Uitspraken

PROCUREUR-GENERAAL

BIJ DE

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Nummer 19/04304

Zitting 13 november 2020

CONCLUSIE

G.R.B. van Peursem

In de zaak

3. [eiseres 3]

(hierna gezamenlijk: [eisers] en ieder afzonderlijk: [eiseres 1] , [eiser 2] respectievelijk [eiseres 3] )

eisers in cassatie

advocaat: mr. J.W. de Jong

[verweerder]

(hierna: [verweerder] )

verweerder in cassatie

advocaat: mr. R.T. Wiegerink

Deze zaak gaat over de eisen die aan een redelijk handelend en redelijk bekwaam opdrachtnemer als [verweerder] moeten worden gesteld bij verwervingsonderhandelingen in het minnelijk traject met een gemeente vooruitlopend op een onteigening wegens wegbestemming. [de gemeente] heeft vanaf 2003 plannen ontwikkeld om het gebied waarin de horecagelegenheid en bedrijfswoning van [eisers] lag te herstructureren en herontwikkelen. [eisers] hebben in het minnelijke voortraject onder andere [verweerder] ingeschakeld bij de onderhandelingen met de gemeente over een schadeloosstelling. De gemeente heeft op 10 januari 2011 een eindbod gedaan met onder meer een afkoopsom van € 180.000,-. Namens [eisers] heeft [verweerder] de afkoopsom aanvaard, maar daarnaast voorgesteld dat tot nadere of andere afspraken moest worden gekomen met betrekking tot zes punten. De gemeente heeft na verdere onderhandelingen uiteindelijk te kennen gegeven dat [eisers] klaarblijkelijk niet wensten in te stemmen met haar finale voorstel, zodat dat voorstel was komen te vervallen. In een aan onze zaak voorafgaande procedure tussen [eisers] en de gemeente met als grondslag onrechtmatig afbreken van onderhandelingen is in appel geoordeeld dat het de gemeente vrij stond de onderhandelingen af te breken1. Later is alsnog, zonder tussenkomst van [verweerder] , een minnelijke overeenstemming bereikt tussen [eisers] en de gemeente over een afkoopsom van € 75.000,-.

In onze zaak houden [eisers] hun adviseur [verweerder] aansprakelijk voor de door hen geleden schade omdat hij niet gewaarschuwd heeft dat een aanvaarding die van een aanbod afwijkt geldt als een nieuw aanbod en als verwerping van het oorspronkelijke aanbod (art. 6:225 lid 1 BW) en dat de gemeente haar finale voorstel in dat geval dus niet gestand hoefde te doen. Zowel rechtbank als hof hebben de vorderingen van [eisers] afgewezen. Bij toepassing van de maatstaf of [verweerder] hierbij de zorgvuldigheid heeft betracht die van een redelijk bekwaam en redelijk handelend vakgenoot mag worden verwacht, heeft het hof in het midden gelaten óf [verweerder] heeft gewaarschuwd. Voor [eisers] moet volgens het hof redelijkerwijs duidelijk zijn geweest dat het niet zonder meer aanvaarden van het voorstel van de gemeente het risico in zich droeg dat er uiteindelijk een slechter resultaat geboekt zou worden. Dit oordeel wordt in mijn ogen terecht bestreden in cassatie, omdat, zo al niet rechtens onjuist, daarmee in ieder geval een aantal essentiële stellingen van [eisers] onbesproken zijn gepasseerd die de kern raken van de aangedragen aansprakelijkheidsgrondslag.

1.1 [eiser 2] en [eiseres 3] zijn al sinds decennia de exploitanten van een horecagelegenheid aan de [a-straat 1] te [vestigingsplaats] . Sinds januari 2004 gebeurt dit in de vorm van een vennootschap onder firma onder de naam “ [eiseres 1] ”.

1.2 [verweerder] drijft een eenmanszaak met als hoofdactiviteit dienstverlening in de vorm van advies, bemiddeling, taxatie, management en vertegenwoordiging bij ruimtelijke ontwikkelings-, bouw-, milieu- en grondzaken alsmede ontwikkeling, realisatie en beheer van vastgoed.

1.3 In augustus 2006 hebben [eiser 2] en [eiseres 3] een volmacht tot vertegenwoordiging afgegeven aan [verweerder] . In deze volmacht was het volgende opgenomen:

“1. Om namens hen en voor zover nodig zienswijzen, bedenkingen, bezwaar, (hoger) beroep en/of verzoeken om een voorlopige voorziening in te dienen bij het gemeentebestuur van [de gemeente] , G.S. van Noord-Brabant, rechtbank 's-Hertogenbosch en Afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State, gericht tegen het bestemmingsplan "Spoorzone” van [de gemeente] en tegen alle vergunningen/vrijstellingen gericht op (vervroegde) uitvoering van dit bestemmingsplan voordat het onherroepelijk is geworden waar het gaat om bouw- en gebruiksmogelijkheden en inrichtingsmaatregelen op en aan [b-straat] en naaste omgeving voor zover afwijkend van het vigerende bestemmingsplan;

2. om namens hen op te treden, hen schriftelijk en mondeling te vertegenwoordigen en al wat nodig is om te doen voor een goed verloop van de procedures, inclusief intrekking van zaken indien daaraan naar genoegen tegemoet gekomen wordt voordat er op beslist is.”

1.4 Het pand waarin de horecagelegenheid is gevestigd was tot 15 januari 2010 eigendom van [B] B.V. Gedurende de periode van 1974 tot 15 januari 2010 werd het pand door [B] B.V. verhuurd aan [eiseres 1] . Op 4 december 2009 heeft [B] B.V. een overeenkomst gesloten met [de gemeente] waarbij het pand aan de [a-straat 1] in verhuurde staat werd verkocht. De levering vond plaats op 15 januari 2010.

1.5 [de gemeente] heeft vanaf 2003 plannen ontwikkeld om de Spoorzone, het gebied waarin de horecagelegenheid van [eisers] is gelegen, te herstructureren en te herontwikkelen. In verband hiermede is op 25 mei 2007 het ontwerpbestemmingsplan “Spoorzone” ter inzage gelegd. In dit ontwerpbestemmingsplan werd de horecagelegenheid van [eisers] wegbestemd. De locatie van [eisers] kreeg de bestemming “wonen-gestapeld”. Tegen dit ontwerpbestemmingsplan heeft [verweerder] namens [eisers] een zienswijze ingediend. Als reactie op deze zienswijze heeft [de gemeente] onder andere het volgende aangegeven:

“In het kader van de transformatie van [b-straat] , is door de gemeente een verwervingstraject ingezet ”.

In het kader van de onderhandelingen tussen [eisers] en [de gemeente] over een beëindiging/afkoop van de huurovereenkomst zijn vanaf medio mei 2009 onderhandelingen gestart. [eisers] hebben zich hierbij onder meer bij laten staan door [verweerder] . Daarnaast hebben [eisers] bureau Houdringe ingeschakeld als taxateur voor het vaststellen van de door [de gemeente] met betrekking tot de huurbeëindiging te betalen schadevergoeding. Nadat de onderhandelingen enige tijd stil hebben gelegen deelt [de gemeente] bij brief van 10 januari 2011 onder andere het volgende mede aan [eisers] :

“De voorgenomen afkoop van de huurrechten van het door onze gemeente verworven horecapand [a-straat 1] is u welbekend. Onze extern adviseur en onteigeningsdeskundige [betrokkene 1] heeft de schadeloosstelling gewaardeerd op € 143.000,=. U heeft vervolgens Grontmij/Houdringe benaderd. Rentmeester [betrokkene 2] heeft vervolgens een taxatie uitgebracht ten bedrage van € 517.500,=. Op 20 oktober is een en ander doorgesproken en verhelderd met (inmiddels oud-) burgemeester [betrokkene 3] . Onder voorbehoud van formele instemming door het college van burgemeester en wethouders, brengen wij hierbij een eindbod ten bedrage van € 180.000,= uit. Voor deskundigenkosten zijn wij bereid maximaal € 5.000,= te vergoeden. (...) Tevens is de gemeente bereid een inspanningsverplichting op te nemen voor de vraag naar vervangende woonruimte (huur of koop) via woningbouwvereniging Bergopwaarts, waarbij door u een voorkeur is uitgesproken voor het in ontwikkeling zijnde plan ‘ [c-straat] ’. Dit eindbod doen wij gestand tot uiterlijk 15 februari 2011. Graag vernemen wij schriftelijk of u op dit finale bod in wil gaan.”

1.6 [verweerder] heeft bij brief van 14 februari 2011 namens [eisers] gereageerd op de hiervoor genoemde brief van [de gemeente] en wel als volgt:

“Na ampel overleg met de betrokken deskundigen aanvaarden cliënten hierbij uw als zodanig geduide ‘eindbod’ ten bedrage van € 180.000,= als primaire schadeloosstelling. (...) Maar gegeven de situatie waarin cliënten zich door de gemeente gebracht zien als gevolg van de ingezette planontwikkeling - het plan Spoorzone werpt zijn schaduw in negatieve zin vooruit in de bedrijfsvoering - zijn cliënten bereid een minnelijke regeling met u te treffen, in het vertrouwen dat de volgende secundaire voorwaarden bij de uitwerking van de details ook op dat punt tot een akkoord leiden:

1. Ingang huurontbinding: deze is te stellen op 1 maart a.s.. Op deze dag is de schadeloosstelling uit te betalen en gaat het verlengd gebruik in tegen een vergoeding van € 200,= per maand. (...)

2. Gespreide betaling: (...).

3. Verlengd gebruik: zoals besproken wordt voor het uitdienen en staken van de horeca- exploitatie een periode toegestaan tot tenminste 1 september 2012 met de mogelijkheid tot verlenging op verzoek van cliënten mocht de gemeente t.z.t. nog niet over het pand hoeven te beschikken voor de sloop, dus als de planning van de realisatie van het project [b-straat] het toelaat. (...)

4. Wegneemrecht: (...)

5. Deskundigenkosten: de toegezegde vergoeding voor deskundigenkosten ad € 5.000,= is beslist te weinig om de reëel gemaakte kosten te dekken, veroorzaakt door de planontwikkeling van de gemeente vooruitlopend op een passende regeling met cliënten. (...) Namens cliënten meen ik op basis van het voorgaande een fair en voor de gemeente aantrekkelijk tegenvoorstel te doen met een bedrag van € 15.000,= voor afkoop van alle deskundigenkosten.

6. Vervangende woonruimte: (...)

Als u zich in het voorgaande kunt vinden verzoek ik u om dat even te laten weten. De ingang van de huurontbinding voor wat betreft de financiële uitvoering is dan zoals aangegeven 1 maart a.s.. Ik neem aan dat er dan op korte termijn een overeenkomst tot huurontbinding ter tekening wordt voorgelegd.”

1.7 Uit de inleidende dagvaarding 5.103 ontleen ik dat op dezelfde dag, 14 februari 2011, door [verweerder] per e-mail aan [eisers] is bericht:

“(…) Als ze de voorgestelde afkoop van de kosten niet accepteren zal ik onder protest akkoord moeten gaan met het gebodene, om te voorkomen dat het “eindbod” verder niet gestand wordt gedaan en alles op de lange baan gaat met als bekend het risico dat we tzt hetzelfde of lager uitkomen door de inkomensterugval over de laatste jaren.”

1.8 Bij e-mail van 23 februari 2011 deelt [betrokkene 4] , medewerker grond aan- en verkoop van [de gemeente] het volgende, voor zover hier van belang, aan [verweerder] mede:

“In de loop van januari is door de gemeente een schriftelijk eindbod gedaan, met het verzoek daarop te reageren. Uit je namens cliënt ingediende reactie blijkt dat niet wordt ingestemd met het gedane eindbod. Immers, wat betreft deskundigenkosten is de reactie/tegenvoorstel het drievoudige van hetgeen is aangeboden. Na en in overleg met de portefeuillehouder zal het college van burgemeester en wethouders worden gevraagd terzake een besluit te nemen.”

1.9 De reactie van [verweerder] op voormelde e-mail, bij e-mail van 24 februari 2011, luidde als volgt:

“Formeel is er overeenstemming over het eindbod. Alleen is [d]us nog het verzoek gedaan om de separate vergoeding deskundigenkosten op te hogen naar de reële kosten. (...)”

1.10 Op 3 mei 2011 heeft er vervolgens een gesprek plaatsgevonden tussen [betrokkene 4] en [betrokkene 5] van [de gemeente] enerzijds en [verweerder] , [eiser 2] en [eiseres 3] anderzijds. Van dit gesprek is een verslag opgemaakt, waarin, voor zover hier relevant, het volgende is gemeld:

“ [verweerder] schetst dat na onderhandeling en wederzijdse uitwisseling van taxaties naar het oordeel van hem en zijn cliënten er na moeizame onderhandelingen overeenstemming is bereikt met [de gemeente] over de koopsom van € 180.000,= tot het beëindigen van de huur van de horecagelegenheid en de daarbij behorende woning. Verschil van mening was er over de hoogte van de vergoeding deskundigekosten, waar de gemeente € 5.000,= geboden heeft en de familie aanspraak maakt op een vergoeding van € 15.000,=. Het bod van de gemeente is door de gemeente schriftelijk uitgebracht. [eiser 2 en eiseres 3] heeft schriftelijk gereageerd dat men instemt met de hoogte van de afkoopsom maar niet over de vergoeding deskundige. [eiser 2 en eiseres 3] benadrukken dat zij op voorstel en verzoek van de gemeente tot onderhandeling overgegaan zijn en de afgelopen jaren daarvoor kosten voor begeleiding hebben moeten maken (accountant, begeleiding, tegentaxatie e.d..). Zij doen een beroep op het op fatsoenlijke wijze afronden door de gemeente van de onderhandeling. [betrokkene 4] geeft aan dat het bod dat de gemeente heeft gedaan onder voorbehoud van instemming van het college van burgemeester en wethouders is uitgebracht. De mededeling van de familie dat men het niet eens is met de geboden vergoeding voor deskundigen vat de gemeente op als een afwijzing van het aanbod. [verweerder] geeft aan dat [eiser 2 en eiseres 3] inmiddels akkoord kan gaan met het tussenbod wat [betrokkene 4] gedaan heeft om te middelen en uit te gaan van € 10.000,= vergoeding kosten deskundige. [betrokkene 5] geeft aan dat hij uit een mailwisseling van [verweerder] met [betrokkene 4] opmaakt dat [eiser 2 en eiseres 3] ook instemt met het oorspronkelijke bod van de gemeente, maar zich dan het recht voorbehoudt om de raad te informeren van de in hun ogen niet fatsoenlijke afhandeling van de verwerving. [eiser 2 en eiseres 3] en [verweerder] bevestigen wat [betrokkene 5] aangeeft (...)”.

1.11 Bij brief van 25 augustus 2011 deelt [de gemeente] aan [eiser 2] en [eiseres 3] onder meer het volgende mede:

“Wij hebben uw adviseur onverwijld bij schrijven d.d. 18 februari 2011 geïnformeerd, dat wij diens reactie beschouwen als niet instemmen met ons eindbod en dat wij daarmede ons eindbod als verworpen beschouwen. In het licht van de eerdere toezegging tot een maximale vergoeding voor deskundigenkosten van € 5.000,= moet het voldoende duidelijk zijn geweest, dat de vergoeding van deskundigenkosten voor ons geen ondergeschikt punt betrof. U en uw adviseur wisten dat de gemeente geen hogere vergoeding dan € 5.000,= accepteerde. Door desondanks een tegenbod in te brengen, werd op een wezenlijk punt afgeweken van hetgeen uitdrukkelijk steeds door de gemeente als uitgangspunt is overgebracht.(...) Onze visie dat het onderhandelingstraject was doorlopen en dit niet heeft geleid tot wilsovereenstemming blijft overeind. De brief van uw adviseur van 14 februari 2011 en onze onverwijlde reactie bij schrijven van 18 februari 2011 maken volstrekt duidelijk dat geen overeenkomst tot stand is gekomen. Ons eindbod van 10 januari 2011 markeerde het eindpunt van de onderhandelingen. (...) ”.

1.12 Vervolgens hebben [eisers] een vordering bij de rechtbank Oost-Brabant ingesteld tegen [de gemeente] waarin zij een verklaring voor recht hebben gevorderd inhoudende dat [de gemeente] onrechtmatig jegens [eisers] heeft gehandeld door de onderhandelingen met haar af te breken. Deze vordering is door de rechtbank bij vonnis van 16 januari 2013 afgewezen4. Bij arrest van 30 september 2014 heeft het gerechtshof ’s-Hertogenbosch dit vonnis bekrachtigd5.

1.13 Bij brief van 29 augustus 2013 is [verweerder] namens [eisers] aansprakelijk gesteld voor de door [eisers] te lijden schade ten gevolge van het afbreken van de onderhandelingen door [de gemeente] .

1.14 Op 29 september 2015 is alsnog tussen [de gemeente] en [eiser 2] een beëindigingsovereenkomst tot stand gekomen, waarbij de huur is beëindigd met ingang van 1 oktober 2015, in verband waarmee een vergoeding zal worden betaald van € 75.000,-. Dit bedrag betreft een vergoeding voor het verlies van woongenot en een compensatie voor het zoeken naar vervangende woonruimte alsmede de inrichting daarvan. Daarnaast is er tussen [de gemeente] en [eiser 2] en [eiseres 3] voor het pand aan de [a-straat 1] een gebruiksovereenkomst gesloten voor de duur van één jaar.

1.15 In deze procedure stellen [eisers] dat [verweerder] zijn opdracht als adviseur bij de onderhandelingen met [de gemeente] niet op de juiste wijze heeft uitgevoerd. Door naar aanleiding van het eindbod van de gemeente van 10 januari 2011 op 14 februari 2011 een tegenvoorstel te doen heeft [verweerder] volgens [eisers] het risico in het leven geroepen dat de gemeente de onderhandelingen zou beëindigen. Dat dit risico aanwezig was, heeft [verweerder] volgens [eisers] niet aan hen voorgehouden, terwijl dat wel op zijn weg als adviseur lag. [verweerder] heeft hiermee niet gehandeld zoals van een redelijk bekwaam en redelijk handelend adviseur verwacht mocht worden. Volgens [eisers] is [verweerder] gehouden de schade die zij als gevolg hiervan heeft geleden aan hen te vergoeden. Op grond hiervan vorderen [eisers] , samengevat, veroordeling van [verweerder] tot vergoeding van de geleden schade, bestaande uit:

- €105.000,- aan gemiste afkoopsom;

- € 85.576,67 aan huurkosten;

- € 5.210,42 aan kosten van bureau Houdringe;

- € 12.679,45 aan kosten van [verweerder] ;

- € 3.025,- aan buitengerechtelijke kosten,

een en ander vermeerderd met de wettelijke rente en met veroordeling van [verweerder] in de proceskosten.

1.16 Bij eindvonnis van 17 mei 2017 heeft de rechtbank de vraag of [verweerder] op enigerlei wijze tekort is geschoten in de zin dat hij niet heeft gehandeld zoals een redelijk bekwaam en redelijk handelend vakgenoot te werk zou zijn gegaan, ontkennend beantwoord (rov. 4.4 en 4.5.). De vorderingen van [eisers] zijn afgewezen met veroordeling van [eisers] in de proceskosten. Ik geef rov. 4.4 weer voor de kern:

“Vervolgens dient de vraag beantwoord te worden of [verweerder] op enigerlei wijze tekort is geschoten in die zin dat hij, zoals [eisers] heeft gesteld, niet heeft gehandeld zoals een redelijk bekwaam en redelijk handelend vakgenoot te werk zou zijn gegaan. De rechtbank beantwoordt deze vraag ontkennend en overweegt daartoe het volgende.

Het belangrijkste verwijt dat door [eisers] in dit kader aan het adres van [verweerder] wordt gemaakt is dat hij niet heeft gewezen op het risico dat door de reactie op het zogenaamde eindbod van de gemeente van 14 februari 2011 dit eindbod niet langer gestand zou worden gedaan.

Op de eerste plaats stelt de rechtbank vast dat [eisers] op de hoogte was van en ingestemd heeft met de reactie van [verweerder] op genoemd eindbod. De rechtbank wijst op het e-mailverkeer van 14 februari 2011 waaruit onweersproken kan worden afgeleid dat [eisers] heeft ingestemd met deze reactie. Niet gesteld kan dus worden dat [verweerder] buiten medeweten van [eisers] heeft gehandeld. Rest de vraag of [verweerder] expliciet had dienen te wijzen op het te lopen risico indien niet onvoorwaardelijk akkoord zou worden gegaan met het in de brief van 11 februari 2011 [bedoeld is kennelijk: 10 januari 2011, vgl. ook MvA 70, A-G] vervatte eindbod. Vastgesteld moet worden dat na de reactie van [verweerder] per brief van 14 februari 2011, dat [lees: die, A-G] door de gemeente is opgevat als een verwerping van het eindbod, toch nog verder is gesproken tussen [eisers] en de gemeente, getuige onder meer het gesprek dat nog op 3 mei 2011 heeft plaatsgevonden. Met andere woorden: de brief van 14 februari 2011 betekende niet het einde van de onderhandelingen. Hieraan doet niet af dat bij een ongeclausuleerde aanvaarding van het bod van 11 februari 2011 waarschijnlijk op dat moment een overeenkomst tot stand zou zijn gekomen. Ook het Hof ’s-Hertogenbosch heeft in haar [lees: zijn, A-G] arrest van 30 september 2014 geoordeeld dat de onderhandelingen op dat moment nog niet afgebroken waren (zie overweging 3.4.7). Het hof heeft echter tevens geoordeeld dat het de gemeente vrij stond, nu zij niet verder wilde gaan dan een bedrag van € 5.000,- voor kosten deskundigen, de onderhandelingen uiteindelijk af te breken.

De rechtbank is van oordeel dat het voor [eisers] duidelijk had moeten zijn dat het bod van de gemeente als een eindbod gold. De rechtbank wijst in dit verband onder andere op een e-mail van [verweerder] aan [betrokkene 2] (bureau Houdringe) d.d. 10 december 2010, van welk e-mailbericht [eisers] een afschrift heeft ontvangen. Hier is duidelijk aangegeven dat er sprake is van een “echt eindbod”. Het had voor [eisers] dan ook als ondernemer en uit dien hoofde niet geheel onbekend naar de rechtbank aanneemt met het spel van vraag en aanbod, redelijkerwijs duidelijk moeten zijn dat het doen van een tegenbod op onderdelen (de deskundigenkosten) een zeker risico met zich bracht. Dit geldt temeer nu het [eisers] op dat moment bekend was dat de urgentie van de plannen van de gemeente min of meer was komen te vervallen. De rechtbank wijst in dat verband onder andere op het verhandelde ter comparitie waarbij [eisers] heeft erkend dat de onderhandelingen met de gemeente zijn afgebroken door een wijziging van de plannen van de gemeente.”

1.17 [eisers] hebben hoger beroep ingesteld. Het gaat daarbij voor onze zaak in cassatie om grief 2 gericht tegen rov. 4.4 en 4.5. Bij arrest van 18 juni 2019 heeft het hof het vonnis bekrachtigd. Het hof overwoog daartoe onder meer als volgt:

“3.9 Bij de beoordeling van de vraag of [verweerder] hierbij tekortgeschoten is, stelt het hof het volgende voorop. Van een juridisch adviseur mag worden verwacht dat hij de zorgvuldigheid betracht die van een redelijk bekwaam en redelijk handelend vakgenoot mag worden verwacht. Deze zorgvuldigheidsplicht brengt mee dat een adviseur zijn cliënt niet onnodig blootstelt aan voorzienbare en vermijdbare risico’s. Wanneer een adviseur een cliënt adviseert in het kader van een door een cliënt te nemen beslissing over een bepaalde kwestie, brengt deze zorgvuldigheidsplicht mee dat de adviseur de cliënt in staat stelt goed geïnformeerd te beslissen. Het antwoord op de vraag of en in welke mate een adviseur de cliënt daarbij behoort te informeren over, en te waarschuwen voor een bepaald risico, is afhankelijk van de omstandigheden van het geval. In dat kader kan onder meer betekenis toekomen aan de ernst en omvang van het desbetreffende risico, de mate van waarschijnlijkheid dat dit zich zal realiseren en de mate waarin de cliënt ervan heeft blijk gegeven zich reeds van dat risico bewust te zijn. Tegen deze achtergrond zal het hof de stelling van [eiseres 1] dat [verweerder] tekortgeschoten is beoordelen, waarbij ook de positie van de gemeente in deze aangelegenheid van belang is.

3.10 De positie van de gemeente tegenover [eiseres 1] is aan de orde geweest in de procedure die heeft geleid tot het arrest van dit hof van 30 september 2014. In dit arrest is onder meer het volgende vastgesteld:

“De situatie dat [eiseres 1] erop mocht vertrouwen dat er een overeenkomst tot stand zou komen doet zich niet voor. Immers, met de brief van 10 januari 2011 heeft de Gemeente op niet mis te verstane wijze aangegeven wat voor haar maximaal aanvaardbaar zou zijn, en daarbij een termijn gesteld. Daarmee waren de kaders duidelijk geschetst. Al helemaal kan niet worden gesteld dat voor zover bij [eiseres 1] de verwachting leefde dat het wel tot een overeenstemming zou komen, die verwachting viel te herleiden tot uitlatingen van de Gemeente. Herhaald zij dat ook na 14 februari 2011 - daargelaten of dat nog mogelijk zou zijn geweest - nimmer de situatie is ingetreden waarin [eiseres 1] alsnog gaaf, onvoorwaardelijk en zonder enig voorbehoud met het eindbod heeft ingestemd.” (r.o. 3.9).

In de onderhavige procedure is niets naar voren gekomen waaruit kan worden afgeleid dat deze vaststelling hierin niet eveneens zou gelden. [eiseres 1] heeft het eindbod van de gemeente van 10 januari 2011 niet aanvaard en ook niet getracht op enig ander tijdstip alsnog tot een overeenkomst op basis van dat eindbod te geraken.

3.11 Het eindbod van de gemeente van 10 januari 2011 strookte niet met de wensen van [eiseres 1] . Het bedrag van € 180.000,= was wel akkoord, maar daarnaast waren er zes onderwerpen waarop volgens [eiseres 1] tot nadere/andere afspraken diende te worden gekomen. Dat betrof niet de persoonlijke visie van [verweerder] maar de opvatting van [eiseres 1] die door hem werd verwoord na overleg met [eiseres 1] over de reactie op het eindbod van de gemeente. De concepttekst daarvan is door [verweerder] aan [eiseres 1] voorgelegd en door haar akkoord bevonden. De reactie van [eiseres 1] van 14 februari 2011 betekende vervolgens niet het einde van de besprekingen/onderhandelingen tussen [eiseres 1] en de gemeente, maar wel het einde van het voorstel van de gemeente in haar brief van 10 januari 2011. In de eerdere correspondentie tussen [verweerder] en [eiseres 1] heeft [verweerder] erop gewezen dat het bij dergelijke onderhandelingen van belang is het goede moment te kiezen voor het kenbaar maken van wensen. Gezien het hele traject dat [eiseres 1] inmiddels met de gemeente had doorlopen en de omstandigheid dat de urgentie bij de gemeente was verminderd om met [eiseres 1] een regeling te treffen, moet het voor [eiseres 1] zelf redelijkerwijze duidelijk zijn geweest dat het niet zonder meer aanvaarden van het voorstel van de gemeente van 10 januari 2011 het risico in zich droeg dat er uiteindelijk een slechter resultaat geboekt zou worden. Daar had [eiseres 1] geen afzonderlijke waarschuwing van [verweerder] voor nodig, zodat in het midden kan blijven in hoeverre [verweerder] haar na de ontvangst van het eindbod van de gemeente op het risico van het niet volledig aanvaarden daarvan heeft gewaarschuwd. [eiseres 1] heeft in dit verband aangevoerd dat van [verweerder] een schriftelijke waarschuwing verwacht had mogen worden vanwege het belang van het al dan niet aanvaarden van het eindbod. Het hof volgt [eiseres 1] hierin niet. In dit geval was het duidelijk dat het voorstel van de gemeente een eindbod inhield en zeker geen uitnodiging tot verder onderhandelen. Dat het niet aanvaarden van een dergelijk voorstel tot gevolg heeft dat het niet wordt gehandhaafd, ligt zozeer voor de hand dat een schriftelijke waarschuwing voor die consequentie niet aan een opdrachtgever verstrekt behoeft te worden teneinde te voldoen aan de zorgplicht van een goed opdrachtnemer. Die eis gaat naar het oordeel van het hof onder de omstandigheden van dit geval te ver.

3.12 Uit de uitgebreide correspondentie tussen de verschillende betrokkenen die beide partijen hebben overgelegd blijkt dat [eiseres 1] in het gehele onderhandelingstraject van de ontwikkelingen op de hoogte is gehouden en dat het resultaat dat [verweerder] voor haar trachtte te bewerkstelligen uit haar wensen voortvloeide. Met name ook in de fase voorafgaande aan de reactie op het eindbod van de gemeente is [eiseres 1] geïnformeerd over de inhoud daarvan, waarbij het niet alleen ging om de hoogte van de bijdrage voor deskundigen, maar om zes verschillende kwesties die volgens [verweerder] én [eiseres 1] nadere bespreking behoefden. [verweerder] heeft de onderhandelingspositie van [eiseres 1] tegenover de gemeente kennelijk rooskleuriger ingeschat dan deze in werkelijkheid was, waarbij met name het afnemend belang van de gemeente bij een regeling als oorspronkelijk voorzien een belangrijke factor was, maar dat betekent niet dat hij heeft gehandeld op een wijze die niet in overeenstemming is met de hiervoor weergegeven maatstaf voor dat handelen. (…).”

1.18 [eisers] hebben tijdig cassatieberoep ingesteld. [verweerder] heeft geconcludeerd tot verwerping van het cassatieberoep en zijn standpunt schriftelijk laten toelichten. [eisers] hebben afgezien van schriftelijke toelichting, maar wel gerepliceerd.