Uitspraken

Deze zaak betreft een schadestaatprocedure, nadat in de hoofdzaak in hoger beroep [A] (eiseres in cassatie treedt op in haar hoedanigheid van curator in het faillissement van [A] ) is veroordeeld tot vergoeding van de door Tresforte (F.N.I. is de rechtsopvolgster van Tresforte) als gevolg van de toerekenbare tekortkoming in haar verplichtingen uit de turnkey-overeenkomst ter zake van het [kantoorpand] geleden en nog te lijden schade, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet. Deze tekortkoming bestond uit het achterhouden van sideletters omtrent voordelen (‘incentives’) voor de huurders, die ertoe leidden dat de huurprijs per saldo lager was. In dit verband is van belang dat de koopprijs van [kantoorpand] afhankelijk was van de hoogte van de door Tresforte als verkoper gerealiseerde huursom.

Het hof heeft de schadevordering van F.N.I. deels toegewezen. De klachten in het principaal beroep treffen mijns inziens geen van alle doel.

In het incidenteel cassatieberoep staat de vraag centraal of op [A] een verzwaarde motiveringsplicht rustte met betrekking tot de vraag of ook de huurder Vista een incentive heeft genoten. Mijns inziens treffen de klachten van F.N.I. doel.

Het principaal cassatiemiddel bestaat uit drie onderdelen, waarbij de eerste twee onderdelen in diverse subonderdelen uiteenvallen.

F.N.I. stelt dat dit bedrag aan huurkortingen moet worden toegekend aan een huurperiode van vijf jaar. Dit betekent dat de huurkortingen van deze vijf huurders op jaarbasis € 63.457,22 bedroegen. [A] heeft deze bedragen onvoldoende weersproken.

Mijns inziens is het subonderdeel vergeefs voorgesteld. In cassatie onbestreden is het uitgangspunt van het hof in rechtsoverweging 3.8 dat op grond van het gewijsde in de hoofdzaak [A] aansprakelijk is voor de door Tresforte geleden schade als gevolg van de toerekenbare tekortkoming van [A] in haar verplichtingen uit de koopovereenkomst met betrekking tot [kantoorpand] , welke tekortkoming bestaat uit het achterhouden van de sideletters met daarin afwijkende afspraken. Vervolgens heeft het hof in rechtsoverweging 3.12 vastgesteld dat als gevolg van de bedoelde tekortkoming partijen geen uitvoering hebben gegeven aan het verrekenbeding van artikel 19.3 van de turnkey-overeenkomst en heeft het hof de aan F.N.I. verschuldigde schadevergoeding vastgesteld op de door Tresforte als koper misgelopen verrekening in verband met huurkortingen.

Stelling a, volgens welke [A] de incentives uit eigen zak heeft betaald, betreft geen essentiële stelling. Bij de misgelopen verrekening gaat het om de hoogte van de koopprijs, die door artikel 19.3 van de turnkey-overeenkomst wordt gekoppeld aan de door de verkoper gerealiseerde huur. Het gaat dus niet om de vraag of Tresforte als koper huurinkomsten is misgelopen. Ik meen dat de stelling van [A] dat zij de incentives uit eigen zak heeft betaald, eerder steun biedt voor de beslissing van het hof dan dat zij er afbreuk aan zou kunnen doen. In ieder geval behoefde het hof aan die stelling geen uitdrukkelijke overweging te wijden.

Volgens stelling b zijn de aan de huurders geboden incentives geen huurkortingen. Het komt er volgens artikel 19.3 van de turnkey-overeenkomst echter niet op aan of het woord ‘huurkorting’ wel of niet terecht wordt gebruikt, maar om de vraag welke huursom door [A] werd gerealiseerd. Alleszins begrijpelijk is het hof daarbij ervan uitgegaan dat aan de huurders geboden financiële voordelen met de bruto huursommen dienden te worden verrekend. Een nadere motivering behoefde dat mijns inziens niet. Het ligt alleszins voor de hand dat partijen de koopprijs hebben willen relateren aan wat ik nu maar kortweg aanduid als ‘netto huurprijzen’ en niet aan papieren huurprijzen.

Stelling c is evenmin als essentieel te beschouwen, omdat de vraag of de huurprijzen marktconform waren en/of wat er vijf jaar later is gebeurd, niet afdoet aan het verrekenmechanisme van artikel 19.3, een verrekenmechanisme dat als gevolg van de tekortkoming van [A] zijn werking niet heeft gehad.

Volgens subonderdeel 1.2 heeft het hof er geen blijk van gegeven dat het het Haviltexcriterium heeft toegepast. De steller van het middel ziet er aldus aan voorbij dat het hof niet gehouden was om de toepasselijke maatstaf te expliciteren. De klacht wijst geen overweging van het hof aan waaruit volgt dat het hof de Haviltexmaatstaf heeft miskend. Ook wijst de klacht geen door het hof onbesproken gelaten stelling van [A] aan die in het licht van de Haviltexmaatstaf een essentieel karakter draagt. Wel vermeldt het subonderdeel de stelling dat de bedoeling van partijen bij de koopovereenkomst anders is geweest dan door het hof aangenomen ‘zulks mede gezien het door FNI beoogde aanvangsrendement’. Dat F.N.I. een bepaald aanvangsrendement beoogde, is echter een wezenlijk andere kwestie dan de vraag of partijen beoogden dat de koopprijs zou zijn gerelateerd aan netto huurprijzen. Daarom behoefde het hof aan de bedoelde stelling geen afzonderlijke motivering te wijden. Dit nog los ervan dat het subonderdeel voor de stelling geen vindplaats in de gedingstukken van de feitelijke instanties vermeldt.

Volgens subonderdeel 1.3 is de motivering van het hof in het licht van hetgeen [A] heeft aangevoerd onbegrijpelijk. Deze klacht bouwt voort op de voorgaande klacht en faalt evenzeer. Het subonderdeel verwijst nog naar ‘gebruiken in de markt’, maar zonder toelichting en zonder vindplaats.

Hoewel aan de steller van het middel kan worden toegegeven dat de motivering van het hof in rechtsoverweging 3.15.2 summier is (‘onvoldoende weersproken’), meen ik dat ook deze klacht geen doel behoort te treffen. Dat na 5 jaar verlenging van de huurovereenkomsten kon plaatsvinden en wat betreft de meeste huurders ook heeft plaatsgevonden, is nog geen reden om de incentives ook toe te rekenen aan die verlengingen. De kwestie lijkt me dat de huurders niet verplicht zijn om van de hen geboden optie gebruik te maken en dat daarom voorafgaande aan een verlenging opnieuw over de huurprijs pleegt te worden onderhandeld. Het spreekt vanzelf dat reeds genoten en definitieve incentives in die onderhandelingen geen rol van betekenis spelen. Tegen deze achtergrond moet de overweging van het hof worden begrepen.

Subonderdeel 2.1 bevat de rechtsklacht dat, omdat in de hoofdzaak de vraag of en in hoeverre F.N.I. in het licht van de verkoop van het kantoorpand wel rechthebbende was met betrekking tot de schadevordering geen onderdeel van het geschil was, het arrest van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden in de hoofdzaak op dat punt ook geen gezag van gewijsde kon krijgen.

De klacht faalt. Bij het gewijsde in de hoofdzaak is [A] jegens F.N.I. veroordeeld tot vergoeding van de door Tresforte geleden en nog te lijden schade als gevolg van de toerekenbare tekortkoming van [A] in haar verplichtingen uit de koopovereenkomst betreffende gebouw [kantoorpand] , nader op te maken bij staat. Die beslissing veronderstelt dat F.N.I. vorderingsgerechtigd was. Het gezag van gewijsde van die beslissing is niet afhankelijk van de vraag of [A] in de hoofdzaak op dit punt wel of niet verweer heeft gevoerd. Zij kon dit verweer niet voor het eerst in de schadestaatprocedure voeren. Dat zou mijns inziens anders zijn indien F.N.I. ná het gewijsde in de hoofdzaak haar vordering op een derde zou overdragen, althans op een zodanig moment dat Tresforte die omstandigheid niet meer in de hoofdzaak kon inbrengen.6 Dat dit zich heeft voorgedaan, houdt de klacht niet in. De memorie van antwoord onder 186 en 188, waarnaar de klacht verwijst, vermeldt feiten die zich in 2006 en 2007 hebben voorgedaan, dus voorafgaand aan het hoger beroep in de hoofdzaak.

Subonderdeel 2.2 richt zich tegen een overweging ten overvloede en behoeft daarom geen bespreking.

Onderdeel 3 bevat uitsluitend voortbouwklachten en deelt in het lot van de voorgaande onderdelen.

Subonderdeel 2.1 klaagt dat het hof van een onjuiste rechtsopvatting is uitgegaan met zijn oordeel dat F.N.I. tegenover de betwisting van [A] ter zake van Vista, onvoldoende concreet en cijfermatig haar stellingname heeft onderbouwd. Het hof heeft miskend dat ter zake van het bestaan van aanvullende afspraken met Vista op [A] de stelplicht rust, althans dat op [A] de plicht rust om haar betwisting van de stellingname van F.N.I. voldoende te motiveren, waarbij [A] volgens de klacht gehouden was om F.N.I. voldoende aanknopingspunten te bieden voor een meer specifieke onderbouwing van haar stellingen, omdat het onmiskenbaar gaat om feiten en omstandigheden in het domein van [A] .

Wat betreft het bestaan en de omvang van beweerdelijk geleden schade gelden in beginsel de gewone bewijsregels, zij het ook dat de rechter bij de begroting van de schade veel vrijheid heeft en de schade ook mag schatten.7 Overeenkomstig die gewone regels draagt in beginsel F.N.I. de stelplicht en bewijslast. Voor zover de klacht de strekking heeft dat dit wat betreft de stelplicht in het onderhavige geval anders is, laat de steller van het middel ons raden naar de gronden daarvoor. Mogelijk berust de formulering van de klacht op de verwarring die gemakkelijk ontstaat doordat het verschijnsel dat aan een partij verhoogde eisen worden gesteld wat betreft de motivering van haar betwisting van door de wederpartij te stellen feiten, veelal wordt aangeduid met de niet-adequate term ‘verzwaarde stelplicht’.8 Het is juist op díé figuur dat het vervolg van de klacht zich beroept.

Deze figuur van wat ik het liefst aanduidt als een verzwaarde motiveringsplicht (of verzwaarde informatieplicht9) wordt veelvuldig toegepast in gevallen waarin personen of instellingen, anders dan de wederpartij, beschikken over gegevens die voor een voldoende concrete uiteenzetting van de feiten en voor het bewijs van die feiten van overwegende betekenis zijn.10 Ik heb de vindplaatsen die de klacht vermeldt nagelopen en kom tot de conclusie dat in de feitelijke instanties namens F.N.I. niet met zoveel woorden is aangevoerd dat op [A] een verzwaarde motiveringsplicht rustte. Wel is door F.N.I. aangevoerd dat het informatie betreft die uitsluitend in het domein van [A] ligt, waarbij door F.N.I. ook is aangeduid welke stukken [A] had kunnen overleggen om de kwestie op te helderen, namelijk haar bankafschriften in de relevante periode. Volgens het standpunt dat F.N.I. ten overstaan van het hof heeft ingenomen, diende de consequentie van een en ander te zijn dat voorshands diende te worden aangenomen dat [B] ook aan Vista incentives heeft betaald.11

Ik meen dat het alleszins verdedigbaar is dat de klacht slaagt. Ook zonder een uitdrukkelijk beroep van F.N.I. op een verzwaarde motiveringsplicht voor [A] had het hof zich voor de vraag of F.N.I. haar stellingen voldoende had gemotiveerd, rekenschap moeten geven van de mogelijkheden van zowel F.N.I. als haar wederpartij [A] om op te helderen of naast de overige huurders ook de aan [B] / [A] gelieerde vennootschap Vista een incentive had genoten, die er in feite toe leidde dat de huurprijs lager was dan waarvan Tresforte ten tijde van de levering wetenschap had. Uit de omstandigheid dat het arrest van het hof niet meer inhoudt dan (1) dat F.N.I. haar stelling ‘onvoldoende concreet en cijfermatig [heeft] onderbouwd’ en (2) dat Vista een aan [B] gelieerde vennootschap was die dezelfde (papieren) huurprijs betaalde als de andere huurders onvoldoende is om aan te nemen dat Vista dezelfde voordelen als die andere huurders genoot, laat zich afleiden dat het hof dit heeft miskend.

Zou de rechtsklacht van subonderdeel 2.1 niet slagen, dan slaagt in ieder geval de motiveringsklacht van subonderdeel 2.2 onder (i). In het licht van het voorgaande behoefde het oordeel van het hof dat F.N.I. haar stellingen onvoldoende had onderbouwd, een nadere motivering. In dit verband wijs ik erop dat [A] jegens F.N.I. aansprakelijk is vanwege het achterhouden van informatie. Uit hetgeen F.N.I. had aangevoerd, had het hof alleszins duidelijk moeten zijn dat F.N.I. vreesde dat [A] óók in de schadestaatprocedure informatie achterhield. Als het hof meende dat deze vrees zonder grond was, had het zijn oordeel in elk geval beter moeten motiveren.

De overige klachten van subonderdeel 2.2 behoeven geen bespreking meer.

De steller van het middel stelt voor dat uw Raad de zaak zelf afdoet door de aanvullende schade van F.N.I. ter zake van de verondersteld aan Vista gegunde incentives te begroten op basis van een gemiddelde huurkorting van (ten minste) € 29,16 per m2 per jaar. Ik betwijfel of dit juist is. Het is niet zonder meer vanzelfsprekend dat een partij die niet heeft voldaan aan een op haar rustende verzwaarde motiveringsplicht, geen herkansing krijgt. Ook denkbaar is dat de stellingen van haar wederpartij voorshands bewezen worden geacht behoudens tegenbewijs, of eventueel dat op de voet van de uitzondering van art. 150 Rv de bewijslast wordt omgekeerd; de keuze is overgelaten aan het beleid van de rechter die over de feiten oordeelt.12 Mijns inziens dient de rechter daarbij te blijven binnen de grenzen van het partijdebat. Waar F.N.I. in de feitelijke instanties enkel heeft verdedigd dat voorshands dient te worden aangenomen dat [B] ook aan Vista incentives heeft betaald, behoort niet verder te worden gegaan dan dat.