Uitspraken

In cassatie kan van de volgende feiten worden uitgegaan.1

[de erven] zijn erfgenaam van [erflater] (hierna: ‘ [erflater] ’). [erflater] is op 12 september 2009 overleden.

[erflater] heeft samen met [betrokkene 1] (hierna: ‘ [betrokkene 1] ’) een groothandel in plaatmaterialen gehad, genaamd ‘ [A] ’. [erflater] en [betrokkene 1] hebben hun onderneming in 2000 verkocht en zijn de opbrengst daarvan gaan beleggen. Dit deden zij aanvankelijk beiden bij [B] en vanaf februari 2002 bij HBU, rechtsvoorgangster van Deutsche Bank Nederland N.V. De accountmanager van [erflater] (en [betrokkene 1] ) was, zowel bij [B] als bij HBU, steeds [betrokkene 2] . [erflater] had evenals [betrokkene 1] een vermogensbeheerrelatie met HBU.

Op 13 mei 2003 heeft HBU aan verschillende van haar cliënten een brief gestuurd met, voor zover van belang, de volgende tekst:

Het (in de in randnummer 1.4 aangehaalde brief genoemde) beleggingsfonds [het Fonds] C.V. (hierna: ‘het Fonds’) was een beleggingsfonds in de zin van de (toen geldende) Wet toezicht beleggingsinstellingen, thans geregeld in de Wet financieel toezicht. Het Fonds belegde in termijntransacties in bollen van nieuwe tulpenrassen. Het Fonds stond onder toezicht van de AFM en beschikte over een informatiememorandum voorzien van een goedkeurende accountantsverklaring, afgegeven door het accountantskantoor Deloitte & Touche.

Een door de initiatiefnemers van het Fonds in het voorjaar van 2003 uitgegeven brochure, getiteld “ [het Fonds] ”, luidt, voor zover hier van belang, als volgt:

Met ‘ [E] ’, genoemd in de hiervoor (randnummer 1.6) gedeeltelijk weergegeven brochure, wordt gedoeld op de vennootschap [E] B.V. (hierna: ‘ [E] ’) gevestigd te [vestigingsplaats] . [E] trad op als bemiddelaar tussen kopers en verkopers van tulpenbollen van nieuwe rassen. De koopsommen van in de loop van een jaar gekochte bollen moesten steeds op 31 oktober van dat jaar worden betaald aan Stichting [F] (hierna: ‘ [F] ’), die steeds op 12 november van dat jaar de koopsommen moest doorbetalen aan de verkopers. Daarbij werd een salderingssysteem gehanteerd, zodat de facto slechts door handelaren met een ‘negatieve positie’ (meer aankopen dan verkopen) werd betaald en slechts aan handelaren met een ‘positieve positie’ (meer verkopen dan aankopen) werd doorbetaald. Bij dat laatste gold de voorwaarde dat de desbetreffende koopsommen daadwerkelijk waren betaald (dit werd het ‘één-op-één-systeem’ genoemd).

Het Fonds belegde in termijntransacties gesloten door [G] B.V. (hierna: ‘ [G] ’), de 100% aandeelhouder van de beheerder van het Fonds. Als aanvulling op het één-op-één-systeem zou het Fonds, althans [G] , op de dag van het sluiten van een aankooptransactie tevens een verkooptransactie voor die bollen afsluiten. Op die manier zou zij niet met door haar gekochte bollen blijven zitten.

Nadat [erflater] in mei 2003 een voorlichtingsbijeenkomst van het Fonds had bezocht, heeft hij drie participaties in het Fonds gekocht, voor een totaalbedrag van € 303.000.

Bij faxbericht van 25 juni 2003 heeft HBU bij ‘Bewaarder [C] ’ een plaatsingsvergoeding gedeclareerd voor de door [erflater] gekochte participaties in het Fonds. Het faxbericht luidt als volgt:

Het Fonds heeft op 31 oktober 2003 voor een bedrag van ongeveer € 85 miljoen de vorderingen van door [G] gesloten termijntransacties gekocht en betaald. Daarvan heeft [G] op 31 oktober 2003 de door haar verschuldigde koopprijs uit de termijntransacties ten bedrage van ongeveer € 73 miljoen aan de [F] voldaan.

Op 12 november 2003 is [E] begonnen met de uitbetaling van de posities. Daarbij is, naar achteraf is gebleken, het één-op-één-systeem losgelaten en zijn uitbetalingen op posities gedaan waarvan de koopsom door de kopende wederpartij (nog) niet was voldaan. Toen bleek dat onvoldoende betalingen waren binnengekomen om alle positieve posities te kunnen uitbetalen, kwamen [E] en [F] in betalingsproblemen te verkeren.

Op 3 december 2003 zijn [E] en [F] in staat van faillissement verklaard. Ten gevolge van het faillissement kon de clearing van de termijntransacties niet langer via [F] plaatsvinden. Het Fonds moest derhalve per november 2003 zelf zorgdragen voor de inning van de door haar van [G] gekochte vorderingen uit de termijntransacties. Door diverse wederpartijen van het Fonds werd vervolgens betwist dat het Fonds rechtsgeldig verkooptransacties met hen had gesloten.

Op 5 december 2006 is het Fonds in staat van faillissement verklaard.

[erflater] heeft met betrekking tot zijn participaties noch van de curator van [E] en [F] noch van de curator van het Fonds een uitkering ontvangen.

Op 30 augustus 2008 heeft de Stichting Belangenbehartiging Bloembollen Ondernemers namens een aantal gedupeerden een stuitingsbrief gericht aan HBU gestuurd die “mede (strekt) tot stuiting van alle rechten en aanspraken”. Deze brief is niet ook namens [erflater] gestuurd.

Bij brief van 30 augustus 20132heeft de advocaat van [de erven] HBU aansprakelijk gesteld voor het verlies van [erflater] op de investeringen in het Fonds wegens onrechtmatig handelen dan wel toerekenbaar tekortkomen.

De procesinleiding bestaat uit één middel dat uiteenvalt in acht onderdelen (genummerd 1.1 tot en met 1.8). De eerste zeven richten zich tegen het verjaringsoordeel van het hof in rov. 3.7 en 3.8. Het laatste onderdeel richt zich met een veegklacht tegen rov. 3.9.

Opvallend in deze zaak is het verschil in benadering van de onderhavige zaak tussen rechtbank en hof. De rechtbank hield het weliswaar voor mogelijk dat het beroep van HBU op schending van de klachtplicht en/of op verjaring zou (moeten) slagen, maar heeft dat uiteindelijk in het midden gelaten, omdat zij de vorderingen van [de erven] op inhoudelijke gronden heeft afgewezen. Het hof is juist aan die inhoudelijke beoordeling niet toegekomen, omdat het hof het beroep van HBU op verjaring heeft gehonoreerd.

In hoger beroep stond daarbij centraal de vraag of de aansprakelijkstelling bij brief van 30 augustus 20135stuitende werking heeft gehad. Het hof heeft deze vraag op een niet ongebruikelijke pragmatische manier benaderd: het antwoord luidt ontkennend wanneer [erflater] vóór 30 augustus 2008, vijf jaar voor de brief van 30 augustus 2013, met de schade en de daarvoor aansprakelijke persoon (HBU) bekend was in de zin van art. 3:310 BW. Heeft de brief van 30 augustus 2013 dan dus niet het beoogde effect gehad, dan is het beroep van HBU, bij gebreke van een andere tot stuiting aanleiding gevende omstandigheid, succesvol.

Het hof heeft geoordeeld dat [erflater] ruim vóór 30 augustus 2008, namelijk eind 2006, bekend was met de schade en met de daarvoor aansprakelijke persoon, HBU. Dat heeft het hof gebaseerd op het feit dat het Fonds eind 2006 failliet is verklaard zodat toen al voldoende zeker was dat anders dan HBU [erflater] destijds had geadviseerd en medegedeeld, van een solide belegging (namelijk één waarvan het verlies niet hoger zou zijn dan 18,3% van de inleg) geen sprake was. Het feit dat als gevolg van het faillissement van het Fonds het verlies veel hoger is dan de voorgespiegelde 18,3% van de inleg, is volgens het hof voldoende om [erflater] het vereiste inzicht te geven dat hij schade heeft geleden waarvoor HBU aansprakelijk is. Het hof heeft dan ook beslist dat [erflater] eind 2006 al voldoende zekerheid had verkregen dat de schade was veroorzaakt door tekortschietend of foutief handelen van HBU, zodat de verjaringstermijn eind 2006 is gaan lopen (rov. 3.7). Dat brengt dan met zich dat de vordering ten tijde van de aansprakelijkstelling in augustus 2013 reeds verjaard was (rov. 3.8). [de erven] bestrijden dit oordeel zowel met een rechtsklacht als met verschillende motiveringsklachten.

Voordat ik op deze klachten inga, maak ik eerst een enkele opmerking over verjaring ex art. 3:310 BW en dan in het bijzonder de korte verjaringstermijn van 5 jaar die in dit verband een centrale rol speelt.6

Art. 3:310 lid 1 BW kent zowel een korte verjaringstermijn van 5 jaar als een lange verjaringstermijn van 20 jaar. Waar de laatste een objectief aanvangsmoment kent (de termijn loopt immers op de dag volgend op het moment dat de gebeurtenis een feit is), ligt dat anders voor de korte verjaringstermijn. Volgens de tekst van art. 3:310 lid 1 BW gaat de korte termijn van 5 jaar pas lopen op (de dag volgend op) het moment waarop de benadeelde met zowel de schade als de daarvoor aansprakelijke persoon bekend is geworden. Uw Raad heeft door de jaren heen aan deze twee elementen (bekendheid met schade en de daarvoor aansprakelijke persoon) nadere invulling gegeven. Zo is het vaste rechtspraak van Uw Raad dat daadwerkelijke, subjectieve, bekendheid vereist is, en dat het dus niet gaat om ‘behoren te weten’ en verder is een enkel vermoeden van het bestaan van schade niet voldoende.7

Sinds het arrest […] /VU is duidelijk dat de korte termijn van 5 jaar pas gaat lopen op (de dag volgend op) het moment dat de benadeelde daadwerkelijk in staat is een rechtsvordering tot vergoeding van de door hem geleden schade in te stellen.8

In de regel is de benadeelde daadwerkelijk in staat om een rechtsvordering in te stellen bij daadwerkelijke bekendheid met schade en aansprakelijke persoon, de bepalende elementen uit de tekst van art. 3:310 lid 1 BW, zij het niet altijd. Soms verhinderen de omstandigheden dat de benadeelde, hoewel hij over voldoende kennis beschikt, daarvan werk maakt.9

Voor de aanvang van de korte verjaringstermijn is in beginsel niet van belang dat de oorzaak van de schade bekend is.10 In sommige gevallen echter, denk bijvoorbeeld aan gevallen in de medische sfeer waarin een bepaalde aandoening of een bepaald letsel ook een natuurlijke oorzaak kan hebben, volstaat kennis van schade en aansprakelijke persoon niet, maar is ook enig zicht op de mogelijke oorzaak relevant. In dit verband is van belang dat de korte verjaringstermijn van art. 3:310 lid 1 BW pas begint te lopen zodra de benadeelde voldoende zekerheid – die niet een absolute zekerheid hoeft te zijn – heeft gekregen dat zijn schade (mede) is veroorzaakt door het tekortschietend of foutief handelen van de aansprakelijke persoon.11

Dat de benadeelde daadwerkelijk in staat moet zijn een rechtsvordering in te stellen, betekent niet dat de korte verjaringstermijn pas gaat lopen wanneer de benadeelde ook bekend is met de juridische beoordeling van de feiten en omstandigheden. Bekendheid daarmee is niet vereist. Ook dit is vaste rechtspraak van Uw Raad.12

Uw Raad heeft inmiddels bij herhaling overwogen dat het antwoord op de vraag op welk tijdstip de korte verjaringstermijn van 5 jaar is gaan lopen, afhankelijk is van alle ter zake dienende omstandigheden.13

Dat in het huidige recht in de regel met korte termijnen wordt gewerkt (kortere althans dan in het oude recht), vindt mede zijn verklaring en rechtvaardiging in de relatief eenvoudige mogelijkheden tot stuiting van een lopende verjaring. Een enkele schriftelijke aanmaning of schriftelijke mededeling volstaat immers (art. 3:317 BW).14

Tegen deze achtergrond zal ik nu de klachten van [de erven] bespreken. Zij hebben enkel klachten gericht tegen rov. 3.7 en 3.8 (en via onderdeel 1.8 (een veegklacht), ook tegen rov. 3.9), en dus niet tegen rov. 3.6. Dat verbaast niet, omdat het hof daarin in eerste instantie een adequaat overzicht heeft gegeven van de stand van het recht waar het gaat om de korte verjaringstermijn van art. 3:310 lid 1 BW. Dit betekent ook dat de laatste alinea van rov. 3.6 waarin het hof heeft vooropgesteld dat de verjaring niet is gestuit door de brief van 30 oktober 2008, die de Stichting Belangenbehartiging Bloembollen Ondernemers namens een aantal veel gedupeerden aan HBU heeft gestuurd (hiervoor randnummer 1.16) en die “mede (strekt) tot stuiting van alle rechten en aanspraken” jegens onder meer HBU, nu die brief niet ook namens [erflater] aan HBU is verstuurd. De naam van [erflater] komt inderdaad niet voor in de door die stichting aan HBU verzonden stuitingsbrief van 30 oktober 2008 (de naam van [erflater] ’ voormalige compagnon, [betrokkene 1] , wiens zaak in de andere heden door mij genomen conclusie centraal staat (zaaknummer 18/02486), komt daarin wél voor). Daarom ligt in de onderhavige zaak enkel de stuitingsbrief van 30 augustus 2013 ter beoordeling voor.

Onderdelen 1.1 tot en met 1.5 zijn gericht tegen rov. 3.7 waarin het hof, kort weergegeven heeft geoordeeld dat het voorbijgaat aan de ongemotiveerde betwisting van [de erven] dat de inhoud van de nieuwsbrieven die door HBU in het geding zijn gebracht – productie 4 bij conclusie van antwoord – gelijk is aan die van de nieuwsbrieven die [erflater] destijds per e-mail heeft ontvangen, en dat [erflater] gelet op de inhoud van de nieuwsbrieven van 5 november 2004 en van 16 november 2006 met het (dreigende) faillissement van het Fonds daadwerkelijk bekend was geworden met de schade en met de daarvoor aansprakelijke persoon: HBU. Daaraan heeft het hof toegevoegd dat met het faillissement van het Fonds voldoende zeker was dat het verlies hoger zou liggen dan het door HBU, zo stellen [de erven] , in het kader van de vermogensbeheerrelatie, voorgespiegelde verlies van maximaal 18,3% van de inleg. De klachten van [de erven] tegen rov. 3.7 en 3.8 kunnen als volgt – kort samengevat – worden weergegeven:

Hierna bespreek ik eerst onderdeel 1.1 in combinatie met het eerste deel van onderdeel 1.5, nu dit op onderdeel 1.1 voortbouwt. Vervolgens zal ik afzonderlijk ingaan op de klachten van de onderdelen 1.2 en 1.3. De laatste motiveringsklacht van onderdeel 1.3, het tweede deel van onderdeel 1.5 en onderdeel 1.4 zal ik vanwege hun nauwe samenhang gezamenlijk behandelen. De veegklachten van de onderdelen 1.6 en 1.8 worden hierna wel aangestipt, maar behoeven geen afzonderlijke inhoudelijke bespreking. Dat ligt anders bij onderdeel 1.7.

Onderdeel 1.1 acht het onbegrijpelijk dat het hof in rov. 3.7 heeft geoordeeld dat [de erven] onvoldoende gemotiveerd hebben betwist dat de nieuwsbrieven die door HBU zijn overgelegd als productie 4 bij conclusie van antwoord, gelijk zijn aan de nieuwsbrieven die [erflater] destijds per e-mail heeft ontvangen. In dit verband betogen [de erven] dat zij in dit geding hebben aangevoerd dat de authenticiteit van de overgelegde tekstbestanden niet is vast te stellen en dat zij hebben betwist dat [erflater] de berichten heeft ontvangen en dat hij aldus bekend was met de inhoud van de tekstbestanden. Wat betreft de authenticiteit stellen [de erven] , onder verwijzing naar randnummer 266. van hun conclusie van repliek, nader dat de nieuwsbrieven die HBU heeft overgelegd slechts kale tekstbestanden zijn. Omdat het eerste deel van onderdeel 1.5, als gezegd, voortbouwt op onderdeel 1.1, zal ik dat deel nu ook behandelen.

Onderdeel 1.1 neemt tot uitgangspunt dat de stelling van [de erven] , dat de overgelegde nieuwsbrieven niet echt kunnen zijn, valt onder de ‘betwisting’ van het verjaringsberoep van HBU. Dit uitgangspunt is echter niet juist. Op [de erven] rust, op grond van de hoofdregel uit art. 150 Rv, de stelplicht en zo nodig ook de bewijslast van hun stelling dat de overgelegde nieuwsbrieven niet authentiek (dus niet echt) zijn.16

In dat kader heeft HBU in randnummer 2.2.4 van haar conclusie van antwoord opgemerkt dat [de erven] in randnummer 26. van hun inleidende dagvaarding hebben erkend dat [erflater] van het Fonds nieuwsbrieven per e-mail ontving. Vervolgens heeft HBU bij haar conclusie van antwoord (als productie 4) een aantal van die nieuwsbrieven overgelegd om daarmee haar verjaringsberoep te staven. Ten aanzien van die nieuwsbrieven hebben [de erven] in randnummer 266. van hun conclusie van repliek aangevoerd dat de authenticiteit daarvan niet kan worden vastgesteld, omdat het slechts gaat om tekstbestanden. [de erven] kan weliswaar worden toegegeven dat, nu het hier gaat om ‘kale’ tekstbestanden, niet valt uit te sluiten dat daarmee gemanipuleerd is, maar zeker is dat niet. Het lag daarom op de weg van de erven nader te onderbouwen waarom de betreffende nieuwsbrieven mogelijk niet echt zijn. Enkel stellen dat de overgelegde tekstbestanden gemanipuleerd ‘kunnen’ zijn, is daarvoor onvoldoende.

Gelet op het voorgaande kon het hof dan ook moeilijk anders oordelen dan dat de betwisting van de echtheid van de nieuwsbrieven door [de erven] onvoldoende is gemotiveerd. Daarop voortbouwend kon het hof vervolgens oordelen dat het van de kennisname door [erflater] van de betreffende nieuwsbrieven zou uitgaan. Dit oordeel is voldoende begrijpelijk, zodat onderdeel 1.1 faalt. Hetzelfde lot treft daarmee het op onderdeel 1.1 voortbouwende eerste deel van onderdeel 1.5.

De motiveringsklacht van onderdeel 1.2 richt zich tegen het oordeel van het hof in rov. 3.7 dat [erflater] reeds met het faillissement van het Fonds op 6 december 200617 daadwerkelijk bekend was met zijn schade. Volgens [de erven] valt niet in te zien dat de enkele onzekerheid die het faillissement van het Fonds over de opbrengst van de participatie veroorzaakt, zou kunnen volstaan voor het aannemen van de voor de aanvang van de vijfjarige verjaringstermijn vereiste daadwerkelijke, subjectieve, bekendheid van [erflater] met zijn schade. In elk geval heeft het hof volgens [de erven] essentiële stellingen in dit kader ongemotiveerd gepasseerd. Zij stellen daartoe dat het hof gemotiveerd had moeten ingaan op hun stelling dat het tot 18 december 2012 volstrekt duister was wat de rol van HBU was bij de tulpenfraude en dat [de erven] pas op 17 februari 2012 bekend zijn geworden met de schade, nadat de curator hen heeft bericht dat het faillissement van het Fonds is opgeheven wegens gebrek aan baten.

[de erven] kan worden toegegeven dat het enkele (dreigende) faillissement van het Fonds niet meebrengt dat [erflater] daadwerkelijk bekend is geworden met zijn schade, omdat onzeker is of de participaties in het Fonds nog iets zouden opbrengen. Dat is evenwel niet de kern van het oordeel van het hof. In de laatste alinea van rov. 3.7 heeft het hof nader onderbouwd waarom het van oordeel is dat met het faillissement van het Fonds, eind 2006, de verjaringstermijn al is gaan lopen, zodat [erflater] toen al, in de visie van het hof, actie had kunnen ondernemen. HBU had namelijk volgens de stellingen van [de erven] , zo vervolgt het hof, binnen de vermogensbeheerrelatie de participaties in het Fonds geadviseerd en zij had daarbij aangegeven dat het verlies niet hoger kon zijn dan 18,3% van de inleg. Door het faillissement van het Fonds, aldus nog steeds het hof, is de schade die is opgetreden veel hoger dan de door HBU genoemde 18,3% van de inleg en bleek er, anders dan HBU [erflater] destijds had voorgehouden, geen sprake van een solide belegging. Deze omstandigheden brengen volgens het hof dan met zich dat [erflater] op dat moment (dus eind 2006) voldoende zekerheid had dat hij schade heeft geleden waarvoor hij HBU aansprakelijk kon stellen. Het oordeel van het hof in rov. 3.7 kan aldus worden samengevat: door het faillissement van het Fonds is de schade van (de erven) [erflater] (op dat moment) ontstaan en als gevolg van de bekendheid van [erflater] met het faillissement van het Fonds, zoals die volgt uit de door [erflater] ontvangen nieuwsbrief van 16 november 2006, is ook zijn bekendheid met de schade gegeven. In zoverre mist onderdeel 1.2 feitelijke grondslag, omdat het getuigt van een verkeerde, immers te beperkte, lezing van het oordeel van het hof.

Waar [de erven] in onderdeel 1.2 ook nog klagen dat het hof essentiële stellingen in dit verband ongemotiveerd heeft gepasseerd, miskennen zij dat het hof niet gehouden was op de in dit verband naar voren geschoven stellingen in te gaan. Die stellingen houden, kort gezegd, in dat [de erven] pas in 2012 concreet bekend waren met hun schade nadat de curator in het faillissement van het Fonds hun had medegedeeld dat het faillissement bij gebrek aan baten was opgeheven en dat zij pas op 18 december 2012 bekend waren geworden met de aansprakelijke persoon, HBU, nadat een andere belegger hen had ingelicht over het (eerste) arrest van die datum van het hof Amsterdam met betrekking tot HBU. [de erven] koppelen de daadwerkelijke bekendheid met de schade en de aansprakelijke persoon, HBU, aan deze twee omstandigheden. Het oordeel van het hof is, zoals hiervoor is uiteengezet, evenwel dat [erflater] al eind 2006, dus ruim zes jaar eerder dan waarvan [de erven] uitgaan, bekend was met de schade. Het hof koppelt de bekendheid met de schade aan het moment waarop het Fonds failliet is verklaard. Dit oordeel brengt mee dat de overige van een geheel ander vertrekpunt uitgaande stellingen van [de erven] ten aanzien van het moment van bekendheid met de schade en de daarvoor aansprakelijke persoon niet ter zake doende zijn. Het hof was daarom niet gehouden om op die stellingen in te gaan.18Onderdeel 1.2 faalt daarom.

Ook onderdeel 1.3 richt diverse klachten tegen het hiervoor (in randnummer 3.21) gememoreerde oordeel van het hof in rov. 3.7. Het gaat daarbij om een rechtsklacht en enkele motiveringsklachten. De rechtsklacht van onderdeel 1.3 verwijt het hof dat het door te overwegen dat het enkele feit dat [erflater] een hoger verlies zou lijden dan de door HBU aan [erflater] voorgespiegelde maximale 18,3% van de inleg (de erven) [erflater] de wetenschap gaf dat HBU de aansprakelijke persoon was, art. 24 Rv heeft geschonden. HBU zou, aldus [de erven] , haar verjaringsberoep niet op die omstandigheid hebben gebaseerd.

Deze rechtsklacht van onderdeel 1.3 faalt. Het hof heeft zich namelijk niet schuldig gemaakt aan een verboden aanvulling van de feiten als bedoeld in art. 24 Rv. Het hier bestreden oordeel van het hof, inhoudende dat het enkele feit dat [erflater] als gevolg van het faillissement van het Fonds een hoger verlies zou lijden dan de door HBU aan [erflater] voorgespiegelde maximale 18,3% van de inleg [erflater] wetenschap gaf dat hij schade heeft geleden waarvoor hij HBU aansprakelijk kan stellen, volgt uit de volgende door het hof vastgestelde feiten:

Dit maakt het oordeel van het hof overigens ook begrijpelijk (hoewel de eerste motiveringsklacht van onderdeel 1.3 anders bepleit). Het is bovendien een feit van algemene bekendheid dat een concurrent crediteur in een faillissement, vooral één met deze omvang, in de regel bijna niets van zijn vordering terugziet, laat staan, zoals in dit geval in wezen voorgespiegeld is, minimaal 81,7% van de inleg (in het geval van [erflater] bedroeg deze inleg € 303.000, zie rov. 3.1.8 van het bestreden arrest).21 Feiten van algemene bekendheid behoeven net zo min als ervaringsregels te worden gesteld of te worden bewezen, zodat de rechter die feiten, ambtshalve, aan zijn oordeel ten grondslag mag leggen (art. 149 Rv). Het oordeel van het hof dat als gevolg van het faillissement van het Fonds [erflater] een hoger verlies heeft geleden dan de eerder door HBU voorgespiegelde 18,3% van de inleg, is dus zonder meer te baseren op de hiervoor opgesomde vaststaande feiten én genoemd feit van algemene bekendheid. Daarmee faalt de eerste motiveringsklacht van onderdeel 1.3.

De tweede motiveringsklacht van onderdeel 1.3 houdt in dat het hof een onbegrijpelijk, althans ontoereikend, oordeel heeft gegeven door te overwegen dat het enkele feit dat het Fonds in december 2006 failliet ging met zich brengt dat het verlies veel hoger is dan de door HBU voorgespiegelde 18,3% van de inleg. Deze klacht van onderdeel 1.3 faalt, om redenen die hiervoor al zijn uiteengezet. Het hof kon namelijk tot dit oordeel komen, gelet op de hiervoor in randnummer 3.24 opgesomde vaststaande feiten én het eveneens hiervoor in randnummer 3.25 genoemde feit van algemene bekendheid.

De laatste motiveringsklacht van onderdeel 1.3 komt weer terug in het tweede deel van onderdeel 1.5, waarin, naar de kern, aan de orde wordt gesteld dat het hof niet gemotiveerd is ingegaan op de stellingen van [de erven] dat zij pas druppelsgewijs bekend zijn geworden met de fouten van HBU. Onderdeel 1.5 betrekt daarbij ook de nieuwsbrief van 5 november 2004 en stelt in dat kader dat de inhoud daarvan nog niets zegt over de verwijten die [de erven] HBU in deze procedure hebben gemaakt. In onderdeel 1.4 wordt geklaagd dat onbegrijpelijk is het oordeel van het hof dat het enkele feit dat [erflater] meer schade leed dan 18,3% van zijn inleg daadwerkelijke bekendheid met de fouten van HBU opleverde. Deze klachten worden hierna gezamenlijk behandeld, omdat zij alle het oordeel van het hof over (het moment van) de daadwerkelijke bekendheid met de aansprakelijke persoon, HBU, bestrijden.

De hiervoor (in randnummer 3.27) kort weergegeven klachten in onderdelen 1.3, 1.4 en 1.5 gaan alle uit van de gedachte dat op het moment van het faillissement van het Fonds bij (de erven) [erflater] geen wetenschap bestond met betrekking tot de fouten van HBU die in deze procedure aan de orde zijn. Daarmee miskennen [de erven] dat voor het aanvangen van de verjaringstermijn een absolute zekerheid niet vereist is; de benadeelde moet voldoende zekerheid hebben verkregen dat de schade is veroorzaakt door tekortschietend of foutief handelen van de betrokken persoon.22

Mede gelet op deze lijn uit de vaste rechtspraak van Uw Raad en de hiervoor in randnummer 3.24 opgesomde vaststaande feiten, heeft het hof in rov. 3.7 en 3.8 een voldoende gemotiveerd en begrijpelijk oordeel gegeven door, kort gezegd, te overwegen dat met het faillissement van het Fonds in december 2006 voldoende zekerheid is ontstaan bij (de erven) [erflater] dat de schade (bestaande uit een veel hoger verlies dan het door HBU voorgespiegelde maximale verlies van 18,3% van de inleg) is veroorzaakt door foutief handelen van HBU; toen al was er voldoende zekerheid dat van een solide belegging, anders dan HBU [erflater] had voorgehouden, geen sprake was. Ook tegen de achtergrond van de mogelijkheid de verjaring relatief eenvoudig te stuiten (hiervoor randnummer 3.12) is het oordeel van het hof dat [de erven] al in december 2006 actie hadden kunnen ondernemen, niet onbegrijpelijk. Daarop stuiten de tegen het zojuist genoemde oordeel van het hof gerichte klachten in onderdelen 1.3, 1.4 en 1.5 dan ook af.

In onderdeel 1.5 wordt het hof verder specifiek voor de voeten geworpen dat niet valt in te zien dat het enkele feit dat in de nieuwsbrief wordt vermeld dat HBU verwijten worden gemaakt met betrekking tot onregelmatigheden bij [E] en het Fonds, daadwerkelijke bekendheid met de fouten van HBU oplevert. Deze klacht behoeft evenwel geen bespreking, omdat het oordeel van het hof (dat [erflater] in december 2006 bekend was met de schade en de aansprakelijke persoon) zelfstandig wordt gedragen door het oordeel van het hof in rov. 3.7 dat hiervoor in randnummers 3.17 tot en met 3.28 reeds is besproken, waarin het hof heeft geoordeeld dat [erflater] al in december 2006 (met het faillissement van het Fonds) voldoende zekerheid had gekregen dat zijn schade is veroorzaakt door het foutief handelen van HBU. Bij de behandeling van deze klacht in onderdeel 1.5 hebben [de erven] derhalve geen belang meer.

Onderdeel 1.6 bevat een veegklacht en strekt ertoe dat het slagen van één van de hiervoor besproken klachten ook rov. 3.8 aantast. Nu de onderdelen 1.1 tot en met 1.5 echter falen, deelt onderdeel 1.6 hetzelfde lot.

Ook onderdeel 1.7 is gericht tegen rov. 3.8. Daarin betogen [de erven] dat het onbegrijpelijk is dat uit de enkele mededeling uit de stuitingsbrief van 5 augustus 201323 (met als strekking dat HBU een onrechtmatige daad heeft begaan jegens [erflater] en dat [de erven] in dat verband hun rechten voorbehouden) zou volgen dat [erflater] reeds in 2006 bekend was met zijn schade en de veroorzaking daarvan door HBU. Daarmee miskennen [de erven] dat het hof het moment van de daadwerkelijke bekendheid met de schade en de daarvoor aansprakelijke persoon (HBU) niet heeft gebaseerd op de inhoud van de genoemde brief, maar op hetgeen het in rov. 3.7 heeft geoordeeld, namelijk: dat [erflater] met het faillissement van het Fonds (dus in december 2006) voldoende zekerheid had dat zijn schade veroorzaakt is door foutief handelen van HBU, zodat hij HBU toen al aansprakelijk kon stellen. De verwijzing door het hof in rov. 3.8 naar de inhoud van de stuitingsbrief is een extra argument voor het genoemde verjaringsoordeel in rov. 3.7 (vrij vertaald): eind 2006 had [erflater] juridische actie kunnen ondernemen jegens HBU. Nu rov. 3.7 in cassatie in stand moet blijven, hebben [de erven] geen belang bij behandeling van onderdeel 1.7. Dat extra argument in rov. 3.8, dat met dit onderdeel wordt bestreden, kan een begrijpelijkheidstoets overigens doorstaan, omdat het juist is dat in de stuitingsbrief HBU, hoofdzakelijk, wordt verweten dat zij [erflater] destijds ten onrechte heeft voorgespiegeld dat het om een solide belegging ging. Onderdeel 1.7 faalt dus wegens het ontbreken van belang.

Onderdeel 1.8 bevat een veegklacht en strekt ertoe dat het slagen van één van de hiervoor besproken klachten ook rov. 3.9 aantast. Nu de onderdelen 1.1 tot en met 1.7 echter falen, valt onderdeel 1.8 hetzelfde lot ten deel.

Daarmee falen alle door [de erven] geformuleerde klachten. De slotsom moet daarom luiden dat het cassatieberoep moet worden verworpen.