gedragingen de werkgever hebben genoopt tot het beëindigen van de dienstbetrekking. Dit omdat de werknemer zich na die mededeling moet kunnen beraden of hij de opgegeven reden(en) als juist erkent en als dringend aanvaardt. Dat de mededeling de dringende reden in beginsel fixeert,17 strookt daarmee. Het gaat erom dat bij de werknemer in redelijkheid geen enkele twijfel kan bestaan over de reden die de werkgever aan de beëindiging van de dienstbetrekking ten grondslag heeft gelegd.18 Dat de dringende reden ‘onmiddellijk duidelijk’ is, is een strengere toets dan de (onjuiste) toets of de werknemer ‘heeft kunnen en moeten begrijpen’ waarom hij ontslagen werd.19 De strikte grens dat het voor de werknemer onmiddellijk duidelijk is waarom hij op staande voet is ontslagen, valt te billijken. In de woorden van Van Zanten-Baris: ‘hiermee [wordt] het bij ontslag op staande voet resterende stukje ontslagbescherming van de werknemer […] gewaarborgd’.20

Welke dringende reden aan een ontslagen werknemer is meegedeeld, is een kwestie van uitleg (zie ook rov. 3.5.4 van het geciteerde Autocentrum Zuid Nederland-arrest).

Het voorgaande betekent dat de feitenrechter eerst door uitleg dient vast te stellen welke dringende reden aan de werknemer is meegedeeld (stap 1). Vervolgens (stap 2) moet worden beoordeeld of die redenen zich hebben voorgedaan, en ten slotte (stap 3) moet worden beoordeeld of deze redenen zijn aan te merken als dringende redenen die het ontslag op staande voet kunnen dragen. Bij stap 2 en 3 moeten naar vaste rechtspraak de omstandigheden van het geval, in onderling verband en samenhang, in aanmerking worden genomen (zie onder 3.13).

Toegespitst op de voorliggende zaak leidt dit tot het volgende. In de bestreden beschikking heeft het hof niet expliciet vastgesteld welke dringende reden aan de werknemer is meegedeeld (stap 1). Dat is echter wel af te leiden uit de beschikking. In rov. 3.1.12 citeert het hof uit de ontslagbrief (zie in deze conclusie onder 1.12). Vervolgens is in rov. 3.9 te lezen:

Kennelijk heeft het hof de ontslagbrief21 zó uitgelegd dat de brief eerst het feitelijk verloop schetst (deel A), vervolgens de dringende reden weergeeft (deel B) en eindigt met afsluitende opmerkingen, inclusief de stelling van Werkgever dat rekening is gehouden met de persoonlijke omstandigheden van Werknemer (deel C).22

Tegen deze uitleg wordt overigens opgekomen in het voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep, onderdelen 2.1 en 2.2. Vooruitlopend op mijn bespreking van die klachten onder 4.4 e.v. (en gelet op de uitkomst daarvan) ga ik uit van de uitleg die het hof aan de brief heeft gegeven.

Het hof heeft de aan Werknemer meegedeelde dringende reden dus als volgt vastgesteld (rov. 3.1.12):

Dit betekent dat de klachten van onderdeel 2 terecht aanvoeren dat het hof zijn oordeel over de rechtsgeldigheid van het ontslag op staande voet ten onrechte mede heeft gebaseerd op niet aan Werknemer meegedeelde redenen. Het verwijt dat Werknemer [verweerster] niet zo snel mogelijk heeft verwittigd van het valse karakter van het vliegticket en van de oorzaken daarvan, komt immers niet voor in de door het hof vastgestelde meegedeelde redenen voor het ontslag op staande voet. Dit is temeer problematisch, nu het hof in rov. 3.10 overweegt dat de bedoelde omstandigheid zwaar heeft gewogen bij de beslissing van [verweerster] om Werknemer op staande voet te ontslaan. Hiermee slaagt de rechtsklacht. Zou dit anders zijn, dan heeft het hof geen inzicht gegeven in zijn (impliciete) oordeel dat het voor Werknemer bij het geven van het ontslag op staande voet onmiddellijk duidelijk zou zijn geweest dat ook dit verwijt ten grondslag aan zijn ontslag ligt. In dat geval slaagt de motiveringsklacht.

Hiermee slaagt ook onderdeel 2.

Bij onderdeel 3 wordt geklaagd dat Werknemer, zowel in eerste aanleg als in hoger beroep, bij herhaling een betoog heeft ontwikkeld langs de lijn dat het hem gegeven ontslag op staande voet in strijd was met het beginsel van zuiverheid van oogmerk en dat de aan het ontslag ten gronde gelegde redenen, in feite voorgewende redenen waren. Dat betoog kwam erop neer dat [verweerster] al geruime tijd van Werknemer ‘af wilde’ (in verband met zijn ziekte) en dat [verweerster] hoopte dat, door de verlofaanvraag van Werknemer slechts voor twee weken in te willigen (hoewel zij daarvoor materieel gezien geen enkele valide grond had), een ontslaggrond zou kunnen worden gecreëerd wanneer Werknemer zich vervolgens niet zou neerleggen bij de beslissing om hem in afwijking van zijn verzoek en van hetgeen gebruikelijk is binnen [verweerster] maar twee weken vakantie toe te kennen, en hij om die reden langer in Marokko zou blijven.

De rechtsklacht houdt in dat het hof is uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting, indien het meent dat het al dan niet voorgewende karakter van aangevoerde dringende redenen – en/of de vraag of de werkgever bij het geven van het ontslag heeft gehandeld in lijn met het beginsel van zuiverheid van oogmerk – geen rol kunnen spelen bij de beoordeling van de rechtsgeldigheid van een ontslag op staande voet.

Als het hof niet is uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting, is de beslissing dat het ontslag rechtsgeldig is onvoldoende gemotiveerd, zo stelt de motiveringsklacht van onderdeel 3. Het hof is zonder enige motivering voorbijgegaan aan het betoog dat Werknemer op dit punt heeft ontwikkeld. Dat klemt te meer omdat de gegrondheid van dat betoog – en van de daarin besloten liggende verdenking – in niet onbelangrijke make steun vindt in feiten waarvan in cassatie (bij wege van hypothetisch feitelijke grondslag) van de juistheid moet worden uitgegaan. Het hof had het betoog van Werknemer dan ook niet onbesproken mogen laten.

Bij de bespreking van deze klachten is het volgende voorop te stellen. Bij de beoordeling van de vraag of sprake is van een dringende reden dienen de omstandigheden van het geval, in onderling verband en samenhang, in aanmerking te worden genomen (zie onder 3.13). Indien de werknemer een beroep heeft gedaan op omstandigheden die volgens hem tot het oordeel moeten leiden dat geen sprake is van een dringende reden, moet de rechter ervan blijk te geven dat hij de vereiste afweging heeft verricht (zie onder 3.14).

Weliswaar hoeft de rechter niet expliciet in te gaan op elke stelling die een partij naar voren brengt. Zo’n verplichting bestaat er alleen voor essentiële stellingen; bovendien kan verwerping van een stelling ook impliciet plaatsvinden.24 In de bestreden beschikking kan echter geen impliciete verwerping van de hier bedoelde stellingen van Werknemer gelezen worden.

Bovendien is wel sprake van essentiële stellingen van Werknemer: indien dit betoog juist zou zijn, is er immers een reële kans dat dit kan leiden tot een ander oordeel over het bestaan van een dringende reden.25 Dat oordeel is immers afhankelijk van een waardering van alle omstandigheden van het geval. Daarbij dient te worden bedacht dat art. 7:678 BW een redelijkheidstoets bevat (‘dat van de werkgever redelijkerwijze niet kan gevergd worden de arbeidsovereenkomst te laten voortduren’ en het spreekt voor zich dat bij die beoordeling ook gedragingen van de werkgever dienen te worden betrokken. Die redelijkheidstoets wordt (al dan niet impliciet) ingekleurd door de norm van het goed werkgeverschap uit art. 7:611 BW. Aldus is zeker niet uitgesloten dat het betoog van Werknemer dat [verweerster] in strijd heeft gehandeld met het beginsel van zuiverheid van oogmerk – indien juist – tot een ander oordeel leidt.

Dat betekent dat ook deze klachten slagen. Indien het hof meende dat het betoog van Werknemer niet relevant zou kunnen zijn voor de beoordeling van de rechtsgeldigheid van het ontslag op staande voet, is het hof uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting. Heeft het hof dit niet miskend, dan lijdt de bestreden beschikking aan een motiveringsgebrek, omdat essentiële stellingen van Werknemer onbesproken zijn gebleven.

De slotsom is dat ook onderdeel 3 slaagt.

Onderdeel 4 houdt in dat het hof in rov. 3.16 en 3.17 heeft miskend dat, ook in een geval als dit waarin (i) sprake is van een reeds door een andere oorzaak langdurig arbeidsongeschikte werknemer die niet op het door de werkgever vastgestelde tijdstip terugkeert van zijn vakantieadres en die werknemer zich erop beroept dat deze vertraagde terugkeer wordt veroorzaakt door een nieuwe medische oorzaak, en (ii) de werkgever die werknemer vervolgens op staande voet ontslaat wegens het feit dat hij niet tijdig is teruggekeerd naar zijn huisadres, de bewijslast van de door haar gestelde dringende reden op de werkgever rust, wat in dit geval betekent dat de werkgever in beginsel zal hebben te bewijzen dat het ten onrechte is dat de werknemer zich op ziekte beriep als oorzaak voor het niet tijdig terugkeren van zijn vakantieadres. Ter toelichting wijst Werknemer op twee uitspraken van de Hoge Raad26 die naar analogie zouden dienen te worden toegepast.

De klacht uit dit onderdeel mist feitelijke grondslag. Uit de bestreden beschikking blijkt niet dat het hof heeft miskend dat de bewijslast van de door een werkgever gestelde dringende reden op de werkgever rust. In rov. 3.16 en 3.17 brengt het hof slechts tot uitdrukking dat Werknemer in het licht van het partijdebat de stellingen van [verweerster] onvoldoende gemotiveerd heeft weersproken.27

Daarmee faalt onderdeel 4.

Onderdeel 5 bevat de voortbouwklacht dat gegrondbevinding van één of meer van de klachten van de onderdelen 1 tot en met 4, ook beslissingen uit rov. 3.22, 3.24 tot en met 3.26, 3.28 en 3.29 vitieert.

Met het slagen van de onderdelen 1, 2 en 3 slaagt ook onderdeel 5.

[verweerster] heeft incidenteel cassatieberoep ingesteld onder de voorwaarde dat één of meer onderdelen van het principale cassatieberoep slagen. Aan deze voorwaarde is voldaan, zodat aan bespreking van het incidentele cassatiemiddel wordt toegekomen.

De klachten in het voorwaardelijk incidentele cassatieberoep beogen er mede toe te leiden, aldus het middel (zie p. 9 van het verweerschrift in cassatie tevens houdende voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep), dat, indien het tot een vernietiging en verwijzing komt, ook andere onderdelen van de ontslagmededeling opnieuw moeten worden beoordeeld.

Kort samengevat richt het voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep zich tegen de uitleg van de medegedeelde dringende reden (onderdeel 2.1 en 2.2), tegen het door het hof onbesproken laten van de stellingen van [verweerster] dat (i) het bedrijfsbelang zich verzette tegen een langere periode verlof dan veertien dagen, en (ii) dat Werknemer niet heeft geprotesteerd tegen het afwijzen van zijn verlofaanvraag van vier weken (onderdeel 2.3), en tegen het oordeel van het hof dat Werknemer [verweerster] niet opzettelijk heeft misleid (onderdeel 2.4).

Onderdeel 2.1 van het voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep stelt aan de orde dat het hof een belangrijk deel van de medegedeelde ontslagreden heeft weggelaten. Volgens het onderdeel kan de ontslagbrief in drie delen worden geknipt (A, B en C) en heeft het hof zich ten onrechte beperkt tot deel B.

Subonderdeel 2.1-I onder a klaagt erover dat, indien de uitspraak van hof zo moet worden begrepen dat het hof ten aanzien van de ontslagmededeling uitsluitend deel B bij zijn beoordeling heeft betrokken en niet ook de delen A en C, het hof die delen ten onrechte buiten beschouwing heeft gelaten en het in dat geval heeft miskend dat de ontslagmededeling als geheel dient te worden gelezen en dat, al dan niet met toepassing van het Haviltex-criterium, moet worden vastgesteld wat Werknemer in redelijkheid uit die ontslagmededeling heeft mogen en moeten afleiden en begrijpen.

Hetzelfde subonderdeel 2.1-I bevat onder b de klacht dat het hof, indien de uitspraak zo moet worden begrepen als onder a weergegeven, tevens miskent dat de wél overgenomen gedachtestreepjes de conclusie vormen van wat in deel A reeds is gesteld en waaraan deel C niet afdoet en waarmee die gedachtestreepjes in onderlinge samenhang dienen te worden beschouwd.

De ongenummerde rechtsklacht aan het slot van dit subonderdeel voert aan dat het hof ‘deze weggelaten feiten en omstandigheden’ (waarmee naar ik aanneem gedoeld wordt op het vermelde in de delen A en C) wel als zodanig heeft vastgesteld in rov. 3.1.4 tot en met 3.1.10. Daarmee heeft het hof miskend dat bepalend is wat Werknemer als dringende reden heeft mogen begrijpen, mede in samenhang moet worden gelezen en begrepen met het in de brief omschreven feitelijke verloop voorafgaand aan dat ontslag op staande voet. De ongenummerde motiveringsklacht klaagt dat, zo het hof dit niet heeft miskend, het hof geen inzicht heeft gegeven in zijn gedachtegang op dit punt, althans een onbegrijpelijk oordeel heeft gegeven.

Subonderdeel 2.1-II is eveneens aangevoerd voor het geval de uitspraak van het hof aldus moet worden begrepen, dat het hof ten aanzien van de ontslagmededeling uitsluitend deel B bij zijn beoordeling heeft betrokken en niet ook de delen A en C. Geklaagd wordt dat het hof heeft miskend dat de dringende reden zo dient te worden gelezen dat deel A de onderbouwing is van deel B, en dat deel C daarop voortbouwt. Dit moet, aldus nog steeds het subonderdeel, vervolgens weer zodanig worden begrepen dat de in de ontslagbrief genoemde daden, eigenschappen en gedragingen zowel op zichzelf als in samenhang bezien een dringende reden in de zin van art. 7:677 BW opleveren, omdat aldus het vertrouwen in Werknemer dusdanig ernstig is beschadigd dat voortzetting van het dienstverband niet van [verweerster] kan worden gevergd.

Het subonderdeel vervolgt met citaten uit deel A van de ontslagbrief. Daaruit leidt [verweerster] af dat aan het ontslag óók andere omstandigheden ten grondslag zijn gelegd, namelijk wat op p. 7 en 8 onder sub i t/m vi is aangeduid (waarvan de kern is, zo begrijp ik, ‘dat Werknemer niet is teruggekeerd in weerwil van daarover gemaakte afspraken, die bovendien een gegronde reden hadden, te weten re-integratie in het tweede spoor’). Die omstandigheden leiden dan blijkens de brief van 27 augustus 2018 tot de zes verwijten die in deel B met gedachtestreepjes zijn aangegeven (en die het hof in rov. 3.1.12 heeft opgenomen). Die verwijten én de omstandigheden sub i t/m vi leiden ertoe dat:28

Het subonderdeel vervolgt dat, voor het geval de uitspraak zo moet worden gelezen dat het hof alleen deel B van de ontslagmededeling en niet de delen A en C bij zijn beoordeling heeft betrokken, het hof miskent dat Werknemer wordt verweten dat hij niet is teruggekeerd in weerwil van de daarover gemaakte afspraken die bovendien een gegronde reden hadden, te weten re-integratie in het tweede spoor.

De klachten van onderdeel 2.1 lenen zich voor gezamenlijke behandeling.

Zoals hiervoor is besproken, is de strekking van de plicht tot onverwijlde mededeling van de dringende reden bij een ontslag op staande voet dat het voor de werknemer onmiddellijk duidelijk dient te zijn welke eigenschappen of gedragingen zijn werkgever hebben genoopt tot het beëindigen van de dienstbetrekking. De werknemer moet zich na die mededeling erop kunnen beraden of hij de opgegeven reden(en) als juist erkent en als dringend aanvaardt. De rechter dient door uitleg vast te stellen welke dringende reden aan de werknemer is meegedeeld.

Elk van de klachten van het onderdeel neemt tot uitgangspunt dat het hof de medegedeelde dringende reden zó heeft uitgelegd, dat die dringende reden gelegen is in het in rov. 3.1.12 geciteerde gedeelte van de ontslagbrief (deel B). Deze lezing lijkt mij juist (zie onder 3.32).

De rechtsklachten uit dit onderdeel kunnen alleen slagen indien het hof bij zijn uitleg de toe te passen maatstaven zou hebben miskend; de uitleg van de dringende reden is immers van feitelijke aard en kan in cassatie alleen op begrijpelijkheid worden getoetst.29 Dat van zo’n miskenning sprake is geweest blijkt echter niet. In het bijzonder blijkt niet dat het hof heeft miskend dat de ontslagmededeling als geheel moet worden gelezen en dat moet worden vastgesteld wat Werknemer in redelijkheid uit die ontslagmededeling heeft mogen en moeten afleiden en begrijpen. Het hof hééft de meegedeelde dringende reden uitgelegd en heeft daarbij de gehele ontslagbrief betrokken, althans er is geen aanleiding om anders te veronderstellen. Daarmee falen de rechtsklachten uit onderdeel 2.1-I onder a, b en uit het ongenummerde gedeelte op p. 6.

De uitleg die het hof aan de ontslagbrief heeft gegeven is ook niet onbegrijpelijk. De brief valt moeilijk anders te begrijpen dan dat [verweerster] , na het feitelijk verloop te hebben geschetst, direct aansluitend op de zin ‘Ten gevolge van het feit’ met gedachtestreepjes een opsomming geeft van de zes omstandigheden die ‘zowel op zichzelf als in onderlinge samenhang bezien’ (zie onderaan p. 2 van de brief) ertoe hebben geleid dat ‘ons vertrouwen in u dusdanig ernstig beschadigd [is] dat voortzetting van het dienstverband niet van ons kan worden gevergd’. Daarmee is het geenszins onbegrijpelijk dat het hof (impliciet) heeft geoordeeld dat het Werknemer uit deze brief onmiddellijk duidelijk diende te zijn dat de zes omstandigheden (in onderlinge samenhang maar ook op zichzelf) [verweerster] hebben genoopt tot het beëindigen van de dienstbetrekking vanwege de uit die omstandigheden voortvloeiende dusdanig ernstige beschadiging van het vertrouwen van [verweerster] in Werknemer. Dat betekent dat ook de motiveringsklachten uit onderdeel 2.1 niet kunnen slagen.

Onderdeel 2.1 faalt.

Ook onderdeel 2.2 beoogt te bewerkstelligen dat, indien het tot een vernietiging en verwijzing komt, er een volledige herbeoordeling van de dringende reden plaatsvindt, en dat ‘het verwijzingshof niet gehinderd wordt door het verbod op reformatio in peius, hetgeen immers niet geldt indien beide partijen zich met succes keren tegen dezelfde beslissing’ (p. 10, een na laatste alinea). [verweerster] blijft namelijk van mening dat, bijvoorbeeld, het sturen van een vals ticket om de indruk te wekken dat Werknemer van plan was om tijdig terug te keren, reeds voldoende is voor een geldige dringende reden voor ontslag op staande voet en reeds zodanig ernstig verwijtbaar is dat een transitievergoeding niet aan de orde is.

De klachten van het onderdeel komen er op neer, zo begrijp ik, dat het hof ten onrechte heeft nagelaten te motiveren waarom niet reeds één van de vastgestelde ontslaggronden een ontslag op staande voet rechtvaardigen.

De klachten kunnen niet slagen wegens gebrek aan belang. Het verwijzingshof zal moeten beoordelen of de vaststaande feiten en omstandigheden – binnen de grenzen van de in de bestreden beschikking vastgestelde meegedeelde redenen (zowel op zichzelf als in onderlinge samenhang bezien) – in het licht van alle omstandigheden van het geval, waaronder begrepen de in dat verband nog onbesproken gebleven stellingen die in dat verband naar voren zijn gebracht (als gevolg van het slagen van de principale klachten), zijn aan te merken als dringende redenen die het ontslag op staande voet rechtvaardigen.

Daarmee faalt onderdeel 2.2.

Onderdeel 2.3 klaagt dat het hof ten onrechte onbesproken heeft gelaten de stellingen van [verweerster] dat (i) het bedrijfsbelang zich verzette tegen een langere periode dan een verlof van veertien dagen, en (ii) dat Werknemer niet heeft geprotesteerd tegen het afwijzen van de verlofaanvraag van vier weken. Subonderdeel 2.3-I bevat een rechtsklacht en een motiveringsklacht ter uitwerking van (i); subonderdeel 2.3-II bevat een motiveringsklacht ter uitwerking van (ii).

Ook bij dit onderdeel heeft [verweerster] geen belang. Gelet op het slagen van onderdeel 1 van het principale cassatieberoep zal het verwijzingshof de rechtmatigheid van de weigering van het vakantieverzoek hebben te beoordelen, en daarbij de stellingen van beide partijen dienen te betrekken.

Onderdeel 2.4 bevat de voortbouwklacht dat het slagen van één of meer van de overige klachten ook rov. 3.26 vitieert, waarin het hof oordeelt dat het anders dan de kantonrechter, niet tot het oordeel komt dat Werknemer [verweerster] opzettelijk heeft misleid.

Daarnaast is dat oordeel in het licht van rov. 3.11 en het feit dat Werknemer telkens een andere verklaring voor het valse ticket heeft gegeven zonder nadere toelichting rechtens onjuist en onbegrijpelijk. Het onderdeel wijst erop dat niet alleen het bewust gebruik maken van een vals stuk als opzet is aan te merken, maar ook de situatie (zoals door het hof vastgesteld in rov. 3.11) waarbij de onjuistheden zó opvallend zijn dat het niet aannemelijk is dat Werknemer die niet zelf heeft gezien. Daarmee heeft Werknemer immers, aldus nog steeds de steller van het voorwaardelijk incidentele middel, bewust de aanmerkelijke kans genomen dat het hier zou gaan om een vals ticket en door dit desalniettemin (als echt) op te sturen heeft hij aldus op zijn minst de aanmerkelijke kans genomen dat daarmee zijn werkgever werd misleid, hetgeen anders dan het hof kennelijk meent, weldegelijk onder opzettelijke misleiding moet worden gerekend.

Tot slot bevat dit onderdeel 2.4 nog een rechtsklacht en motiveringsklacht. In rov. 3.1.14 heeft het hof vastgesteld dat Werknemer met de bus is teruggekeerd. Werknemer heeft op geen enkele wijze enige informatie gegeven hoe hij heen is gereisd, wat voor ticket hij heeft geboekt voor de heen- en terugreis. Uit dat alles kan in redelijkheid geen andere conclusie worden getrokken dan dat het kennelijk in het geheel niet de bedoeling van Werknemer was om vóór 20 augustus 2018 naar Nederland vanuit Marokko terug te reizen. In het licht daarvan kan het gebruik van een evident vals ticket niet anders worden uitgelegd dan als het opzettelijk misleiden van zijn werkgever.

Ook dit onderdeel faalt bij gebrek aan belang. De met het onderdeel bestreden rov. 3.26 houdt reeds geen stand in het licht van het slagen van het principale cassatieberoep. Het verwijzingshof zal – ook hier – de stellingen van [verweerster] in aanmerking hebben te nemen bij de hernieuwde beoordeling van de vordering tot de in art. 7:677 lid 2 BW bedoelde vergoeding.

De slotsom is dat het voorwaardelijk incidentele cassatieberoep faalt.

[verweerster] stelt dat uit het voorwaardelijk incidentele beroep volgt dat Werknemer geen belang heeft bij het principaal cassatieberoep, nu – aldus [verweerster] – er linksom of rechtsom een geldige dringende reden is voor een ontslag op staande voet, waarbij Werknemer ernstig verwijtbaar heeft gehandeld alleen al door [verweerster] een vals ticket toe te sturen.30

Dit verweer slaagt niet. Alle klachten uit het voorwaardelijk incidentele cassatieberoep falen immers. Ook overigens heeft Werknemer wel degelijk belang bij zijn cassatieberoep. Het verwijzingshof zal de hele afweging over het bestaan van een dringende reden opnieuw hebben te maken. Datzelfde geldt voor de oordelen ten aanzien van de transitievergoeding en de vergoeding als bedoeld in art. 7:677 lid 2 BW. De uitkomst van deze beoordelingen staat niet op voorhand vast.