1.1 De gemeente heeft in 2015 van [verweesters] opstalrechten en de opstallen op een bedrijventerrein aan de [a-straat] te Nijmegen gekocht. Daar oefenden verweersters sub 1 en sub 2 hun activiteiten uit. Onderdeel van de transactie was dat die activiteiten zouden worden verplaatst naar [plaats] en de werkgelegenheid behouden zou blijven.
“ … het verschil tussen de betaalde koopsom van € 21 miljoen en
primair de door een door de rechtbank te benoemen deskundige vast te stellen executiewaarde van het opstalrecht,
subsidiair de door een door de rechtbank te benoemen deskundige vast te stellen waarde in het economisch verkeer van het opstalrecht,
meer subsidiair de waarde in het geval dat een bedrijfsbeëindiging geen onteigeningsgevolg is, zijnde € 13.574.000,00, derhalve € 7.426.000,00,
nog meer subsidiair de schadeloosstelling op basis van liquidatie, zijnde € 15.156.000,00, derhalve € 5.843.500,00.”
2 Procesverloop
2.1
In de onderhavige kortgedingprocedure hebben [verweesters] gevorderd bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, (i) de gemeente te verbieden over te gaan tot tenuitvoerlegging van het in de bodemzaak gewezen eindvonnis en (ii), nu een aanvang is gemaakt met de tenuitvoerlegging, deze te schorsen, totdat in het door [verweesters] ingestelde hoger beroep een in kracht van gewijsde gegaan arrest zal zijn gewezen, een en ander onder verbeurte van een dwangsom en met veroordeling van de gemeente in de proceskosten.
2.2
De voorzieningenrechter in de rechtbank Gelderland heeft de vorderingen afgewezen.8 In zijn vonnis stelt hij het volgende voorop:
“4.1 (…) De mogelijkheden om in te grijpen in de tenuitvoerlegging van een vonnis zijn beperkt. Voorop staat dat de schuldeiser wiens vordering bij vonnis is toegewezen, bevoegd is het vonnis ten uitvoer te leggen indien de schuldenaar daaraan niet vrijwillig voldoet. In een executiegeschil mag de rechter de zaak die in het vonnis is beslist niet opnieuw inhoudelijk beoordelen. Voor een verbod op tenuitvoerlegging van het vonnis hangende het hoger beroep is in principe alleen plaats indien de schuldeiser misbruik van zijn bevoegdheid tot tenuitvoerlegging van het vonnis maakt. Van misbruik van bevoegdheid is onder andere sprake indien de schuldeiser in redelijkheid niet tot de uitoefening van de bevoegdheid kan komen, in aanmerking genomen de onevenredigheid van het belang bij die uitoefening van de schuldeiser en het belang van de schuldenaar dat daardoor wordt geschaad (art. 3:13 BW). Van belang kan in dat verband zijn dat het vonnis een evidente feitelijke of juridische fout bevat.”
De voorzieningenrechter overweegt dat de rechtbank niet is teruggekomen op een bindende eindbeslissing, anders dan [verweesters] hadden betoogd:
“4.2. (…) In dat standpunt kunnen zij niet worden gevolgd. In het tussenvonnis heeft de rechtbank de vordering (tot (terug)betaling van een bepaald bedrag aan de gemeente) beoordeeld op de grondslag van een toerekenbare tekortkoming. Op die grondslag oordeelde de rechtbank de vordering in beginsel toewijsbaar, met dien verstande dat de partijen in de gelegenheid zijn gesteld zich uit te laten over de (omvang van de) als gevolg daarvan geleden schade en de wijze van vaststelling van de schade. Over de andere gronden, zoals dwaling, die de gemeente naast de toerekenbare tekortkoming maar niet subsidiair, had aangevoerd, heeft de rechtbank geen inhoudelijk beslissing gegeven omdat zij daar toe niet aan toekwam. In het eindvonnis heeft de rechtbank de vordering vervolgens alsnog beoordeeld op de grondslag van dwaling en de vordering op die grond toewijsbaar geoordeeld. Weliswaar is de rechtbank daarmee overgestapt op een ander juridisch spoor, maar zij is niet teruggekomen op een beslissing waarmee zij aan een bepaald geschilpunt zonder voorbehoud een einde had gemaakt in het tussenvonnis. Zij heeft de vordering alleen alsnog beoordeeld op een daarvoor reeds vóór het tussenvonnis door de gemeente aangevoerde grondslag.”
Naar het oordeel van de voorzieningenrechter heeft de switch naar het ‘dwalingspoor’ niet tot een verrassingsbeslissing geleid:
“4.3. Hoewel de overstap op een ander juridisch spoor voor de partijen en voor [verweesters] in het bijzonder als een verrassing zal zijn gekomen, kan van een ontoelaatbare verrassingsbeslissing in juridische zin niet worden gesproken. Het moet ook voor [verweesters] duidelijk zijn geweest dat de gemeente in de dagvaarding ook dwaling als grond voor de door haar ingestelde vordering tot betaling heeft aangevoerd. [verweesters] zijn in hun conclusie van antwoord (randnummer 171 e.v.) ook op die grond ingegaan en ook bij de comparitie is dwaling als grondslag aan de orde geweest. Het stond de rechtbank vrij op grond van het reeds vóór het tussenvonnis gevoerde (partij)debat over dwaling als grondslag van de vordering in het eindvonnis alsnog een beslissing te geven, zonder de partijen de gelegenheid te geven zich eerst nog opnieuw over dwaling uit te laten. (…) De rechtbank is met de overstap naar dwaling overigens ook niet buiten de rechtsstrijd van de partijen getreden. Gezien de inhoud van de dagvaarding kon er geen misverstand over bestaan dat de gemeente aan de geldvordering zoals zij die daarin heeft ingesteld ook dwaling ten grondslag heeft gelegd en ook in die variant dat zij de overeenkomst wat betreft de koopsom aangepast wenste te zien. Het stond de rechtbank vrij in de overwegingen het beroep op dwaling en aanpassing van de overeenkomst gegrond te achten (wat daarvan inhoudelijk verder zij) en als consequentie daarvan [verweesters] in het dictum te veroordelen tot (terug)betaling van het daarmee gemoeide bedrag. (…).”
[verweesters] zijn door de spoorwisseling ook niet benadeeld omdat beide sporen uitmonden in hetzelfde schadebedrag:
“4.4. [verweesters] hebben nog aangevoerd dat zij in dat voortgezette debat over de schade op het verkeerde been zijn gezet doordat zij meenden en mochten menen dat het alleen nog om begroting van schade als gevolg van een toerekenbare tekortkoming zou gaan, maar niet om vaststelling van nadeel ten gevolge van dwaling. [verweesters] zouden daar een punt kunnen hebben, maar niet in de gegeven omstandigheden. In de eerste plaats moet worden geconstateerd dat in de visie van de rechtbank er kennelijk geen verschil bestond in de wijze waarop de schade als gevolg van een toerekenbare tekortkoming moest worden vastgesteld en de wijze waarop het nadeel moest worden vastgesteld als gevolg van dwaling (zie randnummer 4.10 van het tussenvonnis). (…) Voor de wijze van schadeberekening heeft het kennelijk niet uitgemaakt dat de rechtbank in het eindvonnis op dwaling is overgestapt. In de tweede plaats hebben [verweesters] ook niet duidelijk gemaakt dat wat hun betreft na het tussenvonnis een ander debat gevoerd had moeten worden over de vaststelling van het nadeel op de grondslag van dwaling dan over schadevergoeding op de grondslag van toerekenbare tekortkoming. (…).”
Tot slot overweegt de voorzieningenrechter dat de rechtbank heeft mogen terugkomen op haar voornemen om een deskundige te benoemen om een schatting te maken van de omvang van het door de gemeente geleden nadeel:
“4.5. Wat betreft de vaststelling van de omvang van het nadeel wordt als volgt overwogen. Het stond de rechtbank vrij terug te komen van haar voorlopige idee dat zij daarvoor een deskundige zou inschakelen (HR 11 juli 2008, NJ 2008/401). De rechtbank zag zich kennelijk voldoende voorgelicht door het rapport van DTZ Zadelhoff, dat in haar visie onvoldoende gemotiveerd was weersproken. Hoewel [verweesters] er kennelijk en ook niet onbegrijpelijk op rekenden dat verdere vaststelling van nadeel en dus van de waarde van de opstallen in een gecompliceerde kwestie als deze nog zou gaan plaatsvinden door middel van een deskundigenbericht, moesten zij er rekening mee houden dat de rechtbank daarvan nog zou kunnen afzien en ontsloeg hen dat niet van de verplichting de inhoud van het rapport DTZ Zadelhoff gemotiveerd te weerspreken om te voorkomen dat hetgeen uit dat rapport valt af te leiden als onweersproken zou komen vast te staan. [verweesters] hebben in dit verband nog aangevoerd dat de rechtbank geen gevolgen heeft verbonden aan het feit dat de gemeente andere bescheiden waarvan overlegging was gevraagd en die voor de begroting van de schade van belang zouden kunnen zijn, niet heeft overgelegd. De rechtbank heeft in rechtsoverweging 2.31. e.v. van het eindvonnis gemotiveerd waarom zij hieraan geen gevolgen heeft verbonden (voor de begroting van de schade). Die motivering is niet onbegrijpelijk en in ieder geval niet evident onjuist.
4.6.
Alles overziende kan over hetgeen de rechtbank heeft overwogen en beslist mogelijk ook anders worden gedacht, maar niet kan worden gezegd dat de overwegingen en beslissingen evidente fouten bevatten zonder welke de uitkomst een andere had moeten zijn. (…)”
Dit laatste geldt ook voor de uitvoerbaarverklaring bij voorraad:
“Voor de uitvoerbaar verklaring bij voorraad geldt niet anders. De gemeente had die gevorderd en als uitgangspunt heeft te gelden dat voldoende belang bestaat bij uitvoerbaar verklaring bij voorraad in geval van veroordeling tot betaling van een geldsom. Dat de rechtbank niet heeft gerespondeerd op het verweer van [verweesters] in dat opzicht, maakt niet dat sprake is van een evidente fout. Het is verder niet aan de voorzieningenrechter om het geschil opnieuw te beoordelen. Dat is voorbehouden aan de appèlrechter.”
2.3
[verweesters] zijn van dit kort gedingvonnis in hoger beroep gekomen. Op 13 november 2018 heeft het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, locatie Arnhem, (hierna: het hof) het vonnis van de voorzieningenrechter vernietigd en, opnieuw rechtdoende, de gemeente verboden over te gaan tot tenuitvoerlegging en de tenuitvoerlegging geschorst. Het hof heeft de gemeente veroordeeld tot betaling van een dwangsom en haar veroordeeld in de kosten van beide instanties.9
2.4
Het hof formuleert eerst de uitgangspunten:
“5.3 In dit executiegeschil hebben [verweesters] , terecht, geen grief gericht tegen het door de voorzieningenrechter in rov. 4.1 opgenomen criterium (…). Naar deze maatstaf zal het hof beslissen.
5.4
De kern van deze zaak draait om de vraag of de rechtbank door haar switch van tekortkomingsschade in het tussenvonnis van 3 mei 2017 naar nadeelsopheffing bij dwaling in het eindvonnis van 4 oktober 2017 [verweesters] heeft geconfronteerd met een ontoelaatbare verrassingsbeslissing.
5.5
Het begint eigenlijk allemaal met de nevenschikking door de gemeente van de voor haar diverse subsidiaire betalingsvorderingen aangevoerde grondslagen, waaronder een toerekenbare tekortkoming en nadeelsopheffing bij dwaling.
De gemeente heeft de toerekenbare tekortkoming van [verweesters] ingeroepen op onder meer de grond dat zij in strijd met de transactie (mantelovereenkomst, koopovereenkomst en werkgelegenheidsgarantie) niet hebben voldaan en niet zullen voldoen aan hun verplichting om de onderneming te verplaatsen en voort te zetten en de te ontvangen koopsom daarvoor aan te wenden, terwijl zij bovendien de werkgelegenheidsgarantie niet hebben waargemaakt. De gemeente heeft haar beroep op dwaling gebaseerd op de bij haar door [verweesters] gewekte onjuiste voorstelling van zaken met betrekking tot de vervulling van de opschortende voorwaarde in (artikel 5.4 van) de mantelovereenkomst, inhoudend dat zij een conveniërende financiering hebben verkregen op basis van de business case die verplaatsing en voortzetting van de activiteiten naar en op het bedrijventerrein te [plaats] mogelijk moest maken en waarvan de koopsom voor de verwerving van het opstalrecht onlosmakelijk deel uitmaakte.
5.6
In haar tussenvonnis heeft de rechtbank op een toerekenbare tekortkoming af gekoerst. Zo heeft zij in rov. 4.5, in samenhang met rov. 4.3, geconcludeerd dat [verweesters] toerekenbaar in verzuim zijn geraakt in de uit de mantelovereenkomst voortvloeiende verbintenissen voor zover die ertoe strekken dat de onderneming wordt verplaatst en voortgezet en dat de koopsom daarvoor wordt aangewend, terwijl [verweesters] bovendien de werkgelegenheidsgarantie niet hebben waargemaakt. In aansluiting hierop heeft de rechtbank in rov. 4.6 en 4.7 ter vaststelling van de door de tekortkoming veroorzaakte schade geoordeeld dat het deel van de koopsom dat bestemd was voor de bedrijfsverplaatsing kan worden beschouwd als schade en verder aanknopingspunten ontwikkeld om die schade te begroten op € 6,6 miljoen.
(…)
In rov. 4.10 heeft de rechtbank overwogen:
“Gezien dit oordeel komt de rechtbank niet toe aan beoordeling van de andere primaire grondslagen, te weten een toerekenbare tekortkoming door het achterhouden van cruciale informatie en het onjuist informeren van de Gemeente, ongerechtvaardigde verrijking en bedrog althans dwaling. De op deze grondslagen ingestelde vordering is immers verlaging van de koopsom dan wel schadevergoeding, die bij alle grondslagen op gelijke wijze wordt vastgesteld.”
Deze laatste zinsnede is naar het voorlopig oordeel van het hof opmerkelijk omdat zij de vaststelling van schadevergoeding als gevolg van een toerekenbare tekortkoming zonder meer op één lijn stelt met die van nadeelsopheffing bij dwaling, hetgeen later gevolgen zal blijken te hebben.
Niettemin heeft de rechtbank in haar tussenvonnis onmiskenbaar uitdrukkelijk en zonder voorbehoud een toerekenbare tekortkoming aangenomen en vervolgens, exclusief daartoe beperkt, aangestuurd op begroting van de schade als gevolg van de toerekenbare tekortkoming. Partijen mochten zich ingevolge uitdrukkelijke instructie van de rechtbank over niets anders uitlaten.”
Vervolgens vat het hof samen hoe de rechtbank in het eindvonnis de omvang van de schade heeft vastgesteld:
“5.9 De wisseling door de rechtbank van de grondslag toerekenbare tekortkoming in nadeelsopheffing bij dwaling (het andere juridische spoor) heeft dus nogal wat gevolgen gehad. Door de verlating van het pad van de toerekenbare tekortkoming was de aanvankelijk voor toewijzing vatbaar geoordeelde contractuele boete van € 1,38 miljoen niet meer toewijsbaar, zodat de rechtbank met zoveel woorden terugkwam van haar eerder op dat punt gegeven bindende eindbeslissing. Maar ook het na tussenvonnis voortgezette debat over de begroting van de schade als gevolg van de tekortkoming (onder meer over de niet-overlegging door de gemeente van de ongecensureerde versie van de brief van 30 juni 2015 van het college van B en W aan de gemeenteraad en van andere documenten) en het in dat verband gewekte vooruitzicht op een deskundigenonderzoek werd in het eindvonnis verlaten (zodat de tekortkoming geen enkele beslissing meer zou dragen) om over te gaan tot nadeelsopheffing bij dwaling. Had de rechtbank eerder nog geoordeeld dat de verlaging van de koopsom dan wel schadevergoeding bij alle grondslagen op gelijke wijze zou worden vastgesteld, deze weg volgde zij uiteindelijk niet. Uit het debat over de schadebegroting onder de door haar gewekte verwachting van een deskundigenonderzoek benutte zij, na verlating van die route en ter beoordeling van de nadeelsopheffing bij dwaling, enkel het in het kader van de schadebegroting door haar opgevraagde, overgelegde en bediscussieerde rapport van DTZ Zadelhoff om het daar als onweersproken zonder verdere motivering ten grondslag te leggen aan haar berekening van de nadeelsopheffing bij dwaling, waarover [verweesters] zich ingevolge de instructie van het tussenvonnis niet (nader) hadden mogen uitlaten. Het komt er dus op neer dat de rechtbank, zoals door de voorzieningenrechter ook onderkend, [verweesters] heeft verrast door deze wijziging in afwijking van de door haarzelf in het tussenvonnis uitgezette route, waarna zij [verweesters] niet meer in de gelegenheid heeft gesteld zich daarover en over de gevolgen ervan uit te laten. Daarbij heeft de rechtbank, in strijd met haar eigen uitgangspunt, het schadedebat niet meer van belang geoordeeld voor de nadeelsopheffing bij dwaling. Uit de antwoordakte van [verweesters] blijkt dat zij wel degelijk het rapport van DTZ Zadelhoff hebben bestreden, zij het niet zeer uitvoerig. Dit laatste was ook in het kader van de schadebegroting niet zonder meer geboden omdat [verweesters] in de gerechtvaardigde verwachting verkeerden dat de rechtbank aanstuurde op een deskundigenonderzoek, terwijl de rechtbank bij de vaststelling van de nadeelsopheffing bij dwaling aan de door [verweesters] in het kader van de schadebegroting aangevoerde argumenten geen noemenswaardige aandacht heeft besteed.
5.10
Inmiddels hebben [verweesters] in hoger beroep wel eens te meer duidelijk gemaakt dat zij door die juridische spoorwisseling tenminste in processueel opzicht zijn benadeeld, met het risico op een materiële benadeling. In het kader van dit executie kort geding voeren [verweesters] tegen het rapport van DTZ Zadelhoff aan dat het een eenzijdig, in opdracht van de gemeente opgesteld stuk betreft, waarin slechts een indicatieve waarde-inschatting op grond van de Onteigeningswet en beperkt tot discussiedoeleinden is opgenomen, dat er geen interne en/of externe inspectie is uitgevoerd en er geen rechten aan kunnen worden ontleend en dat het bovendien uitgaat van het verkeerde bestemmingsplan, namelijk Haven en industriegebied Nijmegen West 1979, zonder woonbestemming, en niet van het huidige bestemmingsplan Nijmegen Waalfront, dat juist vooral voorziet in de bestemming wonen. Verder hadden zij zich in het kort geding in eerste aanleg al beroepen op aan de diverse grondslagen verbonden verschillende fiscale gevolgen, hetgeen ook niet zonder betekenis kan blijven.”
Daarnaast overweegt het hof dat de rechtbank in het bodemvonnis niet heeft gereageerd op het gemotiveerde verzoek van [verweesters] om een veroordeling tot voldoening van een geldsom niet uitvoerbaar bij voorraad te verklaren. Het achterwege laten van een motivering op dit punt vormt naar het voorlopig oordeel van het hof “een juridische fout” (rov. 5.11). Dit brengt het hof tot de volgende voorlopige conclusie:
“5.12 Naar het voorlopig oordeel van het hof vormen de juridische spoorwisseling onder de geschetste omstandigheden en het achterwege laten van een gemotiveerde beslissing op het verweer tegen de uitvoerbaarverklaring bij voorraad, zeker in onderling verband en samenhang beschouwd, evidente juridische misslagen.”
Tot slot bespreekt het hof de grief tegen de door de rechtbank gemaakte belangenafweging:
“5.13 [verweesters] hebben er alle belang bij om deze misslagen alsnog in hoger beroep te laten herstellen. Weliswaar zal het hoger beroep in de bodemprocedure geruime tijd (misschien wel meer dan een jaar) vergen maar in redelijkheid valt niet in te zien waarom de gemeente, die in ruime omvang beslagen heeft gelegd en escrow overeenkomsten heeft gesloten, die periode niet zou kunnen afwachten. De voorzieningenrechter heeft in rov. 4.8 het executieverloop tot dan toe beschreven, overwogen dat [verweesters] ook in het geval de beslagen blijven liggen niet over de vermogensbestanddelen kunnen beschikken en blijkbaar doorslaggevend geoordeeld dat de gemeente belang heeft bij de tenuitvoerlegging teneinde haar oplopende schade als gevolg van rentederving, waarvoor geen verhaal zou zijn, te beperken. Naar het voorlopig oordeel van het hof is de door de gemeente ingeroepen rentederving doordat zij gedurende die periode niet over de toegewezen bedragen kan beschikken in het licht van de huidige marktrente als relatief gering aan te merken en kan dit nadeel in redelijkheid niet opwegen tegen het belang van [verweesters] om de uitkomst van het hoger beroep af te wachten. Dit alles wordt niet anders doordat er aan de zijde van de gemeente geen restitutierisico bestaat. Door onder deze gegeven omstandigheden niettemin de executie te willen voortzetten, dreigt de gemeente naar het voorlopig oordeel van het hof misbruik van haar executiebevoegdheid te maken, in aanmerking genomen de onevenredigheid van haar belang bij de uitoefening van de executiebevoegdheid en het belang van [verweesters] dat daardoor wordt geschaad. Dit geldt echter niet voor de periode nadat het hof arrest in de bodemprocedure zal hebben gewezen omdat dan voldoende duidelijk zal moeten zijn beslist over de vraag of en zo ja in welke mate [verweesters] gehouden zijn tot betaling van enige vergoeding aan de gemeente. Voor zover de vorderingen tot een verbod en schorsing strekken totdat een gerechtelijke uitspraak in kracht van gewijsde zal zijn gegaan, zullen zij daarom als te ver strekkend worden afgewezen.”
2.5
Bij procesinleiding van 30 november 2018 heeft de gemeente – tijdig – cassatie ingesteld. [verweesters] hebben voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep ingesteld, dat is beperkt tot de verbetering van het eindvonnis. Partijen hebben hun standpunten schriftelijk laten toelichten en daarna gere- en dupliceerd.
3 Bespreking van het principaal cassatieberoep
Vooraf
3.1
Ik zal eerst iets opmerken over de maatstaf die geldt bij de vraag naar de schorsing of staking van de executie in een executiegeschil als bedoeld in art. 438 Rv.
3.2
Ons burgerlijk procesrecht kent een gesloten stelsel van rechtsmiddelen: de door de wetgever in het leven geroepen rechtsmiddelen vormen in beginsel de enige mogelijkheid om een rechterlijk vonnis te bestrijden. Indien een vonnis onherroepelijk is, moet in beginsel ervan worden uit gegaan dat het juist is en op juiste wijze tot stand is gekomen, ook als vast staat dat onregelmatigheden hebben plaatsgevonden.10
3.3
In zeer uitzonderlijke gevallen kan de voorzieningenrechter ingrijpen in de executie van een uitspraak in de bodemprocedure. In het standaardarrest Ritzen/Hoekstra, uit 1983, overwoog de Hoge Raad (onderstreping toegevoegd; A-G):11
“3.2 In een dergelijk executiegeschil met betrekking tot een ontruimingsvonnis kan de rechter slechts de staking van de tenuitvoerlegging van dat vonnis bevelen, indien hij van oordeel is dat de executant, mede gelet op de belangen aan de zijde van de geëxecuteerde die door de ontruiming zullen worden geschaad, geen in redelijkheid te respecteren belang heeft bij gebruikmaking van zijn bevoegdheid om in afwachting van de uitslag van het hoger beroep tot tenuitvoerlegging over te gaan. Dat zal het geval kunnen zijn indien het te executeren vonnis klaarblijkelijk op een juridische of feitelijke misslag berust of indien de ontruiming op grond van na dit vonnis voorgevallen of aan het licht gekomen feiten klaarblijkelijk aan de zijde van de geëxecuteerde een noodtoestand zal doen ontstaan, waardoor een onverwijlde tenuitvoerlegging niet kan worden aanvaard.”
Deze overweging is toegespitst op ontruimingsvonnissen. Het geformuleerde criterium is in latere rechtspraak ook in andere zaken als criterium gehanteerd.12
3.4
In een executiegeschil mag de bodemzaak niet opnieuw inhoudelijk beoordeeld worden. Het executiegeschil is immers geen verkapt rechtsmiddel.13 De Hoge Raad heeft daarom een begrenzing gesteld aan de bevoegdheid van de kort geding rechter om de schorsing van de tenuitvoerlegging van een vonnis te bevelen. (“kan de rechter slechts de staking van de tenuitvoerlegging van dat vonnis bevelen, indien (…)”). Uitgangspunt is dat de executant tot executie bevoegd is.14 Alleen in geval van misbruik van de executiebevoegdheid (“geen in redelijkheid te respecteren belang bij gebruikmaking van zijn bevoegdheid”; art. 3:13 lid 2 BW) kan de voorzieningenrechter de tenuitvoerlegging schorsen of staken.15
3.5
Heemskerk merkt in zijn NJ-noot bij het arrest Ritzen/Hoekstra het volgende op:16
“In een executiegeschil kan bij een of meer pp. de neiging bestaan om opnieuw voor de rechter te twisten over aspecten van de hoofdzaak en reeds daarin door de rechter gegeven beslissingen. De taak van de rechter in een executiegeschil is echter naar zijn aard beperkt. Jansen, Executie‑ en beslagrecht (1980), p. 29, schrijft: ‘Het executiegeschil kan slechts handelen over de wijze van executie, alsmede over de rechtmatigheid en opportuniteit daarvan; doch het laat het geëxecuteerde of te executeren vonnis intact; het is dan ook niet te beschouwen als een verkapt appel’.
(…)
(…) Uitgangspunt is de bevoegdheid van de executant tot tenuitvoerlegging. De kern van de beslissing is dat de rechter slechts staking daarvan mag bevelen in geval van misbruik van bevoegdheid. (…)
(…)
De rechter in het executiegeschil, al of niet in k.g., is gebonden aan de beslissingen gegeven door de rechter in het bodemgeschil, ongeacht of daartegen nog een rechtsmiddel openstaat. Hij moet die beslissingen dus eerbiedigen en mag ze niet terzijde stellen, omdat hij een andere mening heeft. Op grond van feiten en omstandigheden, die de rechter in het bodemgeschil reeds in zijn vonnis heeft betrokken, mag de executierechter geen misbruik van bevoegdheid tot tenuitvoerlegging aannemen. Dit mag hij slechts op grond van na dat vonnis voorgevallen of aan het licht gekomen feiten, afgezien van het geval dat het vonnis op een klaarblijkelijke vergissing berust.”
3.6
In de onderhavige zaak is het verzoek om schorsing van de executie gebaseerd op de stelling dat de bodemuitspraak op een of meer ‘klaarblijkelijk juridische of feitelijke misslagen’ berust. A-G Asser heeft in zijn conclusie voor het arrest Comprifalt/Compri Aluminium17 opgemerkt dat een strikte uitleg van de begrippen ‘klaarblijkelijke juridische of feitelijke misslag’ op zijn plaats is, teneinde het insluipen van een verkapt appel zo veel mogelijk te voorkomen. Volgens Asser moet het gaan om “een zo evidente vergissing in het recht of de feiten dat daarover geen redelijke twijfel bestaat”. Ik denk dat deze (strikte) lijn nog steeds de juiste is.
3.7
Een andere vraag is op welke wijze de executierechter tot de vaststelling kan komen dat sprake is van een klaarblijkelijke misslag in de bodemuitspraak. Volgens een aantal schrijvers is een zekere inhoudelijke toetsing noodzakelijk.18 Tjong Tjin Tai bijvoorbeeld meent dat een marginale inhoudelijke toetsing van de juistheid van de uitspraak via het misslagcriterium mogelijk is.19 Een (zekere) prognose van de afloop van de bodemzaak is volgens hem onvermijdelijk, hoewel dat er niet toe mag leiden dat de executierechter overgaat tot een onderzoek naar de materiële juistheid van de bodemuitspraak. In dezelfde lijn heeft Oudelaar betoogd,20 dat er weliswaar maar weinig ruimte is om vooruit te lopen op de mogelijkheid dat de te executeren uitspraak in hoger beroep of cassatie zal worden vernietigd, maar in de gevallen waarin dat in hoge mate waarschijnlijk is kan de voorzieningenrechter niettemin grond zien om in de executie in te grijpen.
3.8
Ik ben het daar mee eens: om zinvol te kunnen beslissen op een vordering tot schorsing van de executie zal de executierechter kennis moeten nemen van en zich een oordeel moeten vormen over de onderdelen van de bodemuitspraak waarvan de eiser in het executiekortgeding stelt dat die zijn gebaseerd op een klaarblijkelijke misslag. Daarbij dient de rechter zich wel te beperken tot een afstandelijke toetsing, in die zin dat alleen in het oog springende vergissingen grond kunnen vormen voor schorsing of staking van de executie. Ruimte voor een integrale toetsing is er niet.
3.9
Een andere vraag die in dit verband kan opkomen (maar niet in het middel aan de orde wordt gesteld) is of de executierechter apart een afweging moet maken van de belangen van de geëxecuteerde (eiser) en die van de executant (gedaagde). Tjong Tjin Tai meent van wel:21
“De maatstaf voor de beoordeling van de verzochte schorsing van de executie is neergelegd in (…) HR 22 april 1983, NJ 1984/145 (Ritzen/Hoekstra), doch deze norm moet worden aangevuld met de algemeen geldende eisen voor toewijzing van een vordering in kort geding (in het bijzonder de vereiste belangenafweging). Deze uitgebreide norm is gelijk aan de norm voor toewijzing van een incidenteel verzoek tot schorsing hangende hoger beroep ex art. 351 Rv.”
De woorden “moet worden aangevuld” duiden erop dat deze auteur daarbij kennelijk denkt aan een belangenafweging nadat een klaarblijkelijke misslag is vastgesteld. Met andere woorden, ook als er een gerede kans is dat een bodemvonnis wegens een kennelijke misslag in hoger beroep onderuit gaat, staat daarmee nog niet zonder meer vast dat de executant geen in redelijkheid te respecteren belang bij gebruikmaking van zijn bevoegdheid heeft.
3.10
Ik merk op dat het Ritzen/Hoekstra-criterium ook zo kan worden gelezen dat de belangenafweging onderdeel is van de toets of de bodemuitspraak een klaarblijkelijke misslag bevat. Ik wijs naar de door mij in het citaat onderstreepte zinsdelen (zie hiervoor, 3.3). Daaruit blijkt dat de voorzieningenrechter de executie kan schorsen als de executant mede gelet op de belangen aan de zijde van de geëxecuteerde niet een in redelijkheid te respecteren belang heeft bij de executie en dat dit geval zich voor kan doen indien het te executeren vonnis klaarblijkelijk op een misslag berust. Anders gezegd, als een dergelijke misslag wordt geconstateerd, kan dat op zichzelf reden zijn waarom de executant onvoldoende belang heeft bij de executie. De executierechter hoeft dan niet afzonderlijk een belangenafweging te maken. Ik vind het beter passen bij de rechtspraak over het kort geding in het algemeen22 om uit te gaan van een separate belangenafweging. De vraag of het te executeren vonnis een misslag bevat laat zich bovendien beantwoorden zonder dat de belangen van de geëxecuteerde in aanmerking worden genomen.23
3.11
Terug naar deze zaak. Het hof heeft geoordeeld dat het bodemvonnis twee klaarblijkelijke misslagen bevat, te weten (i) (kort gezegd) de beslissing in verband met de juridische spoorwisseling die (volgens het hof) tevens een ontoelaatbare verrassingsbeslissing vormt en (ii) de ongemotiveerde toewijzing van de vordering tot uitvoerbaarverklaring bij voorraad. Daarnaast heeft het hof geoordeeld dat (iii) de belangenafweging in het voordeel van [verweesters] moet uitslaan.
3.12
De gemeente bestrijdt deze oordelen met een middel dat uit vier onderdelen bestaat. Onderdeel I ziet op de toepassing die het hof heeft gegeven aan de hiervoor genoemde beoordelingsmaatstaf en vormt m.i. de kern van het cassatieberoep. Onderdeel II ziet op de grenzen van de rechtsstrijd in hoger beroep. Het hof zou die grenzen hebben miskend. Onderdeel III komt op tegen het oordeel van het hof dat de juridische spoorwisseling moet worden gekwalificeerd als een “evidente juridische misslag”. Onderdeel IV vecht het oordeel aan dat het achterwege laten van een gemotiveerde beslissing op het verweer tegen de gevorderde uitvoerbaarverklaring bij voorraad op een “juridische fout” berust.
Onderdeel I: beoordelingsmaatstaf executiegeschil
3.13
Subonderdeel I A betoogt dat het hof de grenzen van zijn taak als executierechter heeft miskend. Meer in het bijzonder heeft het hof miskend dat de executierechter – voor zover hier relevant – uitsluitend in de uitoefening van een bestaande executiebevoegdheid mag ingrijpen als zich een klaarblijkelijke juridische misslag heeft voorgedaan. Hiervan kan slechts sprake zijn als over het bestaan van de misslag geen redelijke twijfel mag bestaan, en dat aan de vaststelling van de misslag niet (of nauwelijks) interpretatieve activiteit ten grondslag mag liggen. De misslag moet zich als het ware uit zichzelf (ook) aan de (oppervlakkige) lezer opdringen. Het gesloten stelsel van rechtsmiddelen en de (daaruit voortvloeiende) regel dat in een executiegeschil niet de titel maar uitsluitend de tenuitvoerlegging daarvan ter discussie staat, impliceert bovendien dat de executierechter de bodemuitspraak marginaal en niet integraal dient te toetsen. Het subonderdeel betoogt dat het hof dit in verschillende rechtsoverwegingen heeft miskend, onder andere in:
- rov. 5.5 t/m 5.9 waar het hof zich begeeft in een integrale beantwoording van de vraag of sprake was van een (ontoelaatbare) verrassingsbeslissing,
- rov. 5.6 waar het hof overweegt het opmerkelijk te vinden dat de rechtbank tot het oordeel is gekomen dat de vaststelling van schadevergoeding als gevolg van toerekenbare tekortkoming en die van nadeelsopheffing bij dwaling op één lijn zijn te stellen, daar waar de voorzieningenrechter nog gedistantieerd had overwogen dat in de visie van de rechtbank er kennelijk geen verschil bestond in de twee vaststellingswijzen,24
- rov. 5.9 waar het hof overweegt dat de rechtbank het rapport van DTZ Zadelhoff onweersproken zonder verdere motivering aan haar eindoordeel ten grondslag heeft gelegd, terwijl hetzelfde hof even verderop opmerkt dat [verweesters] het bewuste rapport “niet zeer uitvoerig” hebben bestreden, en de voorzieningenrechter op afstand had geoordeeld dat de rechtbank zich kennelijk voldoende voorgelicht zag door het rapport van DTZ Zadelhoff, dat in haar visie onvoldoende gemotiveerd was weersproken,
- rov. 5.9 in fine waar het hof overweegt dat de rechtbank aan bepaalde argumenten van [verweesters] “geen noemenswaardige aandacht” heeft besteed.
3.14
De klacht slaagt. In rov. 5.3 heeft het hof weliswaar de juiste beoordelingsmaatstaf geciteerd, maar het heeft in het vervolg niet de aan die maatstaf inherente terughoudendheid aan de dag gelegd. Het hof heeft van het bodemvonnis in hoge mate een inhoudelijke beoordeling gegeven en aldus de in executiegeschillen geldende grenzen overschreden (zie hiervoor, 3.3-3.8).
3.15
Het hof merkt de spoorwisseling aan als een kennelijke misslag omdatde rechtbank in het eindvonnis een tournure heeft gemaakt ten opzichte van het tussenvonnis door terug te komen op een bindende eindbeslissing en aldus [verweesters] heeft geconfronteerd met een verrassingsbeslissing. Daar komt bij dat de rechtbank er in het eindvonnis alsnog van heeft afgezien een deskundige aan te wijzen om de omvang van de schade te begroten.
3.16
Ik herinner eraan dat van een ontoelaatbare verrassingsbeslissing sprake is wanneer de rechter handelt in strijd met het fundamentele beginsel van procesrecht dat partijen over de wezenlijke elementen die ten grondslag liggen aan de rechterlijke beslissing, voldoende moeten zijn gehoord en niet mogen worden verrast met een beslissing van de rechter waarmee zij, gelet op het verloop van het processuele debat, geen rekening hoefden te houden.25
3.17
Ik wijs er op dat, ook als een bodemuitspraak een of meer verrassingsbeslissingen bevat, daarmee nog niet vaststaat dat die beslissingen op een of meer ‘klaarblijkelijke misslagen’ berusten. Daarbij moet worden bedacht dat het hoger beroep tegen de bodemuitspraak gelegenheid biedt om grieven te richten tegen een verrassingsbeslissing.
3.18
Vaststaat dat de gemeente in de bodemprocedure onder andere dwaling aan haar vorderingen ten grondslag heeft gelegd. Ik wijs op de volgende passages uit de inleidende dagvaarding 21 april 2016:
“Bedrog/dwaling
72. De Transactie is zijdens de Gemeente tot stand gekomen onder invloed van bedrog, althans dwaling en zou door haar bij een juiste voorstelling van zaken niet, althans niet onder de huidige voorwaarden, zijn gesloten. De dwaling is te wijten aan inlichtingen van [verweerster 2] c.s. (art. 6:228 lid 1 sub a BW) dan wel schending van hun mededelingsplicht (6:228 lid 1 sub a BW).”
“D) SCHADE
94. (…)
95. (…)
96. De Gemeente vordert op grond van bedrog/dwaling partiële vernietiging van de Transactie, althans wijziging van de gevolgen daarvan door aanpassing van de koopsom, (…).”
3.19
Ook staat vast dat [verweesters] tegen de grondslag bedrog/dwaling gemotiveerd verweer hebben gevoerd.26 Er heeft hierover dus vóór het tussenvonnis partijdebat plaatsgevonden. Het feit dat het hof uiteindelijk heeft gekozen voor dwaling als grondslag voor toewijzing van de vordering van de gemeente en bij het bepalen van de omvang van de schade betekenis heeft toegekend aan het na het tussenvonnis in het geding gebrachte rapport van DTZ Zadelhoff maakt niet dat het partijdebat over de vraag of het beroep op dwaling gegrond was niet voldragen is geweest.
3.20
Voorts moet er in cassatie van worden uitgegaan dat het voor [verweesters] materieel gezien niet uitmaakte op welke grondslag de vordering werd toegewezen omdat in beide benaderingen (schadevergoeding als gevolg van een toerekenbare tekortkoming in de nakoming van de overeenkomsten of vermindering van de koopprijs wegens dwaling bij het aangaan van de overeenkomsten) de gemeente een zelfde financieel nadeel heeft geleden.27 De koopprijsverlaging zou worden berekend door de koopsom te verminderen met de waarde van de verkochte en geleverde opstalrechten en opstallen ten tijde van de koop, zodat het deel van de koopprijs dat was bestemd voor bedrijfsverplaatsing over zou blijven. Hierin is geen verrassing en, naar het mij voorkomt, ook geen benadeling gelegen.28
3.21
Het verassingselement zat volgens het hof echter ook in het feit dat de rechtbank, na bij tussenvonnis een onderzoek door een deskundige in het vooruitzicht te hebben gesteld, dat in het eindvonnis ineens niet meer nodig vond omdat zij van oordeel was dat het door de gemeente geleden nadeel kon worden berekend op basis van het rapport van DTZ Zadelhoff, waarvan [verweesters] de inhoud onvoldoende gemotiveerd hadden bestreden. [verweesters] hebben zelf gesteld dat zij het rapport van DTZ Zadelhoff wel gemotiveerd hebben bestreden (zie hiervoor, 3.19). Dat wijst er niet op dat zij zich onvoldoende over het rapport hebben kunnen uitlaten.
3.22
Dat de bodemrechter hier terugkomt op het voornemen deskundigen te benoemen, vormt op zichzelf geen misslag. De beslissing om een deskundigenrapport te gelasten is naar zijn aard niet bindend.29 Het stond de bodemrechter dus in beginsel vrij om in zijn eindvonnis op grond van het verdere verloop van de procedure alsnog te oordelen dat aan een deskundigenonderzoek geen behoefte meer bestond.
3.23
Gelet op het voorgaande is het hof uitgegaan van een onjuiste want te ruime opvatting van het begrip ‘klaarblijkelijke misslag’ en heeft het in zoverre de grenzen van de taak van de executierechter miskend.
3.24
Subonderdeel I B is gericht tegen rov. 5.11, waar het hof overweegt dat de rechtbank niet heeft gereageerd op het gemotiveerde verzoek van [verweesters] om een veroordeling tot voldoening van een geldsom niet uitvoerbaar bij voorraad te verklaren en dat het achterwege laten van een motivering op dit punt naar het voorlopig oordeel van het hof een juridische fout vormt. Het subonderdeel betoogt dat het hof door aldus te overwegen miskent dat het als executierechter uitsluitend mocht ingrijpen als het bodemvonnis een klaarblijkelijke (juridische) misslag bevat.
3.25
De klacht slaagt. Ik wijs erop dat [verweesters] het volgende verweer hebben gevoerd tegen de door de gemeente gevorderde uitvoerbaarverklaring bij voorraad:30
“GEEN UITVOERBAAR BIJ VOORRAADVERKLARING
256. Voor zover uw rechtbank een of meerdere vorderingen van de gemeente al dan niet gedeeltelijk toewijst, verzoeken gedaagden daar waar het geldvorderingen betreft, deze veroordeling niet uitvoerbaar bij voorraad te verklaren. Een uitvoerbaar verklaard vonnis zou betekenen dat een hoger beroep illusoir wordt. Gelijktijdig geldt dat de gemeente met de vele beslagen die zij heeft gelegd meer dan voldoende zekerheid voor haar gepretendeerde vordering heeft. Naast het bedrag van € 6.600.000 dat de gemeente onder zich heeft, heeft de gemeente tevens beslag laten leggen onder [verweerster 1] voor hetgeen zij verschuldigd is aan Hizalco , zijnde afgerond € 6.000.000. Daarnaast zijn er ook nog andere beslagen die doel hebben getroffen waaronder onder ING Bank NV alsmede ten laste van de Bestuurders. Een belangenafweging maakt dan ook dat het vonnis niet uitvoerbaar bij voorraad dient te worden verklaard.”
Gelet op dit verweer mocht de bodemrechter de gevorderde uitvoerbaarverklaring bij voorraad niet ongemotiveerd toewijzen.31 Dat dit toch is gebeurd mag dan ‘fout’ zijn, het betekent op zichzelf niet dat het te executeren vonnis berust op een klaarblijkelijke misslag en de gemeente niet een in redelijkheid te respecteren belang zou hebben om gebruik te maken van haar bevoegdheid het vonnis ten uitvoer te leggen.
3.26
Ik merk verder op dat de vordering van de gemeente in de onderhavige zaak een veroordeling tot betaling van een geldsom betreft. In de regel wordt een gebod tot betaling van een geldsom uitvoerbaar bij voorraad verklaard, indien eiser dat gevorderd heeft. Gelet op het summiere verweer dat [verweesters] tegen de vordering tot uitvoerbaarverklaring bij voorraad hebben aangevoerd (zie zojuist, 3.25), moet de kans dat de rechtbank tot een ander oordeel omtrent de uitvoerbaarverklaring bij voorraad zou zijn gekomen als zij wél dit verweer had behandeld, bijzonder laag worden ingeschat.
3.27
Verder valt uit hetgeen [verweesters] in dit kort geding hebben aangevoerd niet af te leiden dat er als gevolg van de executiemaatregelen voor hen een zwaarwegend nadeel dreigt.32 Bovendien biedt het hoger beroep tegen de bodemuitspraak [verweesters] de mogelijkheid de zaak in voor hen gunstige zin te redresseren.
3.28
Gelet op het voorgaande is het hof uitgegaan van een onjuiste want te ruime opvatting van het begrip ‘klaarblijkelijke misslag.’ Daarbij komt dat het hof spreekt in rov. 5.11 van een ‘juridische fout’, wat niet hetzelfde is als een ‘klaarblijkelijke juridische misslag’ en wat ook niet het juiste criterium vormt om te beoordelen of de gemeente misbruik maakt van haar bevoegdheid de bodemuitspraak te executeren (zie ook hierna, subonderdeel I C).
3.29
Het subonderdeel klaagt voorts dat het hof heeft miskend dat de executierechter uitsluitend mag anticiperen op een eventuele bodemprocedure in het executiegeschil en niet op een hoger beroep in de bodemprocedure waarop het executiegeschil betrekking heeft. Dit acht ik onjuist. Ik verwijs naar 3.8 hiervoor.
3.30
Subonderdeel I C klaagt dat het hof in rov. 5.12 als evidente misslag kwalificeert het achterwege blijven van een gemotiveerde beslissing op het verweer tegen de uitvoerbaarverklaring bij voorraad in samenhang beschouwd met de spoorwisseling, terwijl de niet gemotiveerde beslissing omtrent de uitvoerbaarverklaring bij voorraad in rov. 5.11 nog wordt aangemerkt als een (reguliere) juridische fout (zonder extra voorafgaand adjectief). Aan deze overweging ligt kennelijk ten grondslag de rechtsopvatting dat een reguliere juridische fout (extra) evidentie kan verkrijgen als hij in onderlinge samenhang wordt bezien met een andere fout. Deze rechtsopvatting is onjuist. Een zelfstandige juridische fout wordt immers niet meer of minder evident fout naarmate hij wordt bezien in samenhang met andere, eveneens zelfstandige en met de andere fout niet onlosmakelijk verbonden fouten, aldus het subonderdeel.
3.31
De klacht slaagt. Noch de spoorwisseling noch het achterwege laten van een motivering omtrent de uitvoerbaarverklaring bij voorraad vormt een klaarblijkelijke misslag op grond waarvan de gemeente geen in redelijkheid te respecteren belang heeft bij gebruikmaking van haar bevoegdheid het vonnis in de bodemzaak ten uitvoer te leggen. Dat wordt niet anders door de beide omstandigheden in samenhang te beschouwen en ze als het ware bij elkaar op te tellen.
3.32
Subonderdeel I D behelst een voortbouwklacht in de zin dat subonderdelen 1 A tot en met 1 C ook rov. 5.13 vitiëren, waarin het hof een belangenafweging heeft gemaakt. Nu subonderdelen 1 A tot en met 1 C (grotendeels) slagen, slaagt ook deze voortbouwklacht.
3.33
De subonderdelen I E en I F zijn beide gericht tegen de door het hof in rov. 5.13 uitgevoerde belangenafweging. Nu subonderdelen I A tot en met I C (grotendeels) slagen, heeft de gemeente bij de subonderdelen I E en I F geen belang.
3.34
Nu onderdeel I slaagt dient het bestreden arrest te worden vernietigd. De gemeente heeft bij de overige klachten daarom geen belang. Ten overvloede zal ik hierna onderdelen II, III en IV desalniettemin behandelen, echter alleen voor zover die onderdelen inhoudelijk iets kunnen toevoegen aan onderdeel I.
Onderdeel II: miskenning grenzen rechtsstrijd
3.35
Subonderdeel II A is gericht tegen rov. 5.6 en 5.9 waar het hof oordeelt over de gevolgen van de spoorwisseling in de bodemzaak. Het subonderdeel betoogt dat de voorzieningenrechter in rov. 4.4 van zijn vonnis heeft overwogen dat moet worden geconstateerd dat in de visie van de bodemrechter er kennelijk geen verschil bestond in de wijze waarop de schade als gevolg van een toerekenbare tekortkoming moest worden vastgesteld en de wijze waarop het nadeel moest worden vastgesteld als gevolg van dwaling. Even verderop overwoog de voorzieningenrechter dat het voor de wijze van schadeberekening kennelijk niet heeft uitgemaakt dat de rechtbank in het eindvonnis op dwaling is overgestapt. Het subonderdeel vervolgt dat [verweesters] tegen deze overwegingen van de voorzieningenrechter niet (gericht) hebben gegriefd. Sterker nog, [verweesters] erkennen in onderdeel 22 van hun appeldagvaarding met zoveel woorden dat de “schade uitkomsten voor de rechtbank dezelfde zijn”, en dat dit oordeel door [verweesters] in hoger beroep in de bodemzaak moet worden aangevochten.33 Volgens het subonderdeel brengt het voorgaande met zich mee dat het hof de overwegingen van de voorzieningenrechter als vaststaand had moeten beschouwen. Door dat niet te doen, heeft het hof artikel 24 Rv en de grenzen van de rechtsstrijd miskend, aldus het subonderdeel.
3.36
De klacht is ongegrond. Het hof heeft terecht een grief tegen deze overwegingen gelezen in grief II, gericht tegen rov. 4.2-4.4 van het vonnis in eerste aanleg. In de appeldagvaarding voeren [verweesters] onder meer het volgende aan:34
“18. Het oordeel van de voorzieningenrechter komt er op neer dat de grondslag dwaling en de grondslag tekortkoming naast elkaar staan. In de visie van [verweesters] is dat niet mogelijk, vergelijk ook het arrest van de Hoge Raad van 11 oktober 2013 (ECLI:NL:HR:2013:CA3765). De Hoge Raad oordeelde in dat arrest dat wanneer een overeenkomst op grond van dwaling wordt vernietigd, de dwalende – bij het ontbreken van een andere rechtsgrond – geen recht op schadevergoeding meer toekomt op grond van een toerekenbare tekortkoming in de nakoming. Het is om diezelfde reden dat de rechtbank zich genoodzaakt zag op de boete eindbeslissing (een contractuele schadevergoeding) terug te komen, nu die boete veroordeling gebaseerd was op de toerekenbare tekortkoming.
(…)
21. De voorzieningenrechter overweegt nog in r.o. 4.3 dat [verweesters] niet zou hebben duidelijk gemaakt dat en waarom zij in haar mogelijkheid zich te verweren tegen de door de gemeente aangevoerde dwaling is benadeeld, te meer nu het voortgezet debat alleen over de schade ging.
22. Juist omdat het debat alleen over schade ging, hoefde [verweesters] niet bedacht te zijn op een grondslagwijziging. Weliswaar heeft de rechtbank geoordeeld dat bij welke juridische grondslag ook, de schade dezelfde zou zijn, maar dit oordeel wordt niet onderschreven door [verweesters] . Zoals reeds toegelicht, is er wel degelijk verschil in de (schade)gevolgen van de grondslag waarvoor gekozen wordt (…). Van [verweesters] kan en hoefde ook niet verwacht te worden dat daar waar de rechtbank in het tussenvonnis de weg inslaat van tekortkoming en de als gevolg daarvan veroorzaakte schade, zij vervolgens ook (nader) ingaat op de grondslag dwaling en de mogelijke schade die daardoor zou kunnen (zijn) ontstaan. Evenmin geldt dat voor het oordeel dat de schade uitkomsten volgende de rechtbank dezelfde zijn, maar in de optiek van [verweesters] niet. Dat debat werd helemaal niet gevoerd na het tussenvonnis (dat werd ook niet verlangd). Dat de schade bij de ene grondslag anders is dan in geval van de andere grondslag en dus niet dezelfde is, is een oordeel dat in hoger beroep dient te worden aangevochten.”
De uitleg van de gedingstukken is aan de feitenrechter35 en de door het hof hier gegeven uitleg is, gelet op de zojuist geciteerde stellingen, geenszins onbegrijpelijk.
3.37
Subonderdeel II B betoogt dat in rov. 5.9 en 5.10 besloten ligt dat het hof van oordeel is dat onvoldoende hoor en wederhoor op het rapport van DTZ Zadelhoff heeft plaatsgevonden. [verweesters] hebben in de onderhavige procedure echter noch in eerste aanleg, noch in appel geklaagd dat zij zich onvoldoende over het rapport hebben kunnen uitlaten. Sterker nog: zij erkennen met zoveel woorden het rapport in de bodemprocedure gemotiveerd te hebben betwist. Voor het overige voeren [verweesters] in het (appel van het) executiegeschil (achteraf) uitsluitend inhoudelijke bezwaren aan tegen het oordeel van de rechtbank over het rapport van DTZ Zadelhoff.36 Door desalniettemin te oordelen dat op het rapport onvoldoende hoor en wederhoor heeft plaatsgevonden, heeft het hof de grenzen van de rechtsstrijd tussen partijen miskend, aldus het subonderdeel.
3.38
De klacht is ongegrond. Ik lees in de rov. 5.9 en 5.10 niet dat het hof daarin zou hebben geoordeeld dat [verweesters] hebben betoogd dat zij zich onvoldoende over het rapport van DTZ Zadelhoff hebben kunnen uitlaten. Het hof overweegt (in rov. 5.9) dat [verweesters] “wel degelijk het rapport van DTZ Zadelhoff hebben bestreden, zij het niet zeer uitvoerig”, waarna het hof in rov. 5.10 weergeeft wat die betwisting inhield. Het hof overweegt dat de rechtbank niet zonder nadere motivering aan dit verweer voorbij mocht gaan, maar niet dat aan [verweesters] de mogelijkheid is onthouden om op dit punt verweer te voeren. Ik wijs er nog op dat ook in dit executiegeschil [verweesters] c.s uitsluitend hebben betoogd dat de bodemrechter acht had moeten slaan op hun gemotiveerde betwisting.37
3.39
Subonderdeel II C is gericht tegen het slot van rov. 5.10, waar het hof overweegt dat [verweesters] zich in eerste aanleg hebben beroepen “op aan de diverse grondslagen van de vordering van Gemeente Nijmegen verbonden verschillende fiscale gevolgen, hetgeen ook niet zonder betekenis kan blijven.” De voorzieningenrechter heeft hierover het volgende overwogen: “[[verweesters]] hebben ter zitting slechts aangevoerd dat de fiscale consequenties anders voor hen zijn naar gelang het om het een of het ander gaat, maar dat speelt in het kader van de begroting van de schade of het nadeel verder geen rol.” [verweesters] hebben tegen deze overweging niet gegriefd. Door desalniettemin op de bewuste overweging terug te komen, heeft het hof de grenzen van de rechtsstrijd miskend.
3.40
De klacht is gegrond. [verweesters] hebben namelijk geen grief aangevoerd tegen het oordeel van de voorzieningenrechter in eerste aanleg dat de fiscale consequenties in het kader van de begroting van de schade of het nadeel geen rol speelt. In de toelichting bij grief II wordt gesteld: “De grondslagen dwaling en tekortkoming leiden tot verschillende uitkomsten en gevolgen”. Het gaat mij echter te ver om hier een grief tegen het bedoelde oordeel van de voorzieningenrechter in te lezen.
3.41
Subonderdeel II D is gericht tegen rov. 5.13 waar het hof overweegt, kort gezegd, dat het belang van de gemeente bij de tenuitvoerlegging teneinde haar oplopende schade als gevolg van rentederving te beperken in redelijkheid niet kan opwegen tegen het belang van [verweesters] Dit alles wordt volgens het hof niet anders doordat er aan de zijde van de gemeente geen restitutierisico bestaat. Het subonderdeel betoogt dat [verweesters] niet hebben gegriefd tegen het gedeelte van de overwegingen van de voorzieningenrechter waarin deze over (de belangen van de gemeente c.q.) de rentederving en het restitutierisico heeft geoordeeld (de tweede helft van rov. 4.8 van het vonnis van 14 juni 2018). Door desalniettemin de belangen van de gemeente aan een herbeoordeling te onderwerpen, en deze belangen vervolgens af te wegen tegen de (gestelde) belangen van [verweesters] , heeft het hof de grenzen van de rechtsstrijd (opnieuw) miskend.
3.42
De klacht is ongegrond. Mijns inziens is niet onbegrijpelijk dat het hof in grief VI een grief heeft gelezen tegen de door de voorzieningenrechter in rov. 4.8 van zijn vonnis gemaakte belangenafweging. Ik verwijs naar de toelichting in de appeldagvaarding:
“39. Een executie leidt wel tot onherstelbare schade. Zoals bekend is, is het pand reeds verkocht aan een derde (aanvankelijk huurder). (…). Daargelaten de vraag of deze derde haar claim alsdan ooit vergoed zal krijgen, geldt dat in geval van een executie en noodzakelijk vertrek de bedrijfsvoering als zodanig in gevaar komt.
40. Ten aanzien van de escrow overeenkomsten heeft [verweesters] gemotiveerd en onderbouwd aangetoond dat allerminst zeker is dat alle bedragen die in escrow staan, in escrow blijven. Als productie 8 heeft [verweesters] een procesinleiding in het geding gebracht waarin de gemeente uitbetaling onder de escrow vordert. (…).
42. Kortom: [verweesters] heeft belang bij schorsing.”
Hieruit volgt dat het hof niet buiten de grenzen van de rechtsstrijd is getreden.
Onderdeel III: spoorwisseling geen evidente juridische misslag
3.43
Onderdeel III is gericht tegen overwegingen 5.4 tot en met 5.10 en 5.12. Het bestrijdt om verschillende redenen als onjuist of onvoldoende (begrijpelijk) gemotiveerd het oordeel dat de spoorwisseling gekwalificeerd moet worden als een ontoelaatbare verrassingsbeslissing en als een evidente juridische misslag. Het onderdeel waaiert uit in tien subonderdelen die hoofdzakelijk motiveringsklachten bevatten. Nu ik heb geconcludeerd dat subonderdeel I A gegrond is, zie ik af van behandeling van onderdeel III.
Onderdeel IV: achterwege blijven motivering verweer uitvoerbaarverklaring bij voorraad geen (kennelijke) juridische fout
3.44
Onderdeel IV is gericht tegen rov. 5.11 en 5.12, waar het hof oordeelt dat de ongemotiveerde toewijzing van de gevorderde uitvoerbaarverklaring bij voorraad een ‘juridische fout’ respectievelijk een ‘evidente juridische misslag’ vormt. Het onderdeel betoogt dat de rechter op niet of nauwelijks uitgewerkte stellingen niet hoeft te responderen, dat iemand die een veroordeling tot betaling van een geldsom heeft verkregen moet worden vermoed het vereiste belang bij een uitvoerbaarverklaring bij voorraad te hebben en dat mogelijk ingrijpende gevolgen van de executie niet op zichzelf aan uitvoerbaarverklaring bij voorraad in de weg staan. Nu ik heb geconcludeerd dat subonderdeel I B gegrond is, zie ik af van behandeling van onderdeel IV.
4 Bespreking van het voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep
4.1
Het incidenteel cassatieberoep is ingesteld onder de voorwaarde dat het principale cassatiemiddel leidt tot vernietiging van het bestreden arrest. Uit het voorafgaande volgt dat aan deze voorwaarde is voldaan.
4.2
Het voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep is gericht tegen rov. 5.2, waar het hof oordeelt als volgt over het verbeterde vonnis van 22 december 2017:
“5.2 Overeenkomstig de eis van artikel 230 lid 3 Rv is het door de meervoudige kamer van de rechtbank gewezen bodemvonnis d.d. 4 oktober 2017 ondertekend door de voorzitter en de griffier. Op verzoek van de gemeente heeft de rechtbank een kennelijke fout verbeterd die zich voor eenvoudig herstel leende. Deze verbetering is op 22 december 2017 uitgesproken en met vermelding van deze dag op de minuut van het vonnis gesteld (zie rov. 2.6 van het bestreden vonnis), waarna de griffier van de verbeterde minuut een afschrift heeft verstrekt aan de partijen, wat reeds een bepaalde mate van zekerheid biedt. De verbetering op de minuut is, evenals alle bladzijden van de gecorrigeerde versie van 22 december 2017, voorzien van de paraaf [betrokkene 1] , klaarblijkelijk van voorzitter [betrokkene 1] , en [betrokkene 2] , naar mag worden aangenomen de griffier. Zoals het meervoudig gewezen civiele vonnis alleen door de voorzitter en niet door de beide andere rechters wordt ondertekend, zo behoeft een verbetering daarvan ook alleen maar door de voorzitter (en de griffier) te worden geparafeerd. In een en ander ligt een afdoende waarborg dat de verbetering de instemming heeft van de beide andere rechters; een afzonderlijk herstelvonnis is daartoe niet zonder meer steeds vereist en zou overigens geen grotere waarborg bieden voor deelneming door de bijzitters aan de besluitvorming.”
Met deze overweging respondeert het hof op grief V in hoger beroep, die was gericht tegen rov. 4.7 van het vonnis van de voorzieningenrechter.38
4.3
Het middel betoogt dat het oordeel van het hof dat “een afzonderlijk herstelvonnis (…) daartoe niet zonder meer steeds vereist [is]” onjuist is. Het hof miskent dat een op de voet van art. 31 Rv gegeven herstelvonnis, evenals andere schriftelijke rechterlijke uitspraken, moet vermelden welke rechter of rechters dat vonnis gewezen hebben. Weliswaar bepaalt art. 230 lid 3 Rv dat een door de meervoudige kamer gewezen vonnis ondertekend wordt door de voorzitter en de griffier, zoals het hof in rov. 5.2 op zichzelf met juistheid oordeelt, art. 230 lid 3 Rv moet echter in samenhang met art. 230 lid 1, aanhef en letter g, Rv worden gelezen. Deze samenhang tussen het eerste en het derde lid van art. 230 Rv waarborgt het (fundamentele procesrechtelijke) recht van de procespartijen (en derden) om te weten wie de rechters zijn die het vonnis gewezen hebben. Dat recht wordt niet gewaarborgd, als een herstelvonnis niet zou hoeven te vermelden door welke rechters het is gewezen. Daarom geldt ook voor een op de voet van art. 31 Rv gewezen herstelvonnis de eis van art. 230, aanhef en letter g, Rv. Het hof heeft dit evenwel miskend.
4.4
Het middel voegt hier nog aan toe dat de wijze waarop voornoemd vonnis van 4 oktober 2017 is hersteld, ongebruikelijk zou zijn. Gebruikelijk is dat (eerst) een afzonderlijk herstelvonnis wordt gewezen. Dat is ook de wijze waarop de Hoge Raad uitspraken op de voet van art. 31 Rv herstelt (herstelarrest/-beschikking). Weliswaar is een dergelijk afzonderlijk herstelvonnis “niet zonder meer steeds vereist”, zoals het hof in rov. 5.2 oordeelt, maar vereist is wèl dat het herstelvonnis vermeldt welke rechter of rechters het herstelvonnis hebben gewezen.
4.5
Ik volg [verweesters] niet in deze klacht. Art. 31 lid 1 Rv verplicht de rechter fouten te herstellen (dit is niet louter een mogelijkheid):
“1. De rechter verbetert te allen tijde op verzoek van een partij of ambtshalve in zijn vonnis, arrest of beschikking een kennelijke rekenfout, schrijffout of andere kennelijke fout die zich voor eenvoudig herstelt leent. De rechter gaat niet tot verbetering over dan na partijen in de gelegenheid te hebben gesteld zich daarover uit te laten.”
[verweesters] voeren niet aan dat de aangebrachte verbetering geen betrekking zou hebben op een ‘kennelijke fout’ in de zin van deze wetsbepaling.
4.6
Art. 31 lid 2 Rv bepaalt dat de verbetering op de minuut moet worden gesteld. Op die manier kan worden voorkomen dat een reeds uitgegeven grosse die de fout bevat naast de verbeterde versie in omloop blijft. 39Als enige voorwaarden daarbij stelt lid 2 van art. 31 Rv dat de dag wordt vermeld en dat wordt vermeld dat partijen zijn gehoord, overeenkomstig de laatste zin van lid 1 van art. 31 Rv. Nergens blijkt uit dat bij verbeteringen die op de minuut zijn aangebracht, ook de namen van rechters moeten worden vermeld. Het door [verweesters] hier naar voren gebrachte standpunt vindt daarom geen steun in het recht. De stelling dat de wijze waarop de rechtbank het vonnis heeft verbetert berust op een klaarblijkelijke misslag, die grond zou zijn om misbruik van executiebevoegdheid aan te nemen, gaat daarom niet op.
4.7
Tot slot merk ik op dat niet betwist is dat het gecorrigeerde vonnis, met daarop handgeschreven in rov. 2.15 en in het dictum onder 3.1 het aangepaste bedrag, voor het overige volledig identiek is aan het vonnis van 4 oktober 2017. Onder het gecorrigeerde vonnis staan dan ook de namen van dezelfde drie rechters.
4.8
De slotsom is dat de klacht, en in het voetspoor daarvan de niet uitgewerkte voortbouwklacht, falen.
.jpg?width=50&height=55)
.jpg?width=50&height=55)
