Uitspraken

[eisers] heeft in januari 2007 een Doppstadt Grizzly DT38 (hierna: DT38) ten behoeve van bosbouwwerkzaamheden voor een bedrag van € 271.736,- exclusief BTW gekocht. Landbouwmechanisatiebedrijf [betrokkene 1] heeft op 19 januari 2007 een orderbevestiging van deze koop aan [eisers] gestuurd. Daarop staat als inschrijvingsnummer van eerstgenoemd bedrijf in het Handelsregister van de Kamer van Koophandel in Zwolle het nummer [001] vermeld.

In het Handelsregister van de Kamer van Koophandel staat onder nummer [001] ingeschreven de vennootschap onder firma [A] v.o.f., opgericht op 1 januari 1997 en voorheen (tot 1 augustus 2010) genaamd [verweerster] V.O.F., met als vennoten [betrokkene 1] en [betrokkene 2] .

Uit het Handelsregister van de Kamer van Koophandel blijkt dat op 1 augustus 2010 de vennootschap onder firma [verweerster] v.o.f. (verweerster in cassatie) is opgericht. Deze vennootschap onder firma is ingeschreven onder nummer [002] en heeft als vennoten [betrokkene 3] en [A] v.o.f.

In december 2011 zijn facturen aan [eisers] gestuurd betreffende werkzaamheden en leveranties ten behoeve van de DT38 in de periode november 2010 tot en met december 2011. Deze facturen waren blijkens de opdruk afkomstig van [verweerster] v.o.f. dan wel [verweerster] v.o.f., ingeschreven in het Handelsregister van de Kamer van Koophandel onder nummer [002] (op enkele facturen zijn deze cijfers getypt waarbij de laatste twee cijfers zijn verwisseld).

De vennootschap onder firma [verweerster] v.o.f. heeft van [eisers] betaling van facturen verlangd. Een incassobureau heeft [eisers] tot betaling gesommeerd. In reactie hierop heeft de toenmalige advocaat van [eisers] een brief van 13 juni 2012 aan [A] v.o.f. gestuurd waarin onder meer werd gesteld dat [eisers] de bewuste machine (trekker) van deze geadresseerde had gekocht en dat deze gebreken vertoonde die nog niet waren hersteld, waarbij de geadresseerde tot herstel werd gemaand en in gebreke werd gesteld indien dat herstel niet zou plaatsvinden.

Het cassatiemiddel bestaat uit vier onderdelen. Onderdelen 1 t/m 3 zijn gericht tegen de beoordeling door het hof in de rov. 5.3-5.6 van grief I van [verweerster] v.o.f., die er kort gezegd op neerkomt dat de vordering tot vernietiging of ontbinding van de koopovereenkomst door [eisers] had moeten worden ingesteld tegen [A] v.o.f. als partij bij die overeenkomst. Onderdeel 4 bevat een op de onderdelen 1 t/m 3 voortbouwende klacht tegen de oordelen van het hof in rov. 5.7 t/m 5.18.

Een eis in reconventie is een rechtsvordering, die in een bij de rechter aanhangige procedure door een gedaagde tegen een eiser voor dezelfde rechter wordt ingesteld en die inhoudelijk geen verband hoeft te hebben met de door eiser tegen gedaagde ingestelde vordering.10 In de praktijk is er echter wel vaak een inhoudelijk verband tussen de vorderingen in conventie en in reconventie. Zo kan de toewijzing van de vordering in conventie tot onmiddellijk gevolg hebben dat de vordering in reconventie niet toewijsbaar is of omgekeerd.

Wordt een eis in reconventie ingesteld, dan leidt dat ertoe dat er twee in beginsel zelfstandige procedures worden gevoerd, uitmondend in twee uitspraken.11 Dit zelfstandige karakter neemt niet weg dat er tussen de procedures een processueel verband bestaat.12 Dat verband komt onder meer daarin tot uiting dat de zaken in conventie en in reconventie, in de bewoordingen van art. 138 Rv, ‘tegelijk worden voldongen’ (waarmee wordt bedoeld: ‘afgedaan’) en bij een en het hetzelfde eindvonnis worden beslist, tenzij de rechter van oordeel is dat de zaak in conventie of die in reconventie vroeger kan worden afgedaan (art. 138 Rv).

Een eis in reconventie moet meteen bij de conclusie van antwoord worden ingesteld (art. 137 Rv) en kan niet voor het eerst in hoger beroep worden ingesteld (art. 353 lid 1 Rv).

Een eis in reconventie kan uitsluitend worden ingesteld tegen degene die als wederpartij de vordering in conventie heeft ingesteld. Dat volgt uit art. 136 Rv.13

Art. 136 Rv houdt verder in dat een eis in reconventie niet kan worden ingesteld wanneer de eiser in conventie is opgetreden in hoedanigheid en de reconventie hem persoonlijk zou betreffen of omgekeerd. Een procespartij treedt in een hoedanigheid op als zij in het geding een ander, de materiële partij, vertegenwoordigt.14 Te denken valt aan de minderjarige die (als materiële partij) in de procedure vertegenwoordigd wordt door de wettelijk vertegenwoordiger, die dan ‘in hoedanigheid’ optreedt. Of aan de curator die ‘in hoedanigheid’ namens de boedel optreedt.15

De ratio van deze bepaling omschrijft Heemskerk als volgt:16

Als er meerdere gedaagden zijn, dan kunnen alle gedaagden tezamen een eis in reconventie instellen, maar ook kan iedere partij dat voor zichzelf doen.17 Zijn er meerdere eisers, dan kan een eis in reconventie tegen een of meer van hen of tegen allen worden ingesteld.18

Voor procedures over processueel ondeelbare rechtsverhoudingen (dat wil zeggen: rechtsverhoudingen waarbij het rechtens noodzakelijk is dat een beslissing daarover in dezelfde zin luidt ten aanzien van alle bij die rechtsverhouding betrokkenen) heeft de Hoge Raad een uitzondering geformuleerd op de regel, dat een eis in reconventie alleen kan worden ingesteld tegen degene die als wederpartij de vordering in conventie heeft ingesteld.19 Uit het arrest volgt dat als sprake is van een processueel ondeelbare rechtsverhouding, een gedaagde partij ook tegen een mede-gedaagde een reconventionele vordering kan instellen.

De vof heeft (naar geldend recht20) geen rechtspersoonlijkheid en is derhalve niet zelfstandig draagster van subjectieve rechten en verplichtingen. Zij kan echter wel op eigen naam in rechte optreden.21 Wanneer een vof op eigen naam als eiser optreedt, dan gaat het dus om een vorderingsrecht dat toekomt aan de gezamenlijke vennoten en dat in het afgescheiden vermogen (het vennootschapsvermogen) valt.22

De bevoegdheid van de vof om op eigen naam in rechte op te treden wordt afgeleid uit art. 51 lid 2 Rv.23 Onder het oude recht werd de procesbevoegdheid van de vof met name afgeleid uit art. 4 onder 4 Rv (oud), dat een betekeningsvoorschrift bevatte voor dagvaardingen en andere exploten ten aanzien van vennootschappen onder firma en commandite, in verbinding met art. 5 onder 2 Rv (oud), waarin was bepaald dat indien de eisende of verwerende partij een rechtspersoon of vennootschap is, in het exploot van dagvaarding haar benaming in de plaats van naam en voornaam zal moeten worden uitgedrukt.24

In een prejudiciële beslissing van de Hoge Raad van 19 april 2019 stond de vraag centraal of het UWV, dat in het kader van de loongarantieregeling loon- en premieverplichtingen van een failliete vof had overgenomen, preferente vorderingen respectievelijk boedelvorderingen geldend kon maken in de schuldsaneringen van de vennoten van de vof. In deze prejudiciële beslissing heeft de Hoge Raad onder meer het volgende overwogen:25

Uit deze laatste overweging, en met name het gegeven dat een op naam van de vof gewezen vonnis waarbij een vordering uitsluitend tegen de vof is toegewezen (i) geen gezag van gewijsde kan krijgen jegens een vennoot persoonlijk, en (ii) niet ten laste van diens privévermogen tenuitvoergelegd kan worden, volgt dat wanneer de vof op eigen naam optreedt, alleen de vof procespartij is en niet óók de vennoten in privé.

Dat strookt ook met de rechtspraak dat wanneer in feitelijke instanties alleen de vof als procespartij is opgetreden, het niet mogelijk is om in cassatie daarnaast de vennoten in privé als partijen in het proces te betrekken.26

Het eerste onderdeel klaagt allereerst dat het hof in rov. 5.3 en 5.4 heeft miskend dat wanneer een vennootschap onder firma in rechte als eisende partij optreedt ten behoeve van haar gezamenlijke vennoten, dit onverlet laat dat de gedaagde een vordering in reconventie kan instellen tegen één (of meerdere) van die vennoten. Voor die vordering in reconventie geldt niet de eis dat zij slechts kan worden ingesteld tegen de gezamenlijke vennoten van die vof, aldus het onderdeel. Voor zover het hof dit niet heeft miskend, acht het onderdeel de bestreden overwegingen zonder nadere of andere motivering die ontbreekt niet (voldoende) begrijpelijk.

In cassatie moet ervan worden uitgegaan dat de koopovereenkomst ter zake van de DT38 is gesloten tussen enerzijds [A] v.o.f. (voorheen geheten: [verweerster] v.o.f.) en anderzijds [eisers] . Uit de hiervoor besproken prejudiciële beslissing van de Hoge Raad (zie onder 3.14) volgt dat een dergelijke overeenkomst moet worden aangemerkt als een overeenkomst met de gezamenlijke vennoten in hun hoedanigheid van vennoten. De vennoten van [A] v.o.f. zijn derhalve partij bij de op naam van de vof gesloten overeenkomst met [eisers] .

Uit het genoemde arrest volgt verder dat dit voor [eisers] , als vennootschapscrediteur, betekent dat zij twee vorderingsrechten heeft: één jegens de gezamenlijke vennoten (‘jegens de vof’), dat verhaalbaar is op het afgescheiden vermogen van de vof, en één jegens de vennoten persoonlijk, dat verhaalbaar is op het privévermogen van de vennoten. [eisers] heeft dus zowel een vorderingsrecht jegens [A] v.o.f., dat verhaalbaar is op het vermogen van deze vennootschap, als een vorderingsrecht op de afzonderlijke vennoten van [A] v.o.f., dat verhaalbaar is op het vermogen van [betrokkene 1] en [betrokkene 2] .

[eisers] had haar vorderingen derhalve moeten instellen tegen [A] v.o.f., en/of tegen haar vennoten [betrokkene 1] en/of tege [betrokkene 2] .

Probleem is echter dat de vorderingen in conventie zijn ingesteld door [verweerster] v.o.f. De vennoten van deze vof, [betrokkene 3] en [A] v.o.f. (waarvan op haar beurt [betrokkene 1] en [betrokkene 2] vennoten zijn), zijn niet mede opgetreden als eisende partij. Daarmee was het onmogelijk voor [eisers] om een reconventionele vordering in te stellen tegen [A] v.o.f. en/of [betrokkene 1] en/of [betrokkene 2] . Een reconventionele vordering kan immers niet worden ingesteld tegen een partij die niet in de procedure is betrokken. Ook uit het arrest over de ondeelbare rechtsverhouding27 (zie onder 3.11) kan dat niet worden afgeleid; daar is slechts mogelijk gemaakt dat, in afwijking van de hoofdregel, tegen een mede-gedaagde een vordering in reconventie kan worden ingesteld.

Dat een vof als zodanig geen rechtspersoonlijkheid heeft en als zodanig niet zelfstandig draagster is van rechten en verplichtingen, maakt het voorgaande niet anders. Een vof kan immers wel op eigen naam in rechte optreden en heeft in zoverre wél een zekere mate van zelfstandigheid ten opzichte van haar vennoten. Nu uit de onder 3.14-3.15 besproken uitspraak van de Hoge Raad volgt dat een vennootschapscrediteur zowel een vorderingsrecht heeft jegens de vof als een daarvan te onderscheiden vorderingsrecht jegens de afzonderlijke vennoten van de vof, en dat dit als afzonderlijke vorderingsrechten moeten worden beschouwd, volgt dat die vorderingsrechten niet op één hoop kunnen worden gegooid. Daarom kan niet worden aangenomen dat een vorderingsrecht tegen de vof samenvalt met het vorderingsrecht tegen de vennoten van die vof; dat is niet het geval. Dit betekent dat evenmin kan worden aangenomen dat een – reconventionele – vordering die is ingesteld tegen [verweerster] v.o.f. (omdat dat nu eenmaal de partij was die de procedure tegen [eisers] aanhangig heeft gemaakt), ‘eigenlijk’ ook is ingesteld tegen de vennoten van [verweerster] v.o.f.

Ook de omstandigheid dat [verweerster] v.o.f. op het voorblad van haar processtukken (aanvankelijk) wél haar vennoten als procespartij heeft vermeld (zie onder 2.7), kan niet tot de conclusie leiden dat die vennoten daarmee als procespartij kunnen worden aangemerkt. Beslissend is of zij formeel als procespartij in de procedure zijn betrokken; dat is niet het geval.

Ten slotte kan ook niet worden aangenomen dat het als ‘procesrechtelijke faciliteit’ (zie procesinleiding onder punt 1.10) mogelijk zou moeten zijn om in een geval als het onderhavige, waarin een gedaagde door een vof in rechte wordt betrokken, dat die gedaagde een vordering in reconventie instelt tegen een vennoot van die vof, ook al is die vennoot niet als partij in de procedure betrokken. Een reconventionele vordering kan nu eenmaal slechts worden ingesteld tegen een partij die in de procedure is betrokken.

In voorkomende gevallen zal de rechter echter wel – en dit kan wel als een ‘procesrechtelijke faciliteit’ worden beschouwd – desgevraagd of uit eigen beweging een partij de gelegenheid moeten bieden om de vennoten van de vof alsnog in het geding te betrekken door oproeping op de voet van art. 118 Rv. Dat is af te leiden uit het arrest […], dat overigens in de sleutel staat van contracteren met en procederen tegen een (openbare) maatschap.28 In deze zaak was een vordering uit hoofde van een met een maatschap gesloten overeenkomst ingesteld tegen een aantal personen (A c.s.) wier praktijkvennootschappen maat waren in de maatschap. Het hof had overwogen dat het […] niet erom te doen was tegen A c.s. afzonderlijk te procederen, dat […] niet de maatschap had gedagvaard en dat indien de gezamenlijke maten worden gedagvaard, de (rechts)personen moeten worden gedagvaard die ten tijde van de dagvaarding als maat in de maatschap deelnemen. Dat laatste had […] – met het dagvaarden van A c.s. – niet gedaan, aldus het hof in die zaak (rov. 3.3 onder b). De Hoge Raad oordeelde – na onder meer te hebben vooropgesteld tegen wie een vordering uit een overeenkomst die met een maatschap is aangegaan, kan worden ingesteld (rov. 3.4.2 en rov. 3.4.3, eerste alinea) – dat de door […] ingestelde vorderingen niet anders kunnen worden opgevat dan dat zij A c.s. mede in hun hoedanigheid van individuele maat hebben gedagvaard; de vaststelling van het hof dat het de bedoeling van […] is geweest om (uitsluitend) de maatschap in rechte te betrekken acht de Hoge Raad dan ook onbegrijpelijk. Vervolgens heeft de Hoge Raad – en dat is hier van belang – met betrekking tot het dagvaarden van de gezamenlijke maten ten overvloede als volgt overwogen:

Uit deze overweging kan niet anders worden afgeleid dan dat er op de rechter een, zo nodig ambtshalve op te pakken, regierol rust, om er in gevallen als deze voor te zorgen dat de procedure tegen de juiste partij of partijen wordt gevoerd. Dat op de rechter die verplichting rust, volgt ook uit de uitspraak van de Hoge Raad over de kwestie van de ondeelbare rechtsverhouding, waarin slechts een van appellanten hoger beroep had ingesteld.29

Mijns inziens zou een dergelijke oplossing, oproeping op de voet van art. 118 Rv, zich ook kunnen lenen voor toepassing in een geval als het onderhavige, waarin (i) een vordering in reconventie wordt ingesteld tegen een vennoot van de vennootschap die als eiseres in conventie is opgetreden, (ii) sprake is van samenhangende vorderingen in conventie en reconventie en (iii) de proceseconomie ermee is gediend dat de vorderingen in conventie en reconventie in één procedure worden afgedaan. Om redenen van doelmatigheid en efficiëntie ligt het alleszins voor de hand om, wanneer de rechter in eerste aanleg, al dan niet op dat spoor gezet door een verweer, bemerkt dat de vordering in reconventie is gericht tegen een vennoot die niet als procespartij aan het geding deelneemt, de eiser in reconventie de gelegenheid geeft om deze alsnog in het geding te betrekken door oproeping op de voet van art. 118 Rv. Ik laat daar of een dergelijke oplossing ook in hoger beroep – in verband met art. 353 lid 1 Rv, dat inhoudt dat een eis in reconventie niet voor het eerst in hoger beroep kan worden ingesteld – nog tot de mogelijkheden behoort. Nu het onderdeel deze oplossing niet bepleit, kan deze gedachtegang sowieso niet leiden tot vernietiging van het bestreden arrest.

Het eerste onderdeel faalt.

Het tweede onderdeel is eveneens gericht tegen de in rov. 5.3 en 5.4 vervatte overwegingen. Het onderdeel betoogt dat er geen rechtsregel aan in de weg staat dat in een geval als het onderhavige, waarin een gedaagde een vordering in reconventie instelt tegen één (of een deel van) de vennoten van een vof die in conventie als eisers optreedt en laatstgenoemde vof tijdens de procedure in eerste aanleg geen bezwaar tegen die vordering heeft gemaakt en er ook geen beroep op heeft gedaan dat die vordering tegen de verkeerde partij zou zijn ingesteld, die vordering in reconventie kan worden toegewezen jegens slechts één (of een deel) van die vennoten. Het onderdeel klaagt dat het hof dit heeft miskend, en dat, voor zover dit niet het geval is, de bestreden overwegingen zonder nadere of andere motivering die ontbreekt, niet (voldoende) begrijpelijk zijn.

Dit onderdeel berust op de veronderstelling dat [eisers] de mogelijkheid had een vordering in reconventie in te stellen tegen [A] v.o.f. (dan wel haar gezamenlijke vennoten in hun hoedanigheid van vennoot van die vof) en het hof een dergelijke vordering jegens hen als partij(en) in deze procedure had kunnen toewijzen.30 Die veronderstelling is, zoals ik hiervoor bij de bespreking van onderdeel 1 heb uiteengezet, niet juist. [A] v.o.f. is niet als procespartij te beschouwen, zodat geen (reconventionele) vordering tegen haar kan worden toegewezen.

Het derde onderdeel is gericht tegen rov. 5.5. Deze overweging luidt als volgt:

Het onderdeel klaagt dat het hof de strekking en reikwijdte van de herstelfunctie van het hoger beroep heeft miskend, door in het kader van de beoordeling van de door [eisers] ingestelde vordering in reconventie geen of onvoldoende gewicht toe te kennen aan de omstandigheid dat [verweerster] v.o.f. op geen enkel moment tijdens de procedure in eerste aanleg bezwaar heeft gemaakt tegen die vordering, en zij er ook geen beroep op heeft gedaan dat die vordering tegen de verkeerde partij zou zijn ingesteld. Het onderdeel klaagt verder dat voor zover het hof dit niet heeft miskend, de bestreden overwegingen zonder nadere of andere motivering die ontbreekt, niet (voldoende) begrijpelijk zijn.

In de toelichting op het onderdeel wordt betoogd – met verwijzing (naar analogie) naar rechtspraak van de Hoge Raad over uitleg van exploten31 – dat uit het door [verweerster] v.o.f., mede namens haar vennoten gevoerde uitgebreide en inhoudelijke verweer blijkt dat het voor haar duidelijk is geweest waarop de vordering in reconventie zag en dat [verweerster] v.o.f. het (processuele) vertrouwen heeft gewekt dat [A] dan wel haar vennoten als procespartij zijn opgetreden. [verweerster] v.o.f. kon daarom niet alsnog en voor het eerst in hoger beroep het verweer voeren dat [eisers] haar vordering in reconventie tegen de verkeerde partij had ingesteld (onder 3.1-3.4). Verder wordt betoogd dat dit geval enige gelijkenis vertoont met een zaak waarin een partij pas in hoger beroep aanvoerde dat de verkeerde partij was gedagvaard, en waarin het hof toen heeft geoordeeld dat die partij als gevolg van haar eigen gedragingen naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet meer het recht toekomt zich erop te beroepen dat zij niet de juiste partij was (onder 3.5). In cassatie is toen geoordeeld dat dat oordeel niet blijk gaf van een onjuiste rechtsopvatting.32

Bij de beoordeling van de klacht kan het volgende tot uitgangspunt worden genomen.

Dat een partij door haar proceshouding in eerste aanleg zich in hoger beroep niet meer op een bepaald verweer kan beroepen, kan niet snel worden aangenomen. Hoofdregel is immers dat het hoger beroep er mede toe dient om in eerste aanleg gemaakte fouten te herstellen. Dat brengt mee dat een partij in beginsel in hoger beroep nieuwe stellingen en verweren mag aanvoeren.33 Een partij hoeft in beginsel ook geen rechtvaardiging te geven voor het feit dat zij in hoger beroep met een nieuw verweer of een nieuwe stelling komt.34

De rechter moet dan ook terughoudend zijn met het oordeel dat een partij door haar proceshouding in eerste aanleg zich in hoger beroep niet meer op een bepaald verweer kan beroepen.35 Zo achtte de Hoge Raad onjuist het oordeel van het hof dat in een echtscheidingsprocedure de vrouw zich niet meer kon verzetten tegen het gebruik van een door de man ingebrachte psychologische rapportage, omdat zij dat verweer niet eerder had gevoerd.36 Uit de overwegingen van de Hoge Raad in die zaak blijkt echter dat daarbij van belang was dat het ging om een verweer dat gebaseerd was op het recht op privacy van de vrouw, dus op een haar op grond van art. 8 EVRM toekomend grondrecht. Daarvan kan alleen afstand worden gedaan indien dat ondubbelzinnig is gebeurd en tevens is gewaarborgd dat betrokkene zich bewust is van de draagwijdte van haar verklaringen of gedragingen, zo overweegt de Hoge Raad.

Het voorgaande doet er echter niet aan af dat de eisen van redelijkheid en billijkheid, die mede inhoud geven aan de rechtsbetrekking tussen partijen, ook doorwerken in de processuele fase. Partijen moeten zich in de procedure jegens elkaar naar die normen gedragen. Dat kan betekenen dat een partij op grond van de eisen van redelijkheid en billijkheid niet langer het recht kan hebben om een bepaald verweer te voeren of een bepaalde stelling in te nemen.37 In feite gaat het hier om een vorm van rechtsverwerking.38

Of in een concreet geval sprake is van de situatie dat een partij op grond van de eisen van redelijkheid en billijkheid niet langer het recht heeft om in hoger beroep een bepaald verweer te voeren of een bepaalde stelling in te nemen, zal moeten worden beoordeeld aan de hand van alle omstandigheden van het geval.39 In ieder geval zal daarvoor niet voldoende zijn dat sprake is van een nieuw verweer of een nieuwe stelling, zoals volgt uit wat hiervoor is opgemerkt over de herkansingsfunctie van het hoger beroep.

Voor wat betreft de onderhavige zaak kan op het volgende worden gewezen.40

[verweerster] v.o.f. heeft in eerste aanleg op geen enkel moment naar voren gebracht dat de reconventionele vordering tegen de verkeerde partij is ingesteld. Zij heeft daarentegen de suggestie gewekt dat die vordering wél tegen de goede partij was ingesteld. In haar processtukken in eerste aanleg heeft zij steeds gesproken over ‘ [verweerster] ’, waaronder zij, zo blijkt uit haar conclusie van repliek tevens antwoord in reconventie, zowel [verweerster] v.o.f. als de vennoten van [A] v.o.f. ( [betrokkene 1] en [betrokkene 2] ) verstond.41 Laatstgenoemde partijen had zij, ondanks dat ze formeel niet in de procedure waren betrokken, ook als procespartij vermeld op dat processtuk. Ook op een deel van haar verdere processtukken in eerste aanleg heeft [verweerster] v.o.f. de vennoten van [A] v.o.f. als procespartij vermeld.42

Verder heeft [verweerster] v.o.f. op geen enkel moment in haar processtukken in eerste aanleg een onderscheid gemaakt tussen de verschillende gedaantes van ‘ [verweerster] ’; niet voor wat betreft de vraag wie de facturen heeft verzonden, niet voor wat betreft de vraag van wie bepaalde correspondentie over de facturen of over de problemen aan de DT38 afkomstig was, niet voor wat betreft de vraag wie partij is geweest bij de koopovereenkomst ter zake van de DT38 en ook niet voor wat betreft de vraag op wie de verplichtingen uit hoofde van die koopovereenkomst rusten. Zo schrijft [verweerster] v.o.f. in haar conclusie van repliek (in conventie) tevens antwoord in reconventie over ‘ [verweerster] ’ die al dan niet garanties heeft verstrekt aan [eisers] , over ‘ [verweerster] ’ die reparaties/onderhoud aan de DT38 heeft uitgevoerd en over het de vraag of sprake is van een toerekenbare tekortkoming van ‘ [verweerster] ’. Verder is uitvoerig toegelicht hoe de koop van de DT38 tussen ‘ [verweerster] ’ en [eisers] tot stand is gekomen.43 In het kader van haar verweer tegen de vordering van [eisers] tot ontbinding en restitutie van de koopsom van de DT38 stelt [verweerster] v.o.f. dat in dat geval aan ‘ [verweerster] ’ een gebruiksvergoeding moet worden betaald.44 Dat veronderstelt dat [eisers] bij [verweerster] v.o.f. aan het goede adres was met haar vordering tot restitutie van de koopsom. In reactie op het door [eisers] gevoerde verrekeningsverweer is door [verweerster] v.o.f. ook níet aangevoerd dat van verrekening geen sprake kan zijn, omdat de over en weer te leveren prestaties op verschillende partijen rusten.45

Verder is in aanmerking te nemen dat [eisers] ernstig is gedupeerd door de procesopstelling van [verweerster] v.o.f. in hoger beroep.46 Niet alleen is een drie jaar durende procedure bij de rechtbank (van maart 2013 tot april 2016) – waarin een deskundigenrapport is uitgebracht en inhoudelijk uitvoerig is besproken en beoordeeld of en in hoeverre de klachten van [eisers] over de DT38 terecht waren – grotendeels voor niets gevoerd. Ook alle daarmee gepaard gaande kosten, waaronder de kosten voor het deskundigenbericht, zijn dus voor niets gemaakt. Bovendien is het uiterst onzeker of [eisers] , als zij alsnog de juiste wederpartij zou dagvaarden, niet tegen een verjaringsverweer aanloopt.47 Daarbij komt dan nog dat facturen waarvan [verweerster] v.o.f. in de procedure in de oorspronkelijke conventie betaling vordert, en die deels zien op reparatie of vervanging van de onderdelen van de DT38, door het hof wél zijn toegewezen.

Tot slot is van belang dat [verweerster] v.o.f. niets heeft gesteld over de reden waarom zij pas in hoger beroep met het desbetreffende verweer is gekomen, anders dan dat zij ‘van mening is dat haar belangen in eerste aanleg door SRK om meerdere redenen niet optimaal zijn behartigd’.48

Uit de overwegingen van het hof in rov. 5.5 blijkt niet dat het hof al deze feiten en omstandigheden in onderlinge samenhang heeft beoordeeld en meegewogen bij zijn oordeel dat géén sprake is van strijd met de beginselen van redelijkheid en billijkheid.

Zo blijkt niet dat het hof de gerechtvaardigde belangen van [eisers] op enigerlei wijze heeft meegewogen. Ook blijkt niet dat het hof onder ogen heeft gezien dat [verweerster] v.o.f. door de formulering van haar processtukken in eerste aanleg, bij [eisers] het gerechtvaardigde vertrouwen heeft gewekt dat [eisers] haar vordering tegen de juiste partij had ingesteld en dat er geen juridisch onderscheid hoefde te worden gemaakt tussen de verschillende gedaantes van ‘ [verweerster] ’. Het hof lijkt de kwestie van het opwekken van gerechtvaardigd vertrouwen te laten samenvallen met de vraag of sprake is van een gerechtelijke erkenning in de zin van de wet (waarvan inderdaad geen sprake is). Maar ook zonder een gerechtelijke erkenning kan sprake zijn van het opwekken van gerechtvaardigd vertrouwen bij de wederpartij, waardoor die partij het recht heeft verwerkt om een bepaald verweer te voeren.49 Of daarvan sprake is, is niet beoordeeld door het hof.

Verder kan ook de overweging van het hof ‘dat het hoger beroep kan dienen om verweren die niet in eerste aanleg zijn gevoerd alsnog in hoger beroep te voeren’, niet redengevend zijn voor zijn oordeel dat het verweer van [verweerster] v.o.f. ‘niet tardief of in strijd met de goede procesorde is’. Het gaat er immers juist om of mét vooropstelling van de herkansingsfunctie van het hoger beroep zich toch voordoet dat de procesopstelling van een partij in strijd is met de eisen van redelijkheid en billijkheid. Dat laatste is trouwens ook niet hetzelfde als het ‘tardief of in strijd met de goede procesorde zijn’ van een bepaald verweer: bij ‘de goede procesorde’ ligt het accent meer op de relatie tussen procespartijen en de rechter en op de voortgang van de procedure, dan op de redelijke verhouding tussen procespartijen onderling.50

Het voorgaande betekent dat het hof ofwel is uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting over de begrenzing van het recht van een partij om in hoger beroep nieuwe stellingen of verweren in te nemen, in aanmerking genomen dat de rechtsverhouding tussen procespartijen mede wordt beheerst door de eisen van redelijkheid en billijkheid, ofwel heeft het zijn oordeel daarover ontoereikend gemotiveerd.

Daarmee slaagt onderdeel 3.

Onderdeel 4 bevat en voortbouwklacht. Het slagen van onderdeel 3 betekent dat ook onderdeel 4 slaagt.